Tribunal Administratif d'Orléans — Décision N° TA45-2303813

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 18 septembre 2023 et le 12 octobre 2023, la société Enerlis, représentée par Me Coupé, demande à la juge des référés, saisie sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de dialogue compétitif en vue de l'attribution d'un marché public portant sur la conception et la réalisation de travaux d'amélioration des performances énergétiques de 904 logements individuels répartis sur l'ensemble du département d'Eure-et-Loir engagée par l'Office Public de l'Habitat d'Eure-et-Loir " Habitat Eurélien " au stade de l'examen des offres finales avec toutes les conséquences de droit ;

2°) de mettre à la charge de Habitat Eurélien la somme de 4 000 euros à lui verser en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle est représentée par Mme A en sa qualité de présidente de la société AGL Investment qui assure elle-même la présidence de la société Enerlis ;

- la candidature du groupement dont elle est mandataire a été sélectionnée pour les trois lots n°s1 (Nord), 2 (Ouest) et 3 (Sud), du marché en cause, et le groupement a participé à toutes les phases du dialogue compétitif jusqu'à la remise de l'offre finale pour chacun des lots ;

- à l'exception du lot n° 2 " Ouest ", le groupement dont elle est mandataire est classé devant l'attributaire au regard du critère " coût global " ;

- pour les lots " Sud " et " Ouest ", les notes obtenues par son groupement et par le groupement attributaire dont la société Bouygues est mandataire au titre des sous-critères afférents au critère n° 2 sont identiques ; pour des raisons incompréhensibles, l'écart se serait creusé de 12 points au total (3,6 points après pondération) au titre du critère n° 3 niveau et qualité des engagements de performances ;

- pour le lot " Nord " c'est en application du sous critère 2.1 (pertinence et qualité des équipements et ouvrages mis en œuvre) et du sous-critère 3.1 (niveau et qualité) (justification et méthodologie des engagements de performance énergétique) que l'écart se serait apparemment creusé avec le groupement attributaire dont la société Colas est mandataire ;

- l'acheteur a dénaturé ses offres pour chacun des lots et ainsi méconnu le principe d'égalité de traitement des candidats et manqué à ses obligations de mise en concurrence ;

- l'ensemble des éléments exigés sont bien présents et détaillés dans ses offres, notamment elle a réalisé les diagnostics de performance énergétique de tous les logements concernés, elle a réalisé plus de 600 visites et les programmes proposés répondent point par point aux besoins et spécificités observés pour chacun des logements ; les DPE avec programmes de travaux étaient joints ;

- il ne peut lui être reproché une insuffisance des " carnets graphiques " et elle a remis les " pièces graphiques " et " détails techniques types " exigés ;

- la critique afférente à la non-présentation d'un programme de travaux spécifiques qui font l'objet d'un caractère architectural particulier n'est pas légitime car, ainsi qu'il a été exposé par l'architecte du groupement lors d'une séance d'échanges, il n'est pas possible de présenter un programme de travaux fiable, dans ce contexte, sans consultation préalable des Architectes des bâtiments de France ; le groupement a néanmoins rédigé une note détaillant sa méthodologie d'approche à ce titre ;

- aucune note méthodologique spécifiquement établie comprenant les justifications attendues afin d'évaluer le niveau d'engagement des offres n'était expressément demandée dans le cahier des charges ;

- la décomposition des consommations par poste DPE avant / après travaux n'a jamais été demandée en tant que telle ;

- l'absence de détail et de chiffrage de l'impact financier de la maintenance et des charges récupérable sur les locataires ne peut justifier l'octroi d'une note de 10 sur 20 au titre de la " pertinence des propositions innovantes et qualité des équipements et des ouvrages mis en œuvre au regard des objectifs d'Habitat Eurélien et au niveau de la couverture globale des besoins du projet " car, que ce soit dans le cahier des charges ou dans les questions complémentaires, aucun détail sur l'impact financier de la maintenance et des charges récupérables sur les locataires, n'a été demandé ;

- ces multiples dénaturations l'ont lésée.

