Tribunal Administratif de Montpellier — Décision N° TA34-2206742

Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires enregistrés le 23 décembre 2022, le 23 février 2023 et le 13 mars 2023, M. C D et Mme A B, représentés par Me Maillard, demandent au tribunal, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) d'enjoindre à la communauté de communes Pyrénées Catalanes de communiquer l'ensemble des documents non transmis, tels que le procès-verbal d'audition au stade des offres, ainsi que les informations floutées dans le rapport d'analyse des offres et le mémoire technique de l'attributaire relatifs au prix de l'offre présentée par M. E ;

2°) d'annuler la délibération de la communauté de communes Pyrénées Catalanes du 24 octobre 2022 décidant du choix de l'attributaire et autorisant le président de la communauté de communes à signer le contrat ;

3°) d'annuler le contrat de délégation de service public en date du 15 novembre 2022 conclu entre la communauté de communes Pyrénées Catalanes et M. E ou, subsidiairement, le résilier ;

4°) de condamner la communauté de communes Pyrénées Catalanes à leur verser une somme de 188 780 euros en réparation de leur préjudice, assortie des intérêts au taux légal à la date de leur réclamation préalable en date du 22 décembre 2022, décomptés à partir de cette même date et de la capitalisation des intérêts échus pour plus d'une année entière dans les termes de l'article 1343-2 du code civil ;

5°) de mettre à la charge de la communauté de communes Pyrénées Catalanes une somme de 2 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Ils soutiennent que :

- leur requête est recevable car ils ont agi dans les délais de recours contentieux, ils ont intérêt à agir et ont lié le contentieux indemnitaire ;

- la procédure d'attribution de la délégation de service public est irrégulière car des conseillers intéressés à l'affaire ont pris part à la délibération choisissant l'attributaire en méconnaissance de l'article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales ;

- la convocation des conseillers communautaires a méconnu les dispositions de l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales faute d'envoi d'une note explicative de synthèse ;

- l'autorité concédante a manqué d'impartialité et méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats étant donné les liens existants entre l'attributaire et deux élus ;

- la commission chargée d'analyser les candidatures et offres ne s'est pas réunie, en méconnaissance de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales ;

- la procédure de mise en concurrence est irrégulière car les besoins de la collectivité n'étaient pas précisément définis ce qui justifiait d'imposer une offre de base et une variante pour pouvoir comparer les mérites de chaque candidat ;

- la candidature et l'offre présentées par M. E sont irrégulières car elles n'ont pas été transmises par voie dématérialisée et une modification du contenu de l'offre a été effectuée après la date limite de sa remise ;

- le sous-critère intitulé " période d'ouverture supplémentaire " revêtait une importance plus grande que celle affichée par sa pondération et le sous-critère " proposition de part variable " a été neutralisé dans la mesure où il dépendait directement des périodes d'ouverture ;

- une erreur manifeste d'appréciation a été commise dans l'analyse de l'offre de l'attributaire s'agissant du critère prix ;

- l'appréciation de leur offre et la notation qui leur a été donnée, s'agissant des critères " projet personnel " et " périodes d'ouverture supplémentaires ", sont entachées d'une erreur manifeste d'appréciation ;

- leur préjudice comprend le manque à gagner de leur société sur cinq ans soit 124 725 euros ainsi qu'une perte de salaire de 59 815 euros, 240 euros de frais de présentation de leur offre et 4 000 euros de préjudice moral.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 février 2023, la communauté de communes Pyrénées Catalanes, représentée par la SELARL Territoires Avocats, conclut au rejet de la requête, et à ce que soit mise à a charge de M. D et Mme B une somme de 2 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la demande tendant à l'annulation de la délibération choisissant l'attributaire est irrecevable car la convention a été signée ;

- les moyens soulevés par M. D et Mme B ne sont pas fondés ;

- le préjudice est surévalué et le manque à gagner, calculé sur trois années, doit être limité à 52 273 euros.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Lesimple, première conseillère,

- les conclusions de M. Lauranson, rapporteur public,

- et les observations de Me Maillard, représentant M. D et Mme B et celles de Me d'Albenas, représentant la communauté de communes Pyrénées Catalanes.

