Tribunal Administratif de MELUN — Décision N° TA77-2105558

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 11 juin 2021, la société MND France (anciennement dénommée " société LST "), représentée par Me Ginestie et Me Lentini, demande au tribunal :

1°) d'ordonner à Île-de-France Mobilités de suspendre l'exécution du contrat et de toute décision y afférent ;

2°) d'annuler le marché ayant pour objet la création d'une ligne de transport par câble entre Créteil et Villeneuve-Saint-Georges ;

3°) d'enjoindre à Île-de-France Mobilités de reprendre la procédure de passation du marché ;

4°) de mettre à la charge d'Île-de-France Mobilités la somme de 2 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a intérêt à agir ;

- Île-de-France Mobilités a méconnu les règles de publicité et de mise en concurrence en procédant à une mauvaise estimation du prix du marché, en ne présentant pas un nouvel appel public à concurrence conforme à l'ampleur du marché, ou à tout le moins en n'accordant pas un délai supplémentaire aux candidats pour présenter leur offre, et en attribuant le marché à un groupement dont le prix de l'offre est supérieur de 21 millions d'euros à l'estimation du marché alors qu'il lui a été demandé de respecter l'estimation du marché ;

- Île-de-France Mobilités a commis une des erreurs d'appréciation dans l'analyse de son offre, les critères de sélection des offres ne lui ayant pas été correctement appliqués ;

- Île-de-France Mobilités a méconnu le principe d'impartialité.

Par deux mémoires en défense, respectivement enregistrés les 10 février et 11 mars 2022, Île-de-France Mobilités, représentée par Me Charrel, conclut :

1°) à titre principal, au rejet de la requête ;

2°) à titre subsidiaire, à ce que le jugement soit prononcé avec un effet différé de

dix-huit mois ;

3°) en tout état de cause, à ce qu'il soit mis à la charge de la société MND France la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la société requérante ne justifie d'aucun intérêt à agir ;

- les conclusions de la société MND France tendant à ce que l'exécution du contrat et de toute décision y afférent, soit suspendue, sont irrecevables ;

- les moyens invoqués sont inopérants eu égard au motif d'exclusion dont fait l'objet la requérante ;

- elle pouvait attribuer le marché à une offre dont le prix excédait l'estimation financière sans commettre de manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence ;

- elle a correctement apprécié l'offre de la société MND France ;

- elle n'a commis aucun manquement au principe d'impartialité ;

- aucun des moyens invoqués par la requérante n'est susceptible de conduire à l'annulation du contrat ;

- le projet porté par le marché présente un intérêt général majeur dont le terme à l'exécution ne peut être envisagé sans effet différé.

Par une ordonnance du 11 février 2022, la clôture d'instruction a été fixée au 11 mars 2022 à 12h00.

Un mémoire présenté par la société MND France a été enregistré le 14 mars 2022 et n'a pas été communiqué.

Par une ordonnance du 26 avril 2021, le juge des référés du tribunal administratif de Melun a rejeté la demande de la société MND France de surseoir à la signature du contrat.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Gracia, président-rapporteur,

- les conclusions de Mme Salenne-Bellet, rapporteure publique,

- et les observations de Me Lentini, pour la société MND France et de Me Thareau, pour Ile-de-Frace-Mobilité.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à concurrence du 25 octobre 2019, Île-de-France Mobilités (" IDFM ") a lancé une procédure de consultation pour l'attribution d'un marché global de performance par procédure de dialogue compétitif ayant pour objet la création d'une ligne de transport par câble entre Créteil et Villeneuve-Saint-Georges, dénommée " Câble A ". Par un courrier en date du 7 avril 2021, IDFM a informé le groupement dont faisait partie la société MND France, anciennement dénommée " société LST ", de l'attribution du marché au groupement dont le mandataire est la société Dopplemayr France. L'offre du groupement de la requérante a été classée en deuxième position. La société MND France a contesté la procédure par la voie d'une requête en référé précontractuel qui a été rejetée par une ordonnance du

26 avril 2021 du juge des référés. Le contrat a été signé le 30 avril 2021 entre IDFM et le groupement dont le mandataire est la société Dopplemayr France, pour un montant de 119 160 394 euros HT. L'avis d'attribution a été publié le 7 mai 2021. Par la présente requête, la société MND France demande la suspension de l'exécution du marché et des actes y afférents, ainsi que l'annulation du marché.

Sur cadre juridique du litige :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Si le représentant de l'État dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

Sur la fin de non-recevoir opposée par IDFM à l'encontre des conclusions tendant à la suspension de l'exécution du contrat et de tout acte y afférent :

3. Si le recours de pleine juridiction en contestation de la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non règlementaires qui en sont divisibles, exercé par un tiers au contrat, peut éventuellement être assorti d'une demande tendant, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, à la suspension de l'exécution du contrat, il n'appartient pas au juge du contrat de se prononcer sur une telle demande. Par suite, les conclusions de la société MND France tendant à ce que soit suspendue l'exécution du contrat et de tout acte y afférent, sont irrecevables. Il y a lieu d'accueillir la fin de non-recevoir opposée par IDFM à ce titre, et de rejeter les conclusions à fin de suspension comme irrecevables.