Par un mémoire en défense enregistré le 10 octobre 2023, Habitat Eurélien, représenté par Me Perois, conclut au rejet de la requête, à titre principal comme irrecevable, à titre subsidiaire comme infondée, et à titre très subsidiaire qu'il lui soit enjoint de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres finales et demande au tribunal de mettre à la charge de la requérante la somme de 5 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du Code de justice administrative.

Il soutient que :

- le groupement dont la requérante était mandataire ne disposait pas de l'offre la mieux disante ; pour le lot n° 1, la requérante obtenait la note de 81,2/100 et se classait en deuxième position, l'attributaire de la consultation étant le groupement dont la société Colas

était mandataire, avec une note de 84,8/100 ; pour le lot n° 2, la requérante obtenait la note de 77,8/100 et se classait en deuxième position, l'attributaire de la consultation étant le groupement dont la société Bouygues était mandataire, avec une note de 83.9/100 ; pour le lot n° 3, la requérante obtenait la note de 81,3/100 et se classait en deuxième position, l'attributaire de la consultation étant le groupement dont la société Bouygues était mandataire, obtenant une note de 84,2/100 ;

- la requête déposée par la société Enerlis est irrecevable faute d'identification de ses représentants légaux ;

- la société requérante ne dispose d'aucun intérêt lésé dans le cadre de l'attribution des lots n°s 1 et 3 au regard de son classement ;

- la société requérante ne dispose d'aucun intérêt lésé compte tenu de la remise d'une offre irrégulière en ce qu'elle n'a pas respecté les prescriptions du cahier des charges en omettant de transmettre certains éléments pourtant explicitement demandés ; l'annexe 0.1 actualisée du règlement de consultation prescrivait, notamment, la fourniture d'un BPU pour les pièces humides ; ces prix devaient être assortis d'une explication précisant les prix proposés par type de pièce et selon les logements concernés ; de même, l'annexe demandait également la fourniture d'une étude acoustique et d'une note de présentation concise des solutions techniques justifiant l'atteinte du niveau de performance énergétique proposé et ainsi, outre la fourniture du niveau des engagements de performances théoriques, les candidats devaient également fournir une méthodologie justifiant l'atteinte de ces performances ; la société requérante reconnait elle-même qu'elle n'a fourni aucun détail sur l'impact financier de la maintenance et des charges récupérables sur les locataires ;

- les offres de la société requérante n'ont fait l'objet d'aucune dénaturation ; elle se place sur le terrain des mérites respectifs des offres, qui n'entre pas dans l'office du juge des référés, en tentant de substituer sa propre analyse à celle du pouvoir adjudicateur ;

- le juge des référés ne peut enjoindre au pouvoir adjudicateur que de reprendre la procédure au stade auquel le manquement justifiant l'annulation est intervenu et, en l'espèce, les manquements allégués par le requérant n'ont trait qu'à l'analyse des offres.

Par un mémoire en défense enregistré le 10 octobre 2023 la société Bouygues Batiment Centre Sud-Ouest, représentée par Me Cabanes conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la société requérante 6 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- à titre principal, la société Enerlis a remis pour chacun des lots une offre incomplète, et partant irrégulière, en ne se conformant pas à la dernière version du règlement de consultation établi par l'acheteur et que les soumissionnaires devaient respecter dans le cadre de la remise de leur offre finale, de sorte qu'elle ne peut justifier d'une chance d'obtenir le contrat ;

- à titre subsidiaire, Habitat Eurélien n'a commis aucune dénaturation.

Par un mémoire enregistré le 11 octobre 2023, la société Colas France, représentée par Me Henochsberg, conclut au rejet de la requête et demande au tribunal de mettre à la charge de la requérante la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requérante ayant remis une offre irrégulière, elle n'est pas susceptible d'être lésée par le manquement qu'elle invoque ;

- à titre subsidiaire, ce manquement n'est pas constitué ;

- compte tenu de l'écart de points entre les offres, la requérante ne serait en tout état de cause pas susceptible de remporter la procédure de passation.

