Tribunal Administratif de Montreuil — Décision N° TA93-2308489

Vu la procédure suivante :

Par une requête et deux mémoires complémentaires, enregistrés les 13, 28 et 29 juillet 2023, la Société française des riz de choix, représentée par Me Baumet, demande au juge des référés du tribunal, statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du marché de fourniture relatif à l'achat de produits alimentaires divers livrés à température ambiante sur crédits FSE+ accordés par la Commission européenne, lancée par FranceAgriMer ;

2°) de mettre à la charge de FranceAgriMer la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La Société française des riz de choix soutient que :

- le rejet de son offre est entaché d'erreur de fait et n'est pas justifié dans la mesure où, contrairement à ce qu'a mentionné FranceAgriMer dans son courrier du 11 juillet 2023, l'étiquette des échantillons de " champignons 1er choix au naturel " transmis à FranceAgriMer dans le cadre de son offre pour le lot n° 302 comportait la date de durabilité minimale, conformément aux prescriptions de l'annexe 1.1 du règlement de la consultation, ainsi que l'atteste le constat d'huissier qu'elle a versé au dossier ; en outre dans son courrier de demande de complément d'information en date du 1er juin 2023, FranceAgriMer ne faisait aucune mention de l'absence de cette information ;

- FranceAgriMer ne lui a pas communiqué les informations requises relatives au rejet de son offre en méconnaissance des articles L. 2181-1 et R. 2181-1 et suivants du code de la commande publique ; les motifs du rejet de son offre sont peu clairs et lacunaires.

Par un mémoire en défense, enregistré le 28 juillet 2023, FranceAgriMer, représenté par Me Alibert, conclut au rejet de la requête et à ce que la Société française des riz de choix lui verse la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

FranceAgriMer soutient que :

- les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

- à supposer que la mention dont se prévaut la société requérante figurait effectivement sur les échantillons litigieux, elle était écrite en langue anglaise sans traduction, contrairement aux prescriptions du règlement de la consultation.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er août 2023, la société Bonduelle Europe Long Life, représentée par Me Vamour, conclut au rejet de la requête et à ce que la Société française des riz de choix lui verse la somme de 4 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête est irrecevable dans la mesure où la société française des riz de choix n'a pas intérêt lui donnant qualité pour demander l'annulation de la procédure de passation du marché de fourniture relatif à l'achat de produits alimentaires divers livrés à température ambiante sur crédits FSE+ accordés par la Commission européenne, lancée par FranceAgriMer, dès lors que seules ses offres pour les lots n° 301, 302, 304 et 308 ont été rejetées ;

- les moyens de la requête ne sont pas fondés ;

- à supposer que la mention dont se prévaut la société requérante figurait effectivement sur les échantillons litigieux, elle était écrite en langue anglaise sans traduction contrairement aux prescriptions du règlement de la consultation et portait sur la date d'expiration alors que le règlement de la consultation exigeait la date de durabilité minimale.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal administratif de Montreuil a désigné Mme Parent, première conseillère, pour statuer en qualité de juge des référés.

Les parties ont régulièrement été averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique tenue en présence de Stéphane Labart, greffier d'audience :

- le rapport de Mme Parent ;

- les observations de Me Serrano - Bentchich substituant Me Baumet, représentant la Société française des riz de choix, qui a précisé que sa cliente ne demande l'annulation de la procédure de passation du marché litigieux qu'en tant qu'elle porte sur le lot n° 302 relatif au produit " Champignons 1er choix au naturel " et qu'elle abandonne le second moyen de la requête, relatif à l'absence de communication des informations requises relatives au rejet de son offre en méconnaissance des articles L. 2181-1 et R. 2181-1 et suivants du code de la commande publique ; Me Serrano - Bentchich insiste sur la certitude de sa cliente sur l'existence de la mention de la durabilité du produit sur l'étiquette des échantillons transmis à FranceAgriMer, ainsi que cela résulte du constat d'huissier établi sur la base d'échantillons du même lot que ceux transmis à FranceAgriMer ; elle fait également valoir que FranceAgriMer n'apporte aucune justification sur la traçabilité et la sécurisation des échantillons après leur dépôt ; elle conteste la pertinence du constat par lequel l'huissier de FranceAgriMer a estimé qu'il n'apparaissait pas qu'une étiquette aurait été décollée des échantillons qui lui ont été soumis ; elle fait valoir qu'alors que les demandes de régularisation doivent mises en œuvre par le pouvoir adjudicateur dans le respect du principe d'égalité de traitement, aucune demande n'a été formulée pour les échantillons du lot litigieux, ce qui pourrait caractériser une rupture d'égalité de traitement et qu'il résulte de la jurisprudence du Conseil d'Etat que le pouvoir adjudicateur peut être tenu de mettre en œuvre une demande de régularisation ; elle fait valoir que si la date de durabilité minimale ne figurait pas sur les échantillons, la date d'expiration était suffisante et que si cette date était mentionnée en anglais, la traduction était aisée ;

