Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2122054

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés le 14 octobre 2021, le 19 avril, le 30 juin et le 3 août 2022, le 9 juin, le 7 et le 29 septembre et le 5 octobre 2023, la Société Confidex Oy, représentée par Me Brault, demande au tribunal, dans le dernier état de ses écritures :

1°) d'annuler l'accord-cadre multi-attributaire relatif à la fourniture et la livraison de supports occasionnels Calypso souples et des prestations de pré-personnalisation associées conclu par le groupement d'intérêt économique (GIE) Comutitres, la société Nagels Druck GmbH - Watchdata Technologies et la société Paragon ID ou, à défaut, de prononcer sa résiliation de manière anticipée, au plus tard au 31 décembre 2024 ;

2°) de mettre à la charge du GIE Comutitres une somme de 5 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient, dans le dernier état de ses écritures, que :

- le principe de transparence des procédures a été méconnu dès lors que la pondération indiquée à l'article 8 du règlement de la consultation n'a pas été respectée, car le critère financier et le critère technique ont été notés sur 80 points et non 100 ;

- ce principe a également été méconnu car il n'est pas établi que : la note relative au critère financier a été déterminée conformément à l'article 8 du règlement de la consultation qui prévoit que ce critère est apprécié selon le niveau des prix du détail quantitatif et estimatif (DQE) ; il n'y a pas eu de pondération des quatre sous-totaux de prix relatifs à l'études, la fabrication, le conditionnement et la livraison du bien objet du marché devant être pris en compte selon le DQE ;

- l'évaluation du critère technique est entachée d'erreurs ;

- l'analyse des offres financières est entachée d'erreurs, en particulier en ce que le rapport d'analyse des offres fait état d'une estimation du besoin de 60 millions puis de 80 millions de supports par an sans qu'elle en ait été informée ; en ce que le véritable potentiel de l'accord-cadre lui a été dissimulé dès lors que le règlement de consultation prévoit un minimum de 77 millions de supports pour la durée totale de l'accord-cadre et que le détail quantitatif des prix simule une estimation du besoin de 54 millions de supports par an au maximum ; en ce que l'entité adjudicatrice fixe dans l'analyse des offres un montant prévisionnel du marché de 369 millions de supports, soit cinq fois plus que les besoins minimums annoncés dans le dossier de consultation ; en ce qu'elle a été lésée dès lors qu'elle aurait pu proposer un prix plus avantageux si elle avait eu connaissance de ces quantités ;

- l'évaluation technique de son offre est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation dès lors que la preuve peut se baser sur des simulations mathématiques et objectives ;

- son offre a été sous notée ce qui entache l'appréciation qui y a été portée d'erreur manifeste ;

- sa qualité de leader mondial démontre l'évidence de ses capacités techniques et donc l'appréciation erronée qui a été faite de son offre technique ;

- rien ne contredit le fait que la SNCF et la RATP n'auraient pas apprécié les offres uniquement sur le rapport de Comutitres.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 10 mars, le 3 juin, le 2 août et le 14 septembre 2022, le 16 juin, les 8 et 29 septembre 2023, le GIE Comutitres, représenté par Me Briec et Me Mameri, conclut, à titre principal, au rejet de la requête, à titre subsidiaire, à la subsitance du marché jusqu'à son terme, à titre infiniment subsidiaire au différé des effets du jugement jusqu'au 1er août 2027 et à ce qu'une somme de 6 000 euros soit mise à la charge de la société Confidex Oy au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- aucun des moyens de la requête n'est fondé ;

- la société requérante inverse la charge de la preuve et ne démontre aucunement que l'appréciation portée sur son offre est entachée d'erreur manifeste ;

- sa méthode de notation n'est pas contestable et elle est libre d'attribuer la note maximale à la meilleure offre ;

- il n'y a eu aucune dénaturation de son offre ;

- il n'y a eu aucune confusion entre les offres, notamment sur la justification des sites de production où la société a évoqué au sein de son offre la sous-traitance d'une partie des opérations de production ;

- l'appréciation des offres des candidats a été effectuée selon les mêmes méthodes, critères et sous-critères, elles ont été analysées avec cohérence et objectivité ;

- la différence de classement résulte principalement du critère financier ;

- chaque entité participant à la notation a analysé les offres en totale indépendance ;

- le potentiel de l'accord-cadre était lisible au regard du détail quantitatif estimatif qui, en tout état de cause, n'est pas une pièce contractuelle ; les quantités estimatives qu'il comporte constituent seulement un indice pour les candidats ;

- aucune communication aux candidats n'a été réalisée sur l'évolution de 60 à 80 millions de supports, les négociations se sont toujours déroulées dans le respect de l'égalité de traitement entre les candidats.

