Recommandation (UE) 2017/2338 (version consolidée)

ANNEXE

MANUEL SUR LE RETOUR

1.

DÉFINITIONS

87

1.1.

Ressortissant de pays tiers

87

1.2.

Séjour irrégulier

88

1.3.

Retour

90

1.4.

Décision de retour

90

1.5.

Mesure d'éloignement

91

1.6.

Risque de fuite

91

1.7.

Départ volontaire

93

1.8.

Personnes vulnérables

94

2.

CHAMP D'APPLICATION

94

2.1.

Cas frontière — article 2, paragraphe 2, point a)

95

2.2.

Garanties spéciales pour les «cas frontière»

96

2.3.

Cas «de droit pénal» et d'extradition

97

3.

DISPOSITIONS PLUS FAVORABLES

98

4.

SANCTIONS POUR DES INFRACTIONS AUX RÈGLES SUR L'IMMIGRATION

98

5.

ARRESTATION ET OBLIGATION DE PRENDRE UNE DECISION DE RETOUR

100

5.1.

Arrestation à l'occasion d'une vérification de sortie

102

5.2.

Personnes visées par une décision de retour prise par un autre État membre

102

5.3.

Lien avec les règles de Dublin

103

5.4.

Ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier titulaire d'un titre de séjour valable dans un autre État membre

104

5.5.

Ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier couvert par des accords bilatéraux existant entre les États membres

106

5.6.

Ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier bénéficiant d'un titre ou d'une autorisation de séjour pour des motifs humanitaires (ou autres)

107

5.7.

Ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier faisant l'objet d'une procédure en cours portant sur le renouvellement de son titre/autorisation de séjour

107

5.8.

Règles particulières figurant dans les directives sur la migration légale en matière de réadmission entre États membres dans les cas de mobilité au sein de l'Union

108

6.

DÉPART VOLONTAIRE

108

6.1.

Prolongation du délai de départ volontaire

109

6.2.

Obligations pendant le délai de départ volontaire

110

6.3.

Contre-indications

110

6.4.

Respect des obligations dans la pratique — transit par voie terrestre

111

6.5.

Respect des obligations dans la pratique — transit par voie aérienne

112

6.6.

Enregistrement du départ volontaire

113

7.

ÉLOIGNEMENT

113

7.1.

Éloignement par voie aérienne

115

7.2.

Transit par voie aérienne

118

7.3.

Opérations communes d'éloignement par voie aérienne

118

7.4.

Opérations de retour coordonnées par l'Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes

119

8.

CONTRÔLE DU RETOUR FORCÉ

119

9.

REPORT DE L'ÉLOIGNEMENT

120

10.

RETOUR DE MINEURS NON ACCOMPAGNÉS

121

10.1.

Assistance d'organismes compétents

122

10.2.

Remise à un membre de la famille, à un tuteur désigné ou à des structures d'accueil adéquates

123

11.

INTERDICTIONS D'ENTRÉE

123

11.1.

Dimension européenne de l'effet

124

11.2.

Utilisation du SIS II

125

11.3.

Questionsprocédurales

125

11.4.

Motifs de l'interdiction d'entrée

125

11.5.

Durée des interdictions d'entrée

126

11.6.

Levée, raccourcissement et suspension des interdictions d'entrée

127

11.7.

Sanctions pour non-respect d'une interdiction d'entrée

128

11.8.

Consultation entre les États membres

128

11.9.

Interdictions d'entrée «historiques»

129

12.

GARANTIES PROCÉDURALES

130

12.1.

Droit à une bonne administration et droit d'être entendu

130

12.2.

Décisions en matière de retour

131

12.3.

Forme des décisions et traduction

133

12.4.

Voies de recours

134

12.5.

Assistance linguistique et aide juridique gratuite

135

13.

GARANTIES DANS L'ATTENTE DU RETOUR

137

13.1.

Confirmation par écrit

138

13.2.