- les observations de Me Roussel substituant Me Alibert, représentant FranceAgriMer, qui fait valoir que dès lors que le constat d'huissier dont se prévaut la société requérante n'a pas porté sur les échantillons transmis dans le cadre de l'offre litigieuse, il n'est pas probant, alors que le constat d'huissier dont FranceAgriMer se prévaut a été établi sur la base des échantillons litigieux ; ces échantillons ne comportent pas de numéro de lot, ce qui ne permet pas la comparaison avec ceux dont la société requérante se prévaut ; les arguments relatifs à l'absence de justification de la sécurisation des échantillons dénotent la mauvaise foi de la société requérante qui a pourtant été attributaire de cinq des neuf lots au titre desquels elle a soumissionné, en outre la société requérante semble laisser entendre que FranceAgriMer aurait " truqué " les échantillons, ce qui constitue une accusation aussi lourde qu'injustifiée ; à supposer que l'étiquette des échantillons transmis par la société requérante comporte la mention dont elle se prévaut, son offre serait néanmoins irrégulière puisque cette mention figure en langue anglaise et n'est accompagnée d'aucune traduction, contrairement aux prescriptions du règlement de la consultation ; les demandes de complément d'informations dont se prévaut la société requérante concernaient des produits basiques qui ne sont pas soumis à la procédure de vérification de conformité qui vaut pour les produits élaborés qui font l'objet d'un test que l'absence de la mention litigieuse rendait impossible, sans régularisation possible ; les différentes demandes de compléments dont se prévaut la société requérante dénotent que ses différentes offres comportaient beaucoup d'erreurs ;

- les observations de Me Sule substituant Me Vamour, représentant la société Bonduelle Europe Long Life, qui insiste sur l'absence de preuve rapportée par la société requérante sur le fait que les échantillons dont elle se prévaut seraient identiques à ceux transmis à FranceAgriMer ; outre la mention litigieuse, celle relative à la fabrication n'est pas identique sur les échantillons dont se prévaut la société requérante et ceux transmis à FranceAgriMer ; FranceAgriMer n'aurait aucun intérêt à " truquer " les échantillons ; la distinction entre la date de durabilité minimale et la date limite de consommation provient de la règlementation européenne et a été reprise par le règlement de la consultation, et il incombait en tout état de cause à la société requérante de s'y conformer.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Une note en délibéré présentée pour la Société française des riz de choix a été enregistrée le 2 août 2023.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel ouvert à la concurrence publié au Journal officiel de l'Union européenne et au Bulletin officiel des annonces de marchés publics le 17 mars 2023, l'établissement public FranceAgriMer a lancé une procédure de marché formalisée tendant à la conclusion d'un marché public de fournitures destinées à différentes associations caritatives, intitulé " Achat produits alimentaires divers livrés à température ambiante sur crédits FSE+ accordés par la Commission européenne - Règlement (UE) n°2021/1057 du Parlement européen et Conseil du 24 juin 2021 - Marché FSE+ 2023 " Produits divers ambiants " " composé de vingt lots numérotés de 300 à 319. La Société française des riz de choix (SRFC) a déposé une offre pour quatre lots, dont le lot n° 302 relatif au produit " Champignons 1er choix au naturel ". Par un courrier du 11 juillet 2023, FranceAgriMer lui a notamment notifié le rejet de son offre au titre de ce lot et l'a informée de son attribution à la société Bonduelle Europe Long Life. La société SFRC demande l'annulation de la procédure de passation du marché litigieux qu'en tant qu'elle porte sur le lot n° 302 relatif au produit " Champignons 1er choix au naturel ", ainsi qu'elle l'a précisé lors de l'audience.

