Tribunal Administratif d'Orléans — Décision N° TA45-2104067

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 13 novembre 2021 et un mémoire, enregistré le 20 décembre 2021, Mme B A demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du 13 septembre 2021 par laquelle le directeur du centre hospitalier de l'agglomération montargoise l'a suspendue de ses fonctions, sans rémunération, à compter du 15 septembre 2021 jusqu'à la production des justificatifs mentionnés au I de l'article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire ;

2°) d'enjoindre au centre hospitalier de l'agglomération montargoise de rétablir le versement de son traitement ;

3°) de mettre à la charge du centre hospitalier de l'agglomération montargoise le versement de la somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, le tout sous astreinte de 100 euros par jour de retard dans un délai de huit jours à compter de la notification du jugement à intervenir.

Elle soutient que :

- la décision attaquée viole les dispositions du règlement n° 2021/953 du 14 juin 2021 interdisant toute discrimination fondée sur la vaccination ainsi que les articles 3 et 21 de la charte des droits fondamentaux ;

- les conditions de présentation des justificatifs requis au II de l'article 12 de la loi du

5 août 2021 n'ont pas été prévus par le décret annoncé, lequel devait être pris après avis de la Haute autorité de santé ;

- la décision contestée méconnaît les stipulations de l'article 26 de la convention d'Oviedo en ce qu'elle a pour effet, en la plaçant en situation de précarité économique, de la contraindre à accepter une vaccination qui est toujours en cours d'essai clinique ;

- la décision viole le droit protégé par les stipulations de l'article 8 de la convention européenne de sauvegarde des droits de l'homme ;

- la décision entraine une interruption de son traitement et constitue une sanction disciplinaire qui ne peut être prise sans le respect des garanties consacrées par la Constitution afin d'assurer les droits de la défense, à savoir communication du dossier, respect du principe du contradictoire et convocation d'un conseil de discipline.

Par un mémoire en défense, enregistré le 16 février 2023, le centre hospitalier de l'agglomération montargoise, représenté par Me Derec, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la requérante une somme de 1 500 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le centre hospitalier de l'agglomération montargoise soutient que la requête est irrecevable et que les moyens ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ;

- la convention sur les droits de l'homme et de la biomédecine d'Oviedo ;

- la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne ;

- le règlement (UE) n° 2021-953 du 14 juin 2021 ;

- la loi n° 83-634 du 13 juillet 1983 ;

- la loi n° 86-33 du 9 janvier 1986 ;

- la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. C,

- les conclusions de Mme Palis De Koninck, rapporteure publique,

- et les observations de Me Barata, substituant Me Derec, représentant le centre hospitalier de l'agglomération montargoise.

Considérant ce qui suit :

1. Mme B A est pharmacienne hospitalière au sein du centre hospitalier de l'agglomération montargoise. Par une décision du 13 septembre 2021, le directeur du centre hospitalier de l'agglomération montargoise l'a suspendue de ses fonctions sans rémunération à compter du 15 septembre 2021 jusqu'à la production des justificatifs mentionnés au I de l'article 14 de la loi n° 2021-1040 du 5 août 2021. C'est la décision attaquée.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