Une note en délibéré, présentée par la communauté de communes Pyrénées Catalanes, représentée par la SELARL Territoires Avocats, a été enregistrée le 19 juin 2023.

Considérant ce qui suit :

1. La communauté de communes Pyrénées Catalanes a conclu, le 15 novembre 2022, une délégation de service public portant sur la gestion du refuge des Camporells, avec M. E, pour une durée de trois ans, renouvelable deux fois pour une durée complémentaire d'un an. M. D et Mme B, anciens titulaires de cette délégation de service public et concurrents évincés dont l'offre a été classée en deuxième position, demandent l'annulation ou, à titre subsidiaire, la résiliation du contrat conclu ainsi que l'annulation de la délibération du 24 octobre 2022 décidant du choix de l'attributaire et autorisant le président de la communauté de communes Pyrénées Catalanes à signer le contrat. Enfin, ils demandent l'indemnisation de leur préjudice à hauteur de 188 780 euros.

Sur les conclusion en excès de pouvoir :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini, sauf si les actes d'approbation d'un contrat mentionnés ci-dessus émanent d'une autorité distincte des parties contractantes, qui concernent des contrats déjà signés et qui sont nécessaires à leur entrée en vigueur.

3. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que la délibération du 24 octobre 2022 en litige par laquelle la communauté de communes Pyrénées Catalanes a décidé du choix de l'attributaire et autorisé le président de la communauté de communes à signer le contrat de délégation de service public, n'émane pas d'une autorité publique distincte de celle qui a procédé, postérieurement le 15 novembre 2022, à la signature du contrat. Dès lors, seule la validité du contrat pouvant être contestée, il y a lieu d'accueillir la fin de non-recevoir opposée en défense, tirée de l'irrecevabilité des conclusions aux fins d'annulation de cette délibération.

Sur les conclusions relatives à la validité du contrat de délégation de service public :

4. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies au point 2 du présent jugement, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

5. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales : " Sont illégales les délibérations auxquelles ont pris part un ou plusieurs membres du conseil intéressés à l'affaire qui en fait l'objet, soit en leur nom personnel, soit comme mandataires ". Il résulte de ces dispositions que la participation au vote permettant l'adoption d'une délibération d'un conseiller municipal intéressé à l'affaire qui fait l'objet de cette délibération, c'est-à-dire y ayant un intérêt qui ne se confond pas avec ceux de la généralité des habitants de la commune, est de nature à en entraîner l'illégalité. De même, sa participation aux travaux préparatoires et aux débats précédant l'adoption d'une telle délibération est susceptible de vicier sa légalité, alors même que cette participation préalable ne serait pas suivie d'une participation à son vote, si le conseiller municipal intéressé a été en mesure d'exercer une influence sur la délibération.

6. D'autre part, aux termes de l'article L. 3123-10 du code de la commande publique : " L'autorité concédante peut exclure de la procédure de passation d'un contrat de concession les personnes qui, par leur candidature, créent une situation de conflit d'intérêts, lorsqu'il ne peut y être remédié par d'autres moyens. Constitue une telle situation toute situation dans laquelle une personne qui participe au déroulement de la procédure de passation du contrat de concession ou est susceptible d'en influencer l'issue a, directement ou indirectement, un intérêt financier, économique ou tout autre intérêt personnel qui pourrait compromettre son impartialité ou son indépendance dans le cadre de la procédure de passation du contrat de concession ".