Sur les conclusions formulées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant au pouvoir adjudicateur. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risque de le léser, fut-ce de manière indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. Aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. " et aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ".

5. En premier lieu, il résulte des stipulations de l'article 9.2.1 du règlement de la consultation que pour les produits dits " élaborés ", dont relèvent les " champignons 1er choix au naturel " du lot n° 302, l'analyse comporte, avant la mise en œuvre du système de notation, deux phases éliminatoires, relatives d'une part à la vérification de la conformité des échantillons des produits-types réceptionnés et d'autre part à la vérification de la qualité des échantillons de produits-types. Il résulte de ces stipulations que les vérifications de la première phase éliminatoire portent en premier lieu sur la conformité des échantillons à la règlementation applicable et aux prescriptions de l'annexe 1.1 du règlement de la consultation. Il résulte de l'annexe 1.1 du règlement de la consultation que les échantillons doivent obligatoirement être étiquetés en langue française et comportés toutes les mentions obligatoires prévues par le règlement (UE) n° 1169/2011 du 25 octobre 2011 ainsi que par le code de la consommation, parmi lesquelles figure " la date de durabilité minimale ou, dans le cadre de denrées alimentaires très périssables microbiologiquement, la date limite de consommation ainsi que l'indication des conditions particulières de conservation ".

6. Il résulte de l'instruction que FranceAgriMer a rejeté l'offre déposée par la société SFRC au titre du lot n° 302 du marché litigieux, relatif au produit " champignons 1er choix au naturel ", en raison de l'absence de mention de la date de durabilité minimale sur l'étiquette des échantillons transmis dans le cadre de l'offre. Pour critiquer ce motif, la société SFRC a produit un constat établi en date du 12 juillet 2023 par un huissier qui a examiné huit échantillons de boîte de conserve de " champignons 1er choix au naturel ", sur l'étiquette desquels figuraient notamment la mention " expiry date : 07.02.2027 ", ainsi qu'un numéro de lot que la société indique être le même que celui dont provenaient les échantillons qu'elle a transmis à FranceAgriMer dans le cadre de son offre. Pour sa part, FranceAgriMer a également produit un constat d'huissier, établi le 24 juillet 2023, dont il résulte qu'elle a présenté les sept échantillons de produits-types relatifs au lot n° 302 " champignons 1er choix au naturel " transmis par la société SFRC, sur l'étiquette desquels ne figure aucune information relative à la durée de consommation des produits, pas plus qu'il n'est mentionné de numéro de lot. L'huissier requis par FranceAgriMer a également précisé n'avoir relevé aucune trace d'adhésif, ni de matière collante ou d'odeur d'acétone qui pourrait faire présumer l'existence d'une étiquette qui se serait décollée. Il est constant que le constat d'huissier produit par la SFRC ne porte pas, à la différence de celui produit par FranceAgriMer, sur les échantillons qui ont été transmis dans le cadre de son offre, et la société n'apporte au demeurant pas davantage la preuve que les échantillons examinés dans le cadre des deux constats d'huissier relèvent du même lot. Par ailleurs, alors que la mauvaise foi ou la modification frauduleuse des échantillons par FranceAgriMer ne saurait être présumée, aucun élément du dossier ne permet d'envisager que les sept échantillons transmis par la société SRFC auraient subi des altérations involontaires après leur dépôt auprès de FranceAgriMer, qui auraient eu pour effet de faire disparaître sur chacun des échantillons la mention d'une date de consommation. Dans ces conditions, le constat d'huissier produit par FranceAgriMer, dont il résulte que l'information relative à la date de durabilité minimale du produit exigée par l'annexe 1.1 du règlement de la consultation, ne figure pas sur les échantillons transmis par la société SFRC présente une valeur probante supérieure au constat d'huissier produit par cette dernière. Au demeurant, la mention " expiry date : 07.02.2027 " dont se prévaut la société SFRC n'est pas traduite et la société SFRC ne justifie pas qu'elle correspondrait à la date de durabilité minimale exigée par l'annexe 1.1 du règlement de la consultation. Enfin, alors, en tout état de cause, qu'il résulte des dispositions de l'article R. 2161-5 du code de la commande publique que la demande de précision n'est qu'une possibilité pour le pouvoir adjudicateur, la circonstance que FranceAgriMer n'a pas formulé une telle demande au sujet de la mention litigieuse alors que l'établissement en avait formulé pour d'autres produits, ne permet en rien d'établir que la mention relative à la date de durabilité minimale du produit exigée par l'annexe 1.1 du règlement de la consultation figurait sur les échantillons de la société SFRC. Il s'ensuit que les échantillons transmis par la société SFRC dans le cadre de son offre ne comportaient pas la mention litigieuse et que cette dernière n'est pas fondée à soutenir que le rejet de son offre en raison de sa non-conformité serait entachée d'erreur de fait ou ne serait pas justifié.