Vu :

- les lettres du 8 septembre 2023 informant la société requérante que ses offres pour les lots n°s 1, 2 et 3 n'étaient pas retenues ;

- les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné Mme Lefebvre-Soppelsa, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 12 octobre 2023, après le rapport, ont été entendues :

- les observations de Me Roussel, représentant la société Enerlis, qui a conclu aux mêmes fins par les mêmes moyens et souligné que son offre n'a pas été analysée dans le respect du principe de l'égalité de traitement dès lors que le pouvoir adjudicateur a commis un défaut d'examen sérieux de cette offre conduisant à sa dénaturation, que cette dénaturation est à l'origine de son classement et il ne peut donc être déduit de ce classement qu'elle n'a pas été lésée par les manquements qu'elle invoque, que l'irrégularité de son offre n'a jamais été invoquée avant le contentieux, que cette offre a été analysée et classée, que s'agissant du contenu de ses mémoires de candidature elle a produit l'ensemble des éléments demandés en fonction de l'actualisation des demandes et il ne peut lui être fait grief de ne pas avoir produit, dans le cadre de son offre finale, des éléments demandés auparavant et qui n'étaient plus exigés tels que le BPU pièces humides et il y a eu une évolution des pièces demandées au stade des offres intermédiaires et de l'offre finale, certaines demandes ayant été abandonnées lors de l'actualisation et ne pouvant dès lors plus être exigées, telles que le programme fonctionnel, qu'une étude acoustique n'était pas exigée mais seulement une note spécifique, qu'il n'est pas établi que les entreprises attributaires ont-elles-mêmes produit de telles pièces et que son offre n'était pas incomplète ;

- les observations de Me Perois, représentant Habitat Eurélien, qui a persisté dans ses écritures mais n'a pas maintenu sa fin de non-recevoir et souligné que la requérante n'a pas d'intérêt lésé au regard de son classement, que son offre était incomplète et par suite irrégulière, qu'elle ne peut dès lors être regardée comme lésée, que le règlement de consultation était limpide s'agissant des pièces à remettre et la requérante n'a pas produit certains éléments aux stades successifs de la procédure d'actualisation, que la dénaturation invoquée est en réalité une contestation de l'appréciation des mérites respectifs des offres et que la dégradation de la note technique de la requérante est justifiée par les insuffisances de son offre ;

- les observations de Me Cabanes, représentant la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest, qui a persisté dans ses écritures et souligné que le moyen tiré de la dénaturation est un moyen très exigeant correspondant à une erreur grossière flagrante dans l'analyse des offres ;

- et les observations de Me Stass, représentant la société Colas France, qui a persisté dans ses écritures et souligné que l'offre était incomplète et par suite irrégulière et que le moyen tiré de la dénaturation est infondé.

Considérant ce qui suit :

1. Il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

2. Si la société requérante, dont les offres ont été considérées comme régulières, soutient que c'est à tort que Habitat Eurélien a retenu que les diagnostics de l'existant présentés par le groupement dont elle est mandataire sont insuffisamment détaillés, une non présentation de programme de travaux spécifiques sur les sites qui font l'objet d'un caractère architectural particulier, une prise en compte des sujétions et travaux induits demandés au cahier des charges parfois manquante, que les carnets graphiques sur l'enveloppe sont insuffisants pour garantir une qualité technique de l'offre, une absence de description technique sur les pièces humides dans l'offre telle que demandée en phase de dialogue intermédiaire, une insuffisance de considération des risques PPRI / inondations et une absence de note acoustique spécifique, ces considérations ne constituent que des éléments d'appréciation de ses offres et ne révèlent, ni des exigences qui n'étaient pas prévues par les documents de la consultation, ni une méconnaissance ou une altération manifeste de ces offres. Par suite le moyen unique, tiré de la dénaturation, doit être écarté.

3. Dès lors, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées, et alors qu'il ne résulte pas de l'instruction que l'appréciation des mérites respectifs des offres ne s'est pas effectuée dans le respect des principes généraux de la commande publique, et notamment des principes d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, les conclusions de la société requérante tendant à l'annulation de la procédure de passation du marché dont il s'agit doivent être rejetées.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Enerlis est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Enerlis, à l'Office Public de l'Habitat d'Eure-et-Loir " Habitat eurélien ", à la société Bouygues Centre Sud-Ouest, et à la société Colas.

Fait à Orléans, le 19 octobre 2023.

La juge des référés,

Anne LEFEBVRE-SOPPELSA

La République mande et ordonne au préfet d'Eure-et-Loir en ce qui le concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.