2. Aux termes de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 relative à la gestion de la crise sanitaire : " I. - Doivent être vaccinés, sauf contre-indication médicale reconnue, contre la covid-19 : 1° Les personnes exerçant leur activité dans : a) Les établissements de santé mentionnés à l'article L. 6111-1 du code de la santé publique ainsi que les hôpitaux des armées mentionnés à l'article L. 6147-7 du même code ; () II. - Un décret, pris après avis de la Haute Autorité de santé, détermine les conditions de vaccination contre la COVID-19 des personnes mentionnées au I du présent article () ". Aux termes de l'article 13 de cette loi : " I. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 établissent : 1° Satisfaire à l'obligation de vaccination en présentant le certificat de statut vaccinal prévu au second alinéa du II du même article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent 1°, peut être présenté, pour sa durée de validité, le certificat de rétablissement prévu au second alinéa du II de l'article 12. Avant la fin de validité de ce certificat, les personnes concernées présentent le justificatif prévu au premier alinéa du présent 1°. / Un décret détermine les conditions d'acceptation de justificatifs de vaccination, établis par des organismes étrangers, attestant de la satisfaction aux critères requis pour le certificat mentionné au même premier alinéa ; / 2° Ne pas être soumises à cette obligation en présentant un certificat médical de contre-indication. Ce certificat peut, le cas échéant, comprendre une date de validité. / II. - Les personnes mentionnées au I de l'article 12 justifient avoir satisfait à l'obligation prévue au même I ou ne pas y être soumises auprès de leur employeur lorsqu'elles sont salariées ou agents publics. () III. - Le certificat médical de contre-indication mentionné au 2° du I du présent article peut être contrôlé par le médecin conseil de l'organisme d'assurance maladie auquel est rattachée la personne concernée. Ce contrôle prend en compte les antécédents médicaux de la personne et l'évolution de sa situation médicale et du motif de contre-indication, au regard des recommandations formulées par les autorités sanitaires. / IV. - Les employeurs et les agences régionales de santé peuvent conserver les résultats des vérifications de satisfaction à l'obligation vaccinale contre la covid-19 opérées en application du deuxième alinéa du II, jusqu'à la fin de l'obligation vaccinale. / Les employeurs et les agences régionales de santé s'assurent de la conservation sécurisée de ces documents et, à la fin de l'obligation vaccinale, de la bonne destruction de ces derniers. / V. - Les employeurs sont chargés de contrôler le respect de l'obligation prévue au I de l'article 12 par les personnes placées sous leur responsabilité ". Aux termes de l'article 14 de cette loi : " I. - A. - A compter du lendemain de la publication de la présente loi et jusqu'au 14 septembre 2021 inclus, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12 ou le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. / B. - A compter du 15 septembre 2021, les personnes mentionnées au I de l'article 12 ne peuvent plus exercer leur activité si elles n'ont pas présenté les documents mentionnés au I de l'article 13 ou, à défaut, le justificatif de l'administration des doses de vaccins requises par le décret mentionné au II de l'article 12. / Par dérogation au premier alinéa du présent B, à compter du 15 septembre 2021 et jusqu'au 15 octobre 2021 inclus, sont autorisées à exercer leur activité les personnes mentionnées au I de l'article 12 qui, dans le cadre d'un schéma vaccinal comprenant plusieurs doses, justifient de l'administration d'au moins une des doses requises par le décret mentionné au II du même article 12, sous réserve de présenter le résultat, pour sa durée de validité, de l'examen de dépistage virologique ne concluant pas à une contamination par la covid-19 prévu par le même décret. () III. - Lorsque l'employeur constate qu'un agent public ne peut plus exercer son activité en application du I, il l'informe sans délai des conséquences qu'emporte cette interdiction d'exercer sur son emploi ainsi que des moyens de régulariser sa situation. L'agent public qui fait l'objet d'une interdiction d'exercer peut utiliser, avec l'accord de son employeur, des jours de congés payés. A défaut, il est suspendu de ses fonctions ou de son contrat de travail. / La suspension mentionnée au premier alinéa du présent III, qui s'accompagne de l'interruption du versement de la rémunération, prend fin dès que l'agent public remplit les conditions nécessaires à l'exercice de son activité prévues au I. Elle ne peut être assimilée à une période de travail effectif pour la détermination de la durée des congés payés ainsi que pour les droits acquis par l'agent public au titre de son ancienneté. Pendant cette suspension, l'agent public conserve le bénéfice des garanties de protection sociale complémentaire auxquelles il a souscrit. / La dernière phrase du deuxième alinéa du présent III est d'ordre public. Lorsque le contrat à durée déterminée d'un agent public non titulaire est suspendu en application du premier alinéa du présent III, le contrat prend fin au terme prévu si ce dernier intervient au cours de la période de suspension ".