7. Il est constant que M. E a travaillé, au cours de l'année 2019, en qualité d'employé polyvalent pour une entreprise de plomberie dont le gérant est le président de la communauté de communes Pyrénées Catalanes et qu'il exerce, depuis 2021, les fonctions d'employé polyvalent auprès de la mairie de la commune de Formiguères, qui est incluse dans la communauté de communes en litige. Si ces deux élus, également membres de la commission chargée de l'analyse des candidatures et des offres, ont entretenu des relations professionnelles avec M. E, cette circonstance ne permet pas de conclure qu'ils auraient eu un intérêt personnel et privé dans la sélection de l'attributaire de la présente convention de délégation de service public. Par ailleurs, alors que ces élus connaissent également les requérants, qui étaient les précédents attributaires de la délégation en litige, il n'est pas établi qu'ils auraient méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats. Notamment, la seule circonstance qu'un document électronique interne identifie M. E par son prénom ne permet pas de conclure à l'existence d'une proximité avec ce candidat en l'absence de précision quant à son auteur et aux modalités de son élaboration. Enfin, s'il est soutenu qu'une visite sur site a été annulée faute de disponibilité de M. E, cette circonstance, à la supposer avérée, ne permet pas de conclure à l'absence d'impartialité envers les candidats alors au demeurant que seuls deux candidatures ont été présentées et que les requérants, titulaires actuels de la délégation, avaient connaissance du site. Dans ces conditions, la délibération du 24 octobre 2022 n'a pas méconnu les dispositions de l'article L. 2131-11 du code général des collectivités territoriales et le contrat n'a pas été conclu en méconnaissance des dispositions de l'article L. 3123-10 du code de la commande publique.

8. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2121-12 du code général des collectivités territoriales, applicable en l'espèce en vertu des dispositions de l'article L 5211-1 du même code : " Dans les communes de 3 500 habitants et plus, une note explicative de synthèse sur les affaires soumises à délibération doit être adressée avec la convocation aux membres du conseil municipal. Si la délibération concerne un contrat de service public, le projet de contrat ou de marché accompagné de l'ensemble des pièces peut, à sa demande, être consulté à la mairie par tout conseiller municipal dans les conditions fixées par le règlement intérieur. Le délai de convocation est fixé à cinq jours francs. En cas d'urgence, le délai peut être abrégé par le maire sans pouvoir être toutefois inférieur à un jour franc () ".

9. Cette obligation d'information, qui doit être adaptée à la nature et à l'importance des affaires, doit permettre aux intéressés d'appréhender le contexte ainsi que de comprendre les motifs de fait et de droit des mesures envisagées et de mesurer les implications de leurs décisions. Elle n'impose pas de joindre à la convocation adressée aux intéressés une justification détaillée du bien-fondé des propositions qui leur sont soumises.

10. En l'espèce, le courriel de convocation des conseillers communautaires comprenait le rapport de la délibération qui indiquait l'objet et la durée de la concession, le montant de la redevance fixe, les critères de sélection des offres et leur pondération ainsi que les notes et le classement des deux offres recevables. Bien qu'il n'y ait pas de note explicative de synthèse, les conseillers bénéficiaient des informations pertinentes sur la nature du contrat et les motifs de sélection de l'offre proposée. Alors qu'il n'est ni établi ni même allégué, d'une part, qu'un conseiller n'aurait pas bénéficié des informations utiles à son vote et, d'autre part, d'une impossibilité de consulter les documents utiles préalablement à la séance, le défaut de transmission des caractéristiques des offres avec la convocation au conseil communautaire ne permet pas de conclure à une méconnaissance des dispositions précitées.

11. En troisième lieu, aux termes de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, relatif aux délégations de service public : " I.- Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l'article L. 3124-1 du code de la commande publique. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat. II.-La commission est composée : a) Lorsqu'il s'agit d'une région, de la collectivité territoriale de Corse, d'un département, d'une commune de 3 500 habitants et plus et d'un établissement public, par l'autorité habilitée à signer la convention de délégation de service public ou son représentant, président, et par cinq membres de l'assemblée délibérante élus en son sein à la représentation proportionnelle au plus fort reste () Le quorum est atteint lorsque plus de la moitié des membres ayant voix délibérative sont présents. Si, après une première convocation, ce quorum n'est pas atteint, la commission est à nouveau convoquée. Elle se réunit alors valablement sans condition de quorum () III.-Les délibérations de la commission peuvent être organisées à distance dans les conditions prévues par l'ordonnance n° 2014-1329 du 6 novembre 2014 relative aux délibérations à distance des instances administratives à caractère collégial ".