Sur la validité du contrat :

4. En premier lieu, si la société requérante conteste le fait que le marché a été attribué à un groupement ayant proposé un prix de 119 160 394 euros HT alors que l'avis d'appel public à la concurrence fixait un prix de 98 000 000 euros HT, il résulte de l'instruction que le groupement de la société requérante a obtenu la note de 50/50 s'agissant du critère prix, tandis que le groupement attributaire a reçu une note de 39.25/50 sur ce même critère. Dans ces conditions, compte tenu des principes rappelés au point 2, la société requérante ne saurait utilement invoquer un vice qui n'est pas en rapport direct avec son éviction. En outre, le pouvoir adjudicateur n'était pas davantage tenu de publier un nouvel avis de marché fondé sur une nouvelle estimation du prix ou à tout le moins d'accorder un délai supplémentaire aux soumissionnaires pour présenter leur offre, alors que le groupement de la requérante n'aurait pu prétendre à une meilleure note que celle obtenue s'agissant du critère " prix " et que la notion de modification substantielle du prix invoquée est inopérante au stade de la passation. Enfin, la circonstance selon laquelle le groupement évincé s'est efforcé de proposer un prix respectant l'estimation du marché à la demande d'IDFM, à l'inverse du groupement attributaire dont le prix de l'offre est supérieur de 21 % au prix du marché estimé, est sans incidence sur cette appréciation. Dès lors, le moyen doit être écarté.

5. En deuxième lieu, aux termes de l'article L. 2152-7 du code de la commande publique : " Le marché est attribué au soumissionnaire () qui ont présenté l'offre économiquement la plus avantageuse sur la base d'un ou plusieurs critères objectifs, précis et liés à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution () ". Aux termes de l'article R. 2152-6 du même code : " Les offres régulières, acceptables et appropriées et qui n'ont pas été rejetées en application des articles R. 2152-3 à R. 2152-5 et R. 2153-3, sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d'attributions ". Aux termes de l'article 19.2 du règlement de consultation, les offres des candidats devaient être analysées et notées selon cinq critères, dont : " Critère 2 : Solution technique, maintenabilité du système notamment jugés sur l'atteinte des niveaux performanciels qualitatifs et quantitatifs de Fiabilité, Disponibilité maintenance et d'efficacité énergétique ", devant être développé dans les première et troisième parties, et points 4.1 et 4.2 du dossier technique, et noté sur 15 points, et le " Critère 3 : Insertion urbaine et paysagère, Design architectural et confort des voyageurs qui seront notamment jugés sur l'atteinte des niveaux performanciels qualitatifs et quantitatifs en terme d'écoresponsabilité et écoconception ", devant être développé dans la deuxième partie et au point 1.9 du dossier technique, et noté sur 15 points. Enfin l'article 12.5.2 du règlement de consultation précise le plan et les points attendus dans le dossier technique de l'offre finale de chaque candidat.

6. Premièrement, il résulte de l'analyse du critère 2 que l'offre du groupement de la requérante présente les pylônes de manière sommaire, alors que l'analyse du critère 3 indique que le design des pylônes est clairement détaillé. Toutefois, cette circonstance ne saurait relever d'une incohérence dans l'analyse de son offre notamment dans l'appréciation du critère 2, dès lors qu'il était attendu des candidats qu'ils procèdent à une description technique des pylônes au titre du critère 2 et à une description du design de ces équipements au titre du critère 3.

7. Deuxièmement, l'article 1.20.1 du cahier des clauses particulières précise que l'acheteur pourra solliciter de l'attributaire, au titre de potentielles modifications du marché fondées sur l'article R. 2194-1 du code de la commande publique, la suppression ou le phasage du tronçon Emile Combes - Bois Matar. Par ailleurs, l'article 12.5.2 du règlement de consultation précise qu'il est attendu des candidats qu'ils élaborent une description technique détaillée du projet proposé pour le système de transport, la ligne et les stations (1.1 à 1.3 du dossier technique de l'offre finale). Dans ces conditions, et alors même qu'IDFM ne l'a pas expressément mentionné dans les documents de la consultation du marché, c'est sans faire une application manifestement inexacte de son deuxième critère que cette dernière attendait des offres des candidats, et notamment de celle du groupement de la requérante, une description du phasage potentiel du tronçon Emile Combes - Bois Matar, qui peut, en cas de mise en œuvre de la clause de réexamen, faire partie du projet.