3. En premier lieu, la requérante soutient que la décision attaquée porte atteinte au principe de non-discrimination et méconnait ainsi le règlement (UE) 2021/953 du 14 juin 2021 et les articles 3 et 21 de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne. Cependant, et d'une part, si la requérante soutient que la décision attaquée est illégale en tant qu'elle est fondée sur la loi du 5 août 2021 qui méconnaît le règlement (UE) 2021/953 du 14 juin 2021, les dispositions de ce règlement, qui sont relatives à l'exercice du droit à la libre circulation et à la liberté de séjour au sein des États membres de l'Union européenne, n'ont ni pour objet ni pour effet d'interdire à un État membre de rendre la vaccination contre la Covid-19 obligatoire à tout ou partie de ses ressortissants. D'autre part, les stipulations de la charte des droits fondamentaux de l'Union européenne imposent de recueillir le consentement libre et éclairé de toute personne avant de procéder à un essai clinique ou à une intervention dans le domaine de la santé ou des recherches scientifiques et prohibent toute forme de discrimination, en particulier en ce qui concerne le droit d'une personne à recevoir des soins médicaux, ou toute discrimination directe ou indirecte à l'encontre des personnes qui ne sont pas vaccinées. Cependant, les vaccins contre la covid-19 autorisés en France ont fait l'objet d'une autorisation de mise sur le marché par l'Agence européenne du médicament, en considération d'un rapport bénéfice/risque positif. Si l'autorisation est conditionnelle, il ne s'ensuit pas pour autant que les vaccins auraient un caractère expérimental. En vertu du règlement (CE) n° 507/2006 de la Commission du 29 mars 2006 relatif à l'autorisation de mise sur le marché conditionnelle de médicaments à usage humain relevant du règlement (CE) n° 726/2004 du Parlement européen et du Conseil, celle-ci ne peut être accordée que si le rapport bénéfice/risque est positif. La vaccination contre la Covid-19, dont l'efficacité au regard de l'objectif d'amélioration de la couverture vaccinale en vue de la protection de la santé publique est établie en l'état des connaissances scientifiques, n'est susceptible de provoquer, sauf dans des cas très rares, que des effets indésirables mineurs et temporaires. Il s'ensuit, contrairement à ce que soutient la requérante, que les vaccins mis sur le marché ne peuvent être regardés comme étant des médicaments expérimentaux utilisés dans le cadre d'un essai clinique imposant le consentement libre et éclairé du patient. Dès lors, les moyens tirés de la méconnaissance du règlement (UE) 2021/953 du 14 juin 2021 et de la charte européenne des droits fondamentaux sont inopérants et doivent être écartés. Pour les mêmes motifs doit également être écarté le moyen tiré de la méconnaissance des stipulations de l'article 26 de la convention d'Oviedo.

4. En deuxième lieu, le principe de l'obligation vaccinale résulte uniquement de la loi du 5 août 2021, dont l'article 12 rappelé ci-dessus a institué une obligation de vaccination contre la Covid-19 pour les professionnels au contact direct des personnes les plus vulnérables dans l'exercice de leur activité professionnelle ainsi que pour celles qui travaillent au sein des mêmes locaux, obligation qui s'impose, en particulier, aux professionnels médicaux et paramédicaux exerçant en établissement ou en libéral. D'une part, s'il en était besoin, l'application de ces dispositions n'étant pas manifestement impossible en l'absence de décret d'application, la requérante n'est pas fondée à soutenir qu'elles n'étaient pas entrées en vigueur à la date de la décision contestée. D'autre part, le directeur général de la santé a saisi la Haute autorité de santé le 4 août 2021 sur les dispositions d'application de la loi relative à la gestion de la crise sanitaire. Il a joint à cette saisine des extraits du projet de décret relatifs à la vaccination obligatoire. La Haute autorité de santé a émis deux avis, l'un du 4 août 2021 relatif aux contre-indications à la vaccination contre la Covid-19 et l'autre du 6 août 2021 relatif à l'intégration des autotests de détection antigénique supervisés parmi les preuves justifiant l'absence de contamination par le virus SARS-CoV-2 dans le cadre du " passe sanitaire " et à l'extension de la durée de validité des résultats négatifs d'un examen de dépistage virologique. Dès lors, le moyen tiré de ce que les conditions de présentation des justificatifs requis au II de l'article 12 de la loi du 5 août 2021 n'ont pas été prévues par décret après avis de la Haute autorité de santé doit être écarté.

5. En troisième lieu, aux termes de l'article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales : " Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance. / Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui ". Le droit à l'intégrité physique fait partie du droit au respect de la vie privée au sens des stipulations de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales, telles que la Cour européenne des droits de l'homme les interprète. Une vaccination obligatoire constitue une ingérence dans ce droit, qui peut être admise si elle remplit les conditions du paragraphe 2 de l'article 8 et, notamment, si elle est justifiée par des considérations de santé publique et proportionnée à l'objectif poursuivi. Il doit ainsi exister un rapport suffisamment favorable entre, d'une part, la contrainte et le risque présentés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d'autre part, le bénéfice qui en est attendu tant pour cet individu que pour la collectivité dans son entier, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent être vaccinés en raison d'une contre-indication médicale, compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, de son caractère plus ou moins contagieux, de l'efficacité du vaccin et des risques ou effets indésirables qu'il peut présenter.