12. Il résulte de ces dispositions que la commission mentionnée à l'article L. 1411-5 doit, d'une part, après réception des candidatures des opérateurs économiques intéressés par la passation de la délégation de service public, dresser la liste des candidats admis à présenter une offre, d'autre part, après ouverture des plis contenant les offres, donner son avis sur les opérateurs économiques avec lesquels l'autorité responsable de la personne publique délégante peut engager la négociation.

13. Le rapport d'analyse des candidatures et le rapport d'analyse des offres, datés du 16 septembre 2022 et du 18 octobre 2022, ne portent que la signature du président de la communauté de communes Pyrénées Catalanes. Si ce dernier est également président de la commission instituée par les dispositions précitées, aucun élément ne permet d'établir que cette commission se serait bien réunie. Ainsi, les convocations de ses membres ne sont pas produites et les rapports d'analyse ne font pas état d'une date de réunion ou des membres éventuellement présents. Dans ces conditions, la seule circonstance que la délibération en litige vise l'avis de la commission du 18 octobre 2022, mention qui renvoie vraisemblablement au seul rapport ci-dessus évoqué, ne permet pas d'établir que la commission prévue par les dispositions précitées se serait régulièrement réunie. Par suite, alors qu'aucun élément permettant de s'assurer de la réunion régulière de la commission n'a été apporté en défense avant la clôture d'instruction, faute de délibération de la commission relative à l'admission des candidatures et à la formulation d'un avis sur les offres proposées, la délibération de la communauté de communes du 24 octobre 2022, sélectionnant l'attributaire de la délégation de service public en litige, et la procédure d'attribution de cette délégation, sont entachées d'une illégalité.

14. En quatrième lieu, d'une part, aux termes de l'article L. 3123-19 du code de la commande publique, relatif aux concessions : " Après examen des capacités et aptitudes des candidats, l'autorité concédante élimine les candidatures incomplètes ou irrecevables et dresse la liste des candidats admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession ". L'article R. 3123-20 du même code précise : " Avant de procéder à l'examen des candidatures, l'autorité concédante qui constate que manquent des pièces ou informations dont la production était obligatoire conformément aux dispositions des articles R. 3123-1 à R. 3123-8 et aux articles R. 3123-16 à R. 3123-19 peut demander aux candidats concernés de compléter leur dossier de candidature dans un délai approprié. Elle informe alors les autres candidats de la mise en œuvre de la présente disposition ". Enfin, aux termes de l'article R. 3123-21 de ce même code : " Ne sont pas admis à participer à la suite de la procédure de passation du contrat de concession : 1° Les candidats qui produisent une candidature incomplète, le cas échéant après mise en œuvre des dispositions de l'article R. 3123-20, ou contenant de faux renseignements ou documents ; 2° Les candidats qui produisent une candidature irrecevable ".

15. D'autre part, le règlement de la consultation prévu par une autorité concédante pour la passation d'un contrat de concession est obligatoire dans toutes ses mentions. L'autorité concédante ne peut, dès lors, attribuer ce contrat à un candidat qui ne respecte pas une des exigences imposées par ce règlement, sauf si cette exigence se révèle manifestement dépourvue de toute utilité pour l'examen des candidatures ou des offres. Une candidature doit être regardée comme incomplète, au sens des dispositions précitées, quand bien même elle contiendrait les pièces et informations dont la production est obligatoire en application des articles R. 3123-1 à R. 3123-8 et R. 3123-16 à R. 3123-19, dès lors qu'elle ne respecte pas les exigences fixées par le règlement de la consultation relatives au mode de transmission de ces documents, sous réserve que ces exigences ne soient pas manifestement inutiles.