8. Troisièmement, s'agissant des pôles bus, la société requérante soutient qu'il a été répondu aux contraintes d'exploitation. Toutefois, elle n'apporte aucun élément permettant de venir au soutien de ses allégations. Notamment, la brochure de présentation de son offre ne comporte aucun élément sur l'insertion des pôles bus dans les contraintes d'exploitation.

9. Quatrièmement, s'agissant des consommations énergétiques, la société requérante soutient que toutes les valeurs sont présentées dans la pièce 1.11 de l'offre. Toutefois, d'une part, aucun élément n'est apporté à l'appui de ses allégations et, d'autre part, il résulte du courrier de rejet de l'offre que le groupement n'avait pas présenté les consommations estimées du Câble A mais l'efficacité énergétique par voyageur et par kilomètres.

10. Cinquièmement, si la société soutient qu'elle a présenté la démarche " haute qualité environnementale " au titre du point 4.2 de son mémoire, elle n'apporte aucun élément permettant de venir au soutien de ses allégations.

11. Sixièmement, la circonstance selon laquelle les points forts de l'offre du groupement de la requérante n'ont pas été relevés par IDFM dans l'analyse de son offre est sans incidence sur le rejet de son offre. En tout état de cause, il résulte de l'instruction, d'une part, que cette analyse, communiquée au mandataire du groupement de la requérante à l'occasion du rejet de son offre, mentionne les points positifs de l'offre, et d'autre part, que par courrier du 27 avril 2021, IDFM a expressément communiqué ces éléments au mandataire du groupement.

12. Il résulte de ce qui précède que la société MND France n'est pas fondée à soutenir que les critères de notation auraient été irrégulièrement mis en œuvre et que l'éviction de son groupement résulterait d'une quelconque erreur manifeste d'appréciation dans l'analyse de son offre.

13. En troisième et dernier lieu, aux termes de l'article L. 3 du code de la commande publique : " Les acheteurs et les autorités concédantes respectent le principe d'égalité de traitement des candidats à l'attribution d'un contrat de la commande publique. Ils mettent en œuvre les principes de liberté d'accès et de transparence des procédures, dans les conditions définies dans le présent code. () ". Le principe d'égalité de traitement des candidats impose l'impartialité de l'acheteur ainsi que des personnes physiques ou morales qui l'assistent lors de la procédure d'achat public.

14. La société MND France expose que le marché en litige a été attribué à un groupement d'entreprises dont fait partie la société Egis Rail, dont le capital appartient à hauteur de 75 % à la Caisse des dépôts et consignations et qu'IDFM a été assistée lors de la procédure de passation par la société Transamo, ayant notamment pour actionnaire la société Transdev, détenue par la Caisse des dépôts et consignations à hauteur de 66 %, et par la société Ingelo, cabinet d'ingénierie de la société Compagnie des Alpes, filiale cotée de la Caisse des dépôts et consignations. Toutefois, d'une part, ces seuls liens capitalistiques, au demeurant, indirects, par le biais de la Caisse des dépôts et consignations, ne sauraient à eux seuls caractériser un manquement au principe d'impartialité objective, de la part des assistants d'Île-de-France Mobilité ou de la part d'Île-de-France Mobilités qui ne se serait pas assurer de l'impartialité de ses assistants. D'autre part, il ne résulte pas de l'instruction que le comportement des assistants à la procédure de passation en cause soit de nature à faire naître un doute quant à leur impartialité subjective. Dès lors, et sans qu'il soit besoin de poser une question préjudicielle à la Cour de justice de l'Union européenne, le moyen tiré d'une méconnaissance du principe d'impartialité doit être écarté.

15. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur les autres fins de non-recevoir tirées du défaut d'intérêt à agir de la société requérante et de la non production par celle-ci du contrat litigieux, ni de déterminer si les conditions de mise en œuvre de l'article L. 2141-8 du code de la commande publique étaient remplies, que la société MND France n'est pas fondée à contester la validité du contrat passé entre IDFM et le groupement ayant pour mandataire la société Dopplemayr France. Ces conclusions doivent être rejetées. Il en va de même par voie de conséquence des conclusions à fin d'injonction de la requête.

Sur les frais liés au litige :

16. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge d'IDFM, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que demande la société MND France au titre des frais du litige. Il y a lieu, en revanche, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société MND France le versement à IDFM d'une somme de 1 500 euros à ce même titre.

D E C I D E :

Article 1er : La requête présentée par la société MND France est rejetée.

Article 2 : La société MND France versera à Île-de-France Mobilités une somme de 1 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société MND France et à Île-de-France Mobilités (IDFM).

Délibéré après l'audience du 4 octobre 2022, à laquelle siégeaient :

M. Gracia, président,

M. Israël, premier conseiller,

Mme Potin, conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 25 octobre 2022.

Le président-rapporteur,

J-Ch Gracia

L'assesseur le plus ancien,

D. IsraëlLa greffière,

A.Starzynski

La République mande et ordonne au préfet de Paris, préfet de la région Île-de-France en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,