Tribunal Administratif de Nantes — Décision N° TA44-2416144

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 17 octobre et 14 novembre 2024, la société Pub'Océane, représentée par Me Boisset, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler la procédure de passation du marché public engagée par la commune d'Ancenis-Saint-Géréon pour la conclusion d'une concession de services ayant pour objet la mise à disposition, l'installation, la maintenance, l'entretien et l'exploitation commerciale de mobiliers urbains publicitaires et non publicitaires à caractère général ou local ;

2°) de mettre à la charge de la commune d'Ancenis-Saint-Géréon une somme de

3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la commune a méconnu les critères de sélection des offres en ne se basant que sur le critère financier pour choisir l'attributaire ;

- la commune a méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats en n'engageant des négociations qu'avec la société attributaire ;

- la commune a méconnu les principe d'égalité de traitement entre les candidats en procédant à une régularisation de l'offre de la société attributaire avant la phase de négociation ;

- la commune a dénaturé l'offre de la société attributaire ;

- le critère financier prévu au règlement de la consultation est irrégulier, dès lors qu'il est basé sur l'estimation du montant du chiffre d'affaire pendant la concession.

Par un mémoire en défense enregistré le 12 novembre 2024, la commune

d'Ancenis-Saint-Géréon, représentée par Me Marchand, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société Pub'Océane en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que les moyens invoqués par la société requérante ne sont pas fondés.

Par un mémoire enregistré le 15 novembre 2024, la société Phenix Groupe, représentée par Me Tabouis et Me Sanguinette, conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que les moyens invoqués par la société requérante ne sont pas fondés.

Vu les pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Simon, en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique tenue le 15 novembre 2024 à 14h00 en présence de Mme Labourel, greffière d'audience, M. Simon a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Boisset, avocat de la société Pub'Océane ;

- les observations de Me Gourdain, substituant Me Marchand, avocat de la commune d'Ancenis-Saint-Géréon ;

- et les observations de Me Sanguinette, avocat de la société Phenix Groupe.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 10 juin 2024 au BOAMP ainsi que sur son profil acheteur, la commune d'Ancenis-Saint-Géréon a lancé une procédure de mise en concurrence pour la passation d'un contrat de concession de mise à disposition, pose, maintenance, entretien et exploitation commerciale de mobiliers urbains pour l'affichage publicitaire et non publicitaire ainsi que la fourniture de services associés selon la procédure simplifiée de publicité et de mise en concurrence prescrites par l'article R. 3126-1 du code de la commande publique. Par une délibération du 7 octobre 2024, le conseil municipal de la commune a approuvé le choix de la société Phenix Groupe. Par courrier du 9 octobre 2024, la société Pub'Océane a été informée du rejet de son offre. Par sa requête, cette société demande au juge des référés, statuant en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler cette procédure de mise en concurrence.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Il peut également être saisi en cas de manquement aux mêmes obligations auxquelles sont soumises, en application de l'article L. 521-20 du code de l'énergie, la sélection de l'actionnaire opérateur d'une société d'économie mixte hydroélectrique et la désignation de l'attributaire de la concession. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

3. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. () " En outre, il résulte du règlement de la consultation que le choix de l'offre économiquement la plus avantageuse devait être effectué selon la valeur technique de l'offre (60%), le niveau d'engagement financier de l'offre (30%) et les performances en matière de protection de l'environnement (10%).

5. Il résulte de l'instruction, notamment des mentions de la délibération du conseil municipal du 7 octobre 2024 approuvant le choix de la société Phenix Groupe, que celui-ci a été effectué au regard de l'analyse des candidatures et des offres réalisés par le service communication de la commune, conformément aux critères de jugement prévus dans le règlement de la consultation, tel que cela résulte des extraits du rapport d'analyse des offres produits en défense, ainsi qu'au regard de l'avis rendu le 12 septembre 2024 par la commission de délégation de service public. La seule circonstance qu'à l'occasion des débats au cours de la séance du conseil municipal du 7 octobre 2024, le seul aspect expressément évoqué ait été le niveau d'engagement financier de l'offre retenue ne suffit pas à établir que la commune aurait méconnu les critères de choix des offres prévus par le règlement de la consultation, le conseil municipal devant être regardé comme s'étant approprié l'analyse des offres faites par les services de la commune. Par suite, le moyen ainsi invoqué doit être écarté.

6. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 3121-1 du code de la commande publique : " L'autorité concédante organise librement une procédure de publicité et mise en concurrence qui conduit au choix du concessionnaire dans le respect des dispositions des chapitres I à V du présent titre et des règles de procédure fixées par décret en Conseil d'Etat. / Elle peut recourir à la négociation. () ". Aux termes de l'article R. 3124-1 du même code : " Lorsque l'autorité concédante fait usage de la possibilité de négocier prévue à l'article L. 3121-1, elle peut décider de limiter le nombre de soumissionnaires admis à participer à la négociation. () ".

7. Il résulte de l'instruction que, dans son offre, la société Phenix Groupe a produit un cadre financier et un projet de contrat mentionnant un total de 256 166 euros HT au titre des contreparties, tout en produisant simultanément un compte d'exploitation prévisionnel mentionnant à ce titre une somme de 278 968,82 euros HT ainsi qu'une répartition des montants des contreparties différentes. Contrairement à ce que soutient la société requérante, cette ambiguïté n'entachait pas son offre d'irrégularité. Ainsi, par son courriel du 27 août 2024, la commune a pu valablement faire à cette société une demande de précision sur le montant à retenir dans son offre, sans que cette demande de précision ne conduise la société Phenix Groupe à modifier son offre pour laquelle s'est bornée à rectifier le calcul de ce montant global. Il ne résulte pas davantage des termes de ce courriel que la commune aurait ce faisant engagé une négociation avec la seule société Phenix Groupe. Dans ces conditions, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que la commune d'Ancenis-Saint-Géréon a méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats en procédant à la régularisation de l'offre de la société attributaire et en n'engageant une procédure de négociation qu'avec celle-ci

8. En troisième lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

9. Il résulte de ce qui a été dit au point 7 de la présente ordonnance qu'en retenant, après réponse à la demande de précision mentionnée ci-dessus, que la somme proposée dans l'offre de la société Phenix Groupe au titre des contreparties proposées s'élevait à un montant corrigé de 278 958,79 euros HT, la commune d'Ancenis-Saint-Géréon n'a pas dénaturé l'offre de cette société. A ce titre, si le projet de contrat de concession joint à l'offre initiale comportant une erreur matérielle sur ce montant a été joint au projet de délibération du conseil municipal, ce montant corrigé est celui figurant dans la délibération approuvant le choix de la société Phenix Groupe. Par, suite, le moyen ainsi invoqué doit être écarté.

10. En dernier lieu, aux termes de l'article L. 3124-5 du code de la commande publique : " Le contrat de concession est attribué au soumissionnaire qui a présenté la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédantes sur la base de plusieurs critères objectifs et liés à l'objet du contrat de concession ou à ses conditions d'exécution. "

11. Il résulte du règlement de la consultation que, pour apprécier le niveau d'engagement financier des offres noté sur 30 points, la société s'est basée sur le montant de la valorisation globale des contreparties sur la durée du contrat ainsi que sur le montant de l'intéressement au contrat sous la forme d'un pourcentage sur le montant du chiffre d'affaires net sur la durée du contrat. Ainsi que le soutient la société Pub'Océane, le dernier sous-critère reposant sur le montant du chiffre d'affaires net des candidats pour la durée de la concession, qui repose sur les seules déclarations des soumissionnaires, sans engagement contractuel de leur part et sans possibilité pour la commune d'en contrôler l'exactitude, n'est pas de nature à permettre la sélection de la meilleure offre au regard de l'avantage économique global pour l'autorité concédante. Il est dès lors irrégulier.

12. Il résulte toutefois de l'instruction que la société Pub'Océane a été classée en troisième position à l'issue de l'analyse des offres en obtenant 34,53 points de moins que l'offre de la société Phenix Groupe alors que le critère de l'engagement financier était noté sur 30 points. Dans ces conditions, l'irrégularité ainsi relevée n'est pas susceptible d'avoir lésé la société requérante.

13. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de rejeter les conclusions présentées par la société Pub'Océane sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

14. Ces dispositions font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune d'Ancenis-Saint-Géréon, qui n'est pas la partie perdante à la présente instance, la somme que demande la société Pub'Océane au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

15. Dans les circonstances de l'espèce, il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge de la commune d'Ancenis-Saint-Géron les frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Pub'Océane est rejetée.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Pub'Océance, à la commune d'Ancenis-Saint-Géréon et à la société Phenix Groupe.

Fait à Nantes, le 20 novembre 2024.

Le juge des référés,

P-E. SIMON

La greffière,

P. LABOUREL

La République mande et ordonne au préfet de la Loire-Atlantique en ce qui le concerne, ou

à tous huissiers de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun

contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,