6. L'émergence d'un nouveau coronavirus, responsable de la maladie à coronavirus 2019 ou Covid-19 et particulièrement contagieux, a été qualifiée d'urgence de santé publique de portée internationale par l'Organisation mondiale de la santé le 30 janvier 2020, puis de pandémie le 11 mars 2020. Il ressort des travaux préparatoires de la loi du 5 août 2021 que l'accès volontaire aux vaccins, qui était initialement l'approche privilégiée, n'a pas permis d'atteindre une couverture vaccinale suffisante, notamment parmi les soignants, pour endiguer les vagues épidémiques. En adoptant, pour l'ensemble des professionnels des secteurs sanitaire et médico-social, le principe d'une obligation vaccinale à compter du 15 septembre 2021, le législateur a entendu, dans un contexte de progression rapide de l'épidémie de Covid-19 accompagné de l'émergence de nouveaux variants et compte tenu d'un niveau encore incomplet de la couverture vaccinale, protéger, par l'effet de la moindre transmission du virus par les personnes vaccinées, la santé des patients et notamment des personnes vulnérables (immunodéprimées, âgées), protéger également la santé des professionnels de santé, qui sont particulièrement exposés au risque de contamination compte tenu de leur activité, et diminuer ainsi le risque de saturation des capacités hospitalières. D'une part, la mesure contestée, fondée sur les dispositions de la loi du 5 août 2021, s'applique de manière identique à l'ensemble des personnes qui exercent leur activité professionnelle au sein des établissements de santé et des professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du code de la santé publique. La circonstance que ce dispositif fait peser sur ces personnes une obligation vaccinale qui n'est pas imposée à d'autres catégories de personnes, constitue, compte tenu des missions des établissements et professionnels de santé et de la vulnérabilité des patients qu'ils prennent en charge, une différence de traitement en rapport avec cette différence de situation, qui n'est pas manifestement disproportionnée au regard de l'objectif poursuivi. Contrairement à ce qui est soutenu, ces professionnels, en contact avec des patients, se trouvent dans une situation différente des autres travailleurs. D'autre part, l'article 13 de la même loi du 5 août 2021 prévoit que l'obligation de vaccination ne s'applique pas aux personnes qui présentent un certificat médical de contre-indication ainsi que, pendant la durée de sa validité, aux personnes disposant d'un certificat de rétablissement. Le champ de cette obligation apparaît ainsi cohérent et proportionné au regard de l'objectif de santé publique poursuivi alors même que l'obligation ne concerne pas l'ensemble de la population mais seulement les professionnels qui se trouvent dans une situation qui les expose particulièrement au virus et au risque de le transmettre aux personnes les plus vulnérables à ce virus. Ainsi, la décision attaquée, se fondant sur les dispositions des articles 12 et 14 de la loi du 5 août 2021, a apporté au droit au respect de la vie privée une restriction justifiée par l'objectif d'amélioration de la couverture vaccinale en vue de la protection de la santé publique et proportionnée à ce but. Par suite, la requérante n'est pas fondée à soutenir que la décision attaquée serait incompatible avec les stipulations de l'article 8 de la convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales ou qu'elle serait discriminatoire ou contraire au principe d'égalité.

7. En quatrième lieu, lorsque l'autorité administrative suspend le contrat de travail d'un agent public qui ne satisfait pas à l'obligation instituée par les dispositions citées au point 2 et interrompt, en conséquence, le versement de son traitement, elle ne prononce pas une sanction à raison d'un éventuel manquement ou agissement fautif commis par cet agent mais se borne à constater que l'agent ne remplit plus les conditions légales pour exercer son activité. Par suite, Mme A ne peut utilement se prévaloir ni de ce que la décision en litige constituerait une sanction édictée au terme d'une procédure irrégulière en raison de la méconnaissance des droits de la défense, ni de ce qu'elle méconnaitrait les dispositions de l'article 30 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires ou la jurisprudence du Conseil constitutionnel.

8. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation de la décision du

13 septembre 2021 ne peuvent qu'être rejetées, sans qu'il soit besoin d'examiner les fins de non-recevoir soulevées en défense par le centre hospitalier de l'agglomération montargoise.

Sur les conclusions à fin d'injonction :

9. Le présent jugement, qui rejette les conclusions à fin d'annulation de la décision attaquée, n'implique aucune mesure d'exécution. Les conclusions à fin d'injonction ne peuvent, dès lors, qu'être également rejetées.

Sur les frais de justice :

10. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge du centre hospitalier de l'agglomération montargoise, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, le versement à la requérante de la somme qu'elle réclame au titre des frais de justice.

11. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions du centre hospitalier de l'agglomération montargoise tendant à l'application des mêmes dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de Mme A est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du centre hospitalier de l'agglomération montargoise tendant à l'application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à Mme B A et au centre hospitalier de l'agglomération montargoise.

Délibéré après l'audience du 2 mars 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Rouault-Chalier, présidente,

M. Viéville, premier conseiller,

Mme Bernard, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 16 mars 2023.

Le rapporteur,

Sébastien VIEVILLE

La présidente,

Patricia ROUAULT-CHALIER

La greffière,

Emilie DEPARDIEU

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.