La requête et les mémoires ont été communiqués aux sociétés Nagels operated by proticket, Paragon ID SA, Paragon identification et Watchada technologies qui n'ont pas produit d'observations.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Paret,

- les conclusions de Mme de Schotten, rapporteure publique,

- et les observations de Me Brault, représentant la société Confidex Oy, de Me Mamery et de Mme A, représentant le GIE Comutitres.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 26 juin 2019, le groupement d'intérêt économique (GIE) Comutitres a lancé une procédure de passation en vue de conclure un accord-cadre multi-attributaires à bons de commande et à marchés subséquents pour une durée de six ans, reconductible deux fois un an, en vue de la fourniture et la livraison de supports occasionnels Calypso souples et des prestations de pré-personnalisation associées. Par un courrier du 16 mars 2021, le GIE Comutitres a informé la société Confidex Oy que son offre n'était pas retenue. La société requérante a alors saisi le juge des référés du tribunal d'une demande tendant à l'annulation de la procédure de passation, laquelle a été rejetée par une ordonnance n° 2106405 du 12 avril 2021. Par un courrier du 7 avril 2021, la société requérante a demandé les motifs détaillés du rejet de son offre, en application des dispositions de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique. Par un courrier du 20 avril 2021, le conseil du GIE Comutitres lui a répondu que " () les dispositions de l'article R. 2181-4 font ainsi obstacle à votre demande de communication portant sur " la note pondérée à 60% obtenue par ma cliente au titre du critère prix " qui ne correspond pas à une caractéristique ou un avantage des offres obtenues ". La société Confidex Oy a alors saisi à nouveau le juge des référés du tribunal qui, par une décision du 28 juin 2021, a enjoint au GIE Comutitres de communiquer à la société Confidex Oy cette note sous 8 jours, injonction que le groupement en cause a satisfaite. La société Confidex Oy a ensuite de nouveau saisi en référé le tribunal d'une demande tendant à reprendre la procédure de mise en concurrence, dans le respect des règles fixées par le règlement de la consultation, laquelle a été rejetée par une ordonnance n° 2114794 du 30 juillet 2021. L'avis d'attribution de l'accord-cadre a été publié le 17 août 2021. Par la présente requête, la société requérante, candidate évincée, demande à titre principal l'annulation de l'accord-cadre conclu entre le GIE Comutitres et les deux candidats retenus, la société Nagels Druck GmbH - Watchdata Technologies et la société Paragon ID ou, à titre subsidiaire, la résiliation de ce contrat.

Sur les conclusions en contestation de validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce recours doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. La légalité du choix du cocontractant, de la délibération autorisant la conclusion du contrat et de la décision de le signer, ne peut être contestée qu'à l'occasion du recours ainsi défini.

3. Il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours, autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

En ce qui concerne le vice entachant la validité du contrat :

4. Aux termes de l'article 1 du règlement particulier de la consultation : " () Le marché est passé sous la forme d'un accord-cadre multi-attributaire (2) à bons de commandes et à marchés subséquents, avec engagement minimum et sans engagement maximum. / Pour la durée totale de l'accord-cadre, la quantité minimale à fournir et à livrer est de 77 000 000 supports. L'engagement porte uniquement sur cette quantité minimale ". En vertu de l'article 8 de ce règlement : " les propositions recevables sont analysées selon les critères pondérés ci-après : / un critère financier d'un poids de 60 %, selon le niveau des prix de Détail Quantitatif et Estimatif (DQE) ; un critère technique d'un poids de 40 % décomposé en trois sous-critères : - la méthodologie de réalisation technique du support et la qualité des prototypes d'un poids de 20% de la note globale, / - l'organisation de la chaîne de production, de contrôle et la chaîne logistique d'un poids de 15% de la note globale, / l'adéquation du planning avec les jalons projet d'un poids de 5% de la note globale ".

5. Il résulte de l'instruction que le DQE transmis aux candidats dans le cadre de la consultation et sur le fondement duquel ils devaient proposer leurs prix prévoyait une commande de 177 420 000 supports sur cinq ans, dont 54 millions pour la cinquième année, sans faire état de l'estimation des commandes pour la sixième et dernière année du contrat, ni des commandes concernant les deux années supplémentaires, dans l'hypothèse d'une reconduction du marché. Contrairement à ce que soutient le GIE Comutitres et ainsi que le soutient la société requérante, il ne résulte ni de ce document, ni d'aucune autre pièce versée aux débats, qu'une commande de 60 millions de supports était envisagée pour la sixième année. Toutefois, il résulte de l'instruction, et plus particulièrement des points 1.4 et 5.3 de la note dite " attribution achats " de l'entité adjudicatrice, qu'afin de palier le risque de rupture qui s'est d'ailleurs précisé au fur et à mesure de l'avancée de la procédure, celle-ci a décidé d'augmenter le nombre de supports distribués en phase nominale de 60 millions à 80 millions par an et d'analyser le critère financier en tenant compte de ces éventuelles commandes et sur la durée potentielle globale du marché, soit huit ans, incluant les six années fermes de contrat et les deux années supplémentaires optionnelles. En analysant les offres après une augmentation de l'estimation des commandes annuelles de support sur une durée de huit ans, alors que le règlement de consultation prévoyait que le critère financier était déterminé " selon le niveau des prix du Détail Estimatif et Quantitatif " établi pour une période d'exécution du contrat de six années, le GIE Comutitres a opéré une modification des documents de consultation, en méconnaissance des règles de la commande publique, et plus particulièrement du principe de transparence des procédures.