16. En l'espèce, le règlement de consultation prévoyait que les candidatures et les offres seraient remises par voie dématérialisée " ainsi que " par voie postale, l'adresse de dépôt ou de réception étant, dans chaque cas, précisée. La seule circonstance que le rapport d'analyse des candidatures et des offres fasse état d'une possibilité d'envoi par voie postale par exception à la transmission électronique des offres ne justifie pas que soient écartées les mentions expresses du règlement de consultation, seul document dont disposaient les candidats avant le dépôt de leur offre et que les requérants déclarent avoir respecté. Alors que les mentions de ce règlement ne proposaient pas une alternative mais exigeaient un dépôt par voie dématérialisée et non dématérialisée et ne constituaient pas une formalité inutile, en raison notamment de ce qu'elle facilite le traitement des candidatures et des offres à l'échelle de l'établissement public, la circonstance, non contestée en défense, que la candidature et l'offre de M. E n'aient été déposées que sur un support papier avait pour effet de rendre cette candidature incomplète au sens des dispositions précitées.

17. En cinquième lieu, aux termes de l'article L. 3124-2 du code de la commande publique : " L'autorité concédante écarte les offres irrégulières ou inappropriées ". L'article L. 3124-3 du même code précise que : " Une offre est irrégulière lorsqu'elle ne respecte pas les conditions et caractéristiques minimales indiquées dans les documents de la consultation ".

18. Alors que les offres devaient être remises le 13 octobre 2022, M. E a été invité le 17 octobre 2022 à préciser la part variable de son chiffre d'affaires devant revenir à la communauté de communes parce que le montant proposé dans son offre constituait vraisemblablement une somme fixe. Si le règlement de consultation précisait bien que la participation versée à la communauté de communes serait une " redevance variable ", il ne prévoyait pas que celle-ci devait nécessairement être exprimée en pourcentage du chiffre d'affaires. Par ailleurs, les seuls échanges de courriels versés aux débats ne permettent pas de conclure que l'offre de M. E aurait été irrégulière et qu'il ne se serait pas limité à éclaircir une information régulièrement transmise. Dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre de M. E doit être écarté.

19. En sixième lieu, il résulte de l'instruction que les offres ont été évaluées sur deux critères comprenant chacun deux sous-critères. Le critère de la proposition financière, valorisé à 40%, incluait, d'une part, les études prévisionnelles pondérées à 30%, d'autre part, la redevance versée à la communauté de communes pondérée à 10%. Le critère du projet personnel, valorisé à 60%, incluait le projet de gestion du refuge pondéré à 55% et une proposition de périodes d'ouverture supplémentaires pondérée à 5%. L'offre de M. E a obtenu la note finale de 92/100 et celle des requérants une note de 89/100.

20. D'une part, dans la mesure où le montant de la redevance versé à la communauté de communes varie en fonction du chiffre d'affaires réalisé et donc, potentiellement, des périodes d'ouverture du refuge, les requérants se prévalent de l'irrégularité de la procédure de mise en concurrence résultant, d'une part, d'une définition imprécise des besoins, ne permettant pas une comparaison effective des offres proposées, d'autre part, d'une modification de la pondération affichée des critères puisque la période d'ouverture supplémentaire a un impact plus important que celui annoncé. A supposer que le sous-critère relatif à la redevance tienne compte du montant de la somme versée et non de l'importance du pourcentage de reversement proposé, cela pouvait effectivement conduire les candidats à proposer des périodes d'ouvertures supplémentaires. Néanmoins, cette circonstance ne s'opposait pas à la comparaison des différentes offres sur le fondement de critères quantitatifs et objectifs sans qu'il soit besoin d'exiger une offre de base et une variante. Par ailleurs, le fait que soit encouragée l'ouverture du refuge en dehors des périodes imposées ne constitue pas une méconnaissance des principes de transparence ou d'égalité de traitement. Dès lors, le moyen tiré de l'irrégularité de la procédure de mise en concurrence doit être écarté.