7. En second lieu, aux termes de l'article R. 2161-5 du même code : " L'acheteur ne peut négocier avec les soumissionnaires. Il lui est seulement possible de leur demander de préciser la teneur de leur offre. ".

8. Il résulte de la combinaison de ces dispositions avec celles citées au point 4 que si le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu d'inviter un candidat à préciser ou à compléter une offre irrégulière, il peut toutefois demander à un candidat des précisions sur son offre si celle-ci lui paraît ambiguë ou incertaine, ou l'inviter à rectifier ou à compléter cette offre sans que le candidat puisse alors en modifier la teneur.

9. Si la société requérante a soutenu lors de l'audience que contrairement à ce qui a été mis en œuvre pour les produits d'autres lots, aucune demande de précision n'a été formulée pour les échantillons du lot litigieux, une telle affirmation n'est pas de nature à caractériser la méconnaissance des dispositions combinées des articles L. 2152-1, L. 2152-2 et R. 2161-5 du code de la commande publique telles qu'interprétées au point précédent dans le respect du principe d'égalité de traitement. Au demeurant, FranceAgriMer a expliqué lors de l'audience que les demandes de précisions auxquelles fait référence la société SFRC concernaient des produits basiques qui ne sont pas soumis à la procédure de vérification de conformité qui vaut pour les produits élaborés dont relèvent les " champignons 1er choix au naturel " du lot n° 302, lesquels font l'objet d'un test que l'absence d'information relative à la date de durabilité minimale rendait impossible, sans régularisation envisageable. Il s'ensuit que le moyen tiré par la société requérante de la méconnaissance du principe d'égalité de traitement doit être écarté.

10. Il résulte de tout ce qui précède que, sans qu'il soit besoin de statuer sur la fin de non-recevoir soulevée par la société Bonduelle Europe Long Life, ni d'ordonner à FranceAgriMer de produire les échantillons litigieux, les conclusions à fin d'annulation de la procédure de passation du marché de fournitures relatif à l'achat de produits alimentaires divers livrés à température ambiante sur crédits FSE+ accordés par la Commission européenne qu'en tant qu'elle porte sur le lot n° 302 relatif au produit " Champignons 1er choix au naturel " doivent être rejetées.

Sur les frais d'instance :

11. En premier lieu, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de FranceAgriMer, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie tenue aux dépens ou la partie perdante, une somme au titre des frais exposés et non compris dans les dépens.

12. En second lieu, il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société SFRC la somme de 1 500 euros à verser à la FranceAgriMer, au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative. En revanche, il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions en faveur de la société Bonduelle Europe Long Life.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société SFRC est rejetée.

Article 2 : La société SFRC versera à FranceAgriMer la somme de 1 500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions présentées par la société Bonduelle Europe Long Life sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la Société française des riz de choix, à FranceAgriMer et à la société Bonduelle Europe Long Life.

Fait à Montreuil, le 4 août aout 2023.

La juge des référés Le greffier,

M. A

La République mande et ordonne au ministre l'agriculture et de la souveraineté alimentaire, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.