6. D'une part, si le GIE Comutitres soutient que les prix proposés par les candidats auraient été les mêmes dans l'hypothèse d'une livraison de 60 millions ou de 80 millions de supports en situation nominale, il ne détaille pas la méthode de calcul utilisée dans sa note dite " attribution achats " lui permettant d'arriver à cette conclusion qui, en tout état de cause, est sans incidence sur l'appréciation des conséquences du vice identifié sur la validité du contrat dans la mesure où, comme cela a été indiqué au point précédent, la société requérante n'avait pas connaissance des projections de commandes à 60 millions de supports avant de présenter son offre. D'autre part, si le GIE Comutitres soutient, sans au demeurant l'établir, que l'évolution des volumes de commande est sans influence significative sur le prix unitaire proposé par les candidats, il résulte toutefois de l'instruction, et plus particulièrement du point 6.3 de la note attribution achats, que plusieurs éléments ont été susceptibles de permettre une diminution marquée des prix, cet extrait de la note confirmant l'importance de la détermination dès le début de la procédure de passation de la quantité de supports à commander pour l'ensemble de la durée de la convention, sans préjudice pour l'acheteur public de préciser que cette quantité pouvait évoluer et d'en informer, le cas échéant, sans délai les soumissionnaires.

7. Il résulte de ce qui précède qu'ainsi, alors même que le DQE n'a pas de valeur contractuelle, l'entité adjudicatrice ne pouvait procéder à cette modification des conditions de la consultation sans en informer préalablement les candidats, pour les mettre à même de modifier utilement, s'ils l'estimaient possible et nécessaire, les prix proposés dans leur offre. Par suite, la société Confidex Oy est fondée à soutenir que la procédure de passation de l'accord-cadre dont elle conteste la validité est viciée.

En ce qui concerne les conséquences du vice entachant la validité du contrat :

8. Le vice entachant l'ensemble de la procédure de passation, mentionné aux points 5 à 7, compte-tenu de sa nature et de l'état d'avancement de la relation contractuelle entre le GIE Comutitres et des attributaires du marché litigieux, n'est pas au nombre de ceux pouvant faire l'objet d'une mesure de régularisation.

9. Ce vice mentionné, en l'absence de toutes circonstances particulières révélant notamment une volonté de la personne publique de favoriser un candidat, ne justifie pas que soit recherchée une résolution de l'accord-cadre multi-attributaire relatif à la fourniture et la livraison de supports occasionnels Calypso souples et des prestations de pré-personnalisation associées. Dès lors, il implique, par sa gravité, que soit ordonnée la résiliation du marché avec un effet différé.

10. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que l'importance et les conséquences du vice affectant la validité du contrat implique qu'il soit résilié. Toutefois, compte tenu de l'objet de l'accord-cadre qui concerne le service public de transport de voyageurs en Ile-de-France et des difficultés avancées dans les écritures et à l'audience publique pour faire face aux conséquences d'une telle résiliation, et alors même qu'elles ne sont pas établies par les pièces du dossier, il convient de prononcer celle-ci à effet différé au 31 mars 2026, afin de laisser une durée nécessaire au lancement d'une nouvelle procédure d'appel d'offres, eu égard à l'intérêt général qui s'attache à ce que la continuité du service public soit préservée.

Sur les frais liés au litige :

11. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge du GIE Comutitres la somme de 1 500 euros à verser à la société Confidex Oy en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, les dispositions de cet article font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Confidex Oy qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, le versement de la somme que le GIE Comutitres demande au titre des frais qu'il a exposés non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : L'accord-cadre multi-attributaire relatif à la fourniture et la livraison de supports occasionnels Calypso souples et des prestations de pré-personnalisation associées conclu entre le groupement d'intérêt économique Comutitres, Nagels et Watchdata et Paragon ID le 2 août 2021 est résilié à compter du 31 mars 2026.

Article 2 : Le GIE Comutitres versera la somme de 1 500 euros à la société Confidex Oy sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par le GIE Comutitres sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la Société Confidex Oy, à la société Nagels Operated By Proticket, à la société Paragon ID SA, à la société Watchdata Technologies, à la société Paragon ID et au groupement d'intérêt économique (GIE) Comutitres.

Délibéré après l'audience du 1er décembre 2023 à laquelle siégeaient :

- M. Simonnot, président,

- Mme Voillemot, première conseillère,

- M. Paret, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 15 décembre 2023.

Le rapporteur,

F. PARETLe président,

J-F. SIMONNOT

La greffière,

L. CLOMBE

La République mande et ordonne au préfet de la région d'Ile-de-France, préfet de Paris en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

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