21. D'autre part, alors que le règlement de consultation prévoyait que la proposition financière devait notamment comprendre un " tableau de bord mentionnant les prix des nuitées, des différentes pensions, des différents services proposés (douches chaudes) et de la restauration ", la catégorie des " produits d'exploitation " de l'offre de M. E se limite à renvoyer à l'offre de restauration sans tenir compte du produit des nuitées. En se bornant à faire valoir que le montant renseigné peut inclure les produits des nuitées, alors que ce montant est équivalent à celui renseigné par les requérants dans leur projet pour les seuls produits de restauration, la communauté de communes n'établit pas la complétude de la proposition financière. Par ailleurs, si l'offre sélectionnée comprenait un poste réservé à " l'entretien du bâtiment ", aucun projet d'investissement n'était présenté alors que le règlement de consultation imposait un " plan de financement des investissements détaillé ". S'il est vrai que le plan d'investissement des requérants était également limité, il renvoyait néanmoins aux immobilisations réalisées par le passé consistant en l'achat de tentes réservées aux randonneurs, de matériels de cuisine ou d'un abonnement internet. Bien que la communauté de communes fasse état du peu d'exigences attendues s'agissant des investissements, ceux-ci demeuraient un élément d'appréciation des offres expressément requis en vertu du règlement de consultation. Dans ces conditions, bien que la proposition financière des requérants ait obtenu la note de 30/30 alors que celle de M. E a obtenu la note de 25/30, cette dernière appréciation de l'offre de M. E apparaît entachée d'une erreur manifeste d'appréciation au vu du caractère sommaire de la proposition présentée.

22. Ensuite, s'agissant des périodes d'ouverture supplémentaires, il résulte du rapport d'analyse des offres que la période du 16 au 30 septembre, proposée par le projet des requérants n'a pas été prise en compte. Par ailleurs, si un doute est permis sur l'effectivité de la proposition d'ouverture pour les vacances de la Toussaint ainsi que les week-ends d'octobre, qui n'apparaissait pas dans le corps du projet proposé par M. D et Mme B mais uniquement dans leurs prévisions financières, il ne résulte pas de l'instruction que la communauté de communes ait demandé des éclaircissements avant de noter la proposition des requérants sans tenir compte de cette période d'ouverture. Enfin, alors qu'il n'est pas contesté que, lors de leur audition, M. D et Mme B ont proposé une ouverture en semaine de janvier à mars sur réservation, cette proposition n'a pas non plus été retranscrite dans le rapport d'analyse des offres. Si la communauté de communes pouvait valablement valoriser l'offre de M. E qui, sur cette même période, ne conditionnait pas l'ouverture du refuge à une réservation préalable, soumettant uniquement les nuitées à ce préalable, il résulte de ce qui précède, et du rapport d'analyse des offres, que l'offre des requérants a, sur ce sous-critère, été dénaturée, et que l'attribution de la note de 1/5 au projet des requérants contre une note de 5/5 au projet de M. E traduit une erreur manifeste d'appréciation des caractéristiques respectives de ces offres eu égard aux périodes proposées par les requérants et non reprises dans le rapport.

23. Enfin, le rapport d'analyse des offres pouvait valablement insister sur les intérêts de l'offre proposée par M. E en terme de gestion des déchets, d'animation, d'accueil du public ou de restauration, bien que certaines propositions de l'offre des requérants ne soient pas pour autant soulignées. En revanche, il résulte des commentaires relatifs à l'appréciation des projets personnels de gestion du refuge qu'a été relevée, pour M. E, " une proposition d'ouverture bien supérieure aux périodes obligatoires " et pour les requérants " une proposition d'ouverture supplémentaire minime ". Alors que les développements précités remettent en cause la pertinence de ces commentaires, la prise en compte des périodes d'ouvertures supplémentaires dans l'appréciation du projet personnel de gestion, alors qu'il s'agissait de deux sous-critères distincts l'un de l'autre au sein d'un même critère entache d'irrégularité l'appréciation ainsi portée sur ce critère pour lequel M. E a obtenu la note de 52/55 et les requérants une note de 50/55.

24. Dès lors, il résulte des éléments développés aux points 11 à 14 du présent jugement que l'appréciation des mérites respectifs des deux offres est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation.

Sur la résiliation de la délégation de service publique et l'annulation de la délibération du 24 octobre 2022 :

25. Sans qu'il soit besoin d'enjoindre à la production d'éléments complémentaires, relatifs notamment au détail de l'offre de M. E ou à la teneur des négociations, il résulte de l'instruction que la délégation de service public en litige est entachée des seuls vices ci-dessus relevés.

26. Bien qu'il ne soit pas établi que la commission instituée par les dispositions de l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales se soit effectivement réunie, il importe de souligner que le choix de l'attributaire de la concession ne lui impartissait pas de sorte que ni ce vice, ni les autres vices ci-dessus relevés, ne justifient l'annulation du contrat conclu, en application des principes rappelés au point 4 du présent jugement. Par ailleurs, les autres vices relevés ne sont pas susceptibles de faire l'objet d'une régularisation et leur gravité ne permet pas la poursuite de l'exécution du contrat. Il y a donc lieu d'en prononcer la résiliation.

27. Eu égard à la circonstance que la délégation de service public consentie à M. E par la communauté de communes Pyrénées Catalanes est en cours d'exécution et que la période estivale, constitue une période d'ouverture obligatoire du refuge, son interruption à la date du jugement porterait atteinte à l'intérêt général. Il y a donc lieu de différer l'effet de cette résiliation au 1er octobre 2023, fin de la période d'ouverture estivale en cours.

Sur les conclusions indemnitaires :

28. Lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre, lesquels n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

29. Il résulte des vices ci-dessus relevés que la candidature de M. E était incomplète et que la communauté de communes a commis une erreur manifeste d'appréciation des mérites respectifs des deux offres qui lui ont été soumises alors que seuls trois points séparent les notes respectivement attribuées. Dans ces conditions, les requérants établissent qu'ils avaient des chances sérieuses d'emporter le contrat et ont droit d'être indemnisés de leur manque à gagner.

30. Lorsqu'il est saisi par une entreprise qui a droit à l'indemnisation de son manque à gagner du fait de son éviction irrégulière à l'attribution d'un marché, il appartient au juge d'apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain. Dans le cas où le marché est susceptible de faire l'objet d'une ou de plusieurs reconductions si le pouvoir adjudicateur ne s'y oppose pas, le manque à gagner ne revêt un caractère certain qu'en tant qu'il porte sur la période d'exécution initiale du contrat, et non sur les périodes ultérieures qui ne peuvent résulter que d'éventuelles reconductions.

31. En application de ce principe, le manque à gagner de M. D et Mme B doit être apprécié sur une période de trois ans, durée initiale de la concession et non cinq ans, période qui tient compte des éventuelles reconductions. Il résulte de l'instruction que les conditions financières d'exploitation du refuge par les requérants en 2020 et 2021 ont été particulières compte tenu de la crise sanitaire liée au covid-19 et de son impact sur les activités touristiques. Dès lors, pour évaluer le manque à gagner de la société de M. D, il y a lieu de prendre en compte le résultat d'exploitation produit pour l'année 2022 et les prévisions faites pour les années 2023 à 2027, certifiées par un expert-comptable. Dès lors, sur le fondement d'un bénéfice annuel net moyen de 24 616 euros il sera fait une exacte appréciation du manque à gagner de cette société en le fixant à 74 848 euros.

32. Par ailleurs, il est établi que Mme B est déclarée comme salariée de la société de M. D et que sa rémunération est déduite du chiffre d'affaires réalisé susmentionné. Elle peut donc prétendre à l'indemnisation du préjudice subi résultant de la perte de cette rémunération. En revanche, alors qu'elle a été rémunérée à hauteur de 4 489,72 euros en 2020 et 3 286,20 euros en 2021, soit une rémunération annuelle moyenne de 3 888 euros, il n'est nullement établi, et cela ne ressort notamment pas du prévisionnel d'exploitation établi pour les années 2023 à 2027 qui comprend les salaires bruts prévisionnels, qu'il aurait été envisagé d'accroitre sa rémunération à l'avenir. Dès lors, en prenant en compte une augmentation de 8% du salaire minimum interprofessionnel de croissance entre le dernier bulletin de paie de Mme B et octobre 2022, la perte de revenus pour cette dernière est évaluée sur la période de trois ans à 12 597 euros.

33. Si les requérants demandent par ailleurs le remboursement des frais de présentation de leur offre, pour un total de 240 euros, il résulte du principe, cité au point 19 de la présente décision, que ces frais, nécessairement inclus dans leurs charges ont été indemnisés au titre de leur manque à gagner. Enfin, s'ils font état d'un préjudice moral, à hauteur de 4 000 euros, en lien avec les irrégularités fautives commises par la communauté de communes ils ne l'établissent pas.

34. Il résulte de tout ce qui précède qu'il y a lieu de condamner la communauté de communes Pyrénées catalanes à verser à M. D et Mme B une somme de 87 445 euros.

Sur les intérêts et la capitalisation :

35. Saisie d'une demande tendant au paiement de cette créance, l'administration est tenue d'y faire droit dès lors que celle-ci est fondée. En conséquence les intérêts moratoires dus en application de l'article 1231-6 du code civil, lorsqu'ils ont été demandés, et quelle que soit la date de cette demande, courent à compter du jour où la demande de paiement du principal est parvenue à l'administration ou, en l'absence d'une telle demande préalablement à la saisine du juge, à compter du jour de cette saisine. Par suite, les requérants ont droit aux intérêts au taux légal afférents à la somme de 87 445 euros à compter du 26 décembre 2022, date à laquelle ils ont modifié leur demande de réparation à la communauté de communes.

36. Aux termes de l'article 1343-2 du code civil : " Les intérêts échus, dus au moins pour une année entière, produisent intérêt si le contrat l'a prévu ou si une décision de justice le précise ". Pour l'application de ces dispositions, la capitalisation des intérêts peut être demandée à tout moment devant le juge du fond, cette demande ne peut toutefois prendre effet que lorsque les intérêts sont dus au moins pour une année entière. Le cas échéant, la capitalisation s'accomplit à nouveau à l'expiration de chaque échéance annuelle ultérieure sans qu'il soit besoin de formuler une nouvelle demande. Les requérants ont demandé dans leur requête du 23 décembre 2022 la capitalisation des intérêts. Cette demande prend effet à compter du 26 décembre 2023, date à laquelle les intérêts étaient dus pour une année entière.

Sur les frais liés du litige :

37. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative s'opposent à ce que la somme réclamée par la communauté de communes au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens soit mise à la charge de M. D et Mme B qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance. En revanche, il y a lieu de mettre à la charge de la communauté de communes Pyrénées Catalanes une somme de 1 500 euros à verser à M. D et Mme B sur le fondement de ces mêmes dispositions.

D E C I D E :

Article 1er : La délégation de service public conclue le 15 novembre 2022 entre la communauté de communes Pyrénées Catalanes et M. E, portant sur la gestion du refuge des Camporells est résiliée à compter du 16 septembre 2023.

Article 2 : La communauté de communes Pyrénées Catalanes est condamnée à verser à M. D et Mme B une somme de 87 445 euros en réparation de leur préjudice. Cette somme portera intérêts au taux légal à compter du 26 décembre 2022 et les intérêts échus le 26 décembre 2023 seront, le cas échéant, capitalisés pour porter eux-mêmes intérêts à compter de cette date, puis à chaque échéance annuelle à compter de cette date.

Article 3 : La communauté de communes Pyrénées Catalanes versera une somme de 1 500 euros à M. D et Mme B sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 4 : Le surplus des conclusions de l'ensemble des parties est rejeté.

Article 5 : La présente décision sera notifiée à M. C D et Mme A B, à la communauté de communes Pyrénées Catalanes et à M. F E.

Délibéré après l'audience du 15 juin 2023, à laquelle siégeaient :

M. Eric Souteyrand, président,

M. Nicolas Huchot, premier conseiller,

Mme Audrey Lesimple, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 29 juin 2023.

La rapporteure,

A. Lesimple Le président,

E. Souteyrand

La greffière,

M-A. Barthélémy

La République mande et ordonne au préfet des Pyrénées-Orientales en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Montpellier, le 29 juin 2023.

La greffière,

M-A. Barthélémy