Situations d'irrégularité prolongée

138

14.

PLACEMENT EN RÉTENTION

139

14.1.

Circonstances justifiant la rétention

139

14.2.

Forme et contrôle de la rétention

142

14.3.

Réexamen régulier de la rétention

142

14.4.

Fin de la rétention

143

14.4.1.

Absence de perspective raisonnable d'éloignement

144

14.4.2.

Durée maximale de rétention atteinte

144

14.5.

Nouvelle rétention des personnes renvoyées

146

14.6.

Application de mesures moins coercitives après la fin de la rétention

146

15.

CONDITIONS DE LA RÉTENTION

146

15.1.

Détention initiale (garde à vue)

146

15.2.

Utilisation des centres spécialisés en tant que règle générale

147

15.3.

Séparation des prisonniers de droit commun

148

15.4.

Conditions matérielles de rétention

148

16.

RÉTENTION DES MINEURS ET DES FAMILLES

153

17.

SITUATIONS D'URGENCE

155

18.

TRANSPOSITION, INTERPRÉTATION ET DISPOSITIONS TRANSITOIRES

156

19.

SOURCES ET DOCUMENTS DE RÉFÉRENCE

157

20.

ABRÉVIATIONS

159

AVANT-PROPOS

Le présent manuel sur le retour fournit des orientations aux autorités nationales compétentes pour les tâches liées au retour, notamment la police, les garde-frontières, les services d'immigration, le personnel des centres de rétention et les organismes de contrôle.

Il couvre les normes et les procédures applicables dans les États membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier et se base sur les instruments juridiques de l'Union régissant cette question, en particulier la directive 2008/115/CE du Parlement européen et du Conseil (1) (la «directive “retour” »). En pratique, les procédures de retour sont souvent liées à d'autres types de procédures (procédures d'asile, procédures de contrôle aux frontières, procédures aboutissant à l'octroi d'un droit d'entrée, de séjour ou de résidence), qui sont régies par d'autres législations nationales et législations de l'Union pertinentes. Dans ces cas, les États membres doivent garantir une coopération étroite entre les différentes autorités associées à ces procédures.

La première version de ce manuel a été adoptée en octobre 2015 (2). La version actuelle, révisée en 2017, s'appuie sur la recommandation de la Commission du 7 mars 2017 (3) et comporte des orientations supplémentaires à l'intention des autorités nationales concernant la manière dont les dispositions de la directive «retour» peuvent être utilisées afin d'améliorer l'efficacité des systèmes de retour, tout en garantissant un respect total des droits fondamentaux.

Au-delà des normes et procédures appropriées, un système de retour efficace doit pouvoir s'appuyer sur une organisation rationalisée et bien intégrée des compétences au niveau national. Cela implique d'être en mesure de mobiliser l'ensemble des acteurs impliqués dans les procédures liées au retour (par exemple les autorités répressives et les services d'immigration, mais également les autorités judiciaires, les autorités responsables de la protection de l'enfance, les services médicaux et sociaux, le personnel des centres de rétention) et de coordonner leurs actions, conformément à leurs rôles et attributions, afin de déclencher des interventions multidisciplinaires rapides et adéquates pour gérer les cas de retour individuels. Les systèmes de retour nationaux doivent pouvoir compter sur le soutien d'un personnel formé et compétent en nombre suffisant, pouvant être rapidement mobilisé, 7 jours/7 et 24 heures/24 si nécessaire, notamment en cas de hausse de la charge liée à la mise en œuvre des retours, et pouvant au besoin être déployé aux frontières extérieures de l'Union pour prendre des mesures immédiates en réponse à la pression migratoire. À cet effet, ils doivent garantir un échange continu d'informations opérationnelles avec l'Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes et les autres États membres et peuvent recourir au soutien technique et opérationnel que peut fournir l'Agence.

Pour que les systèmes de retour disposent de la capacité nécessaire pour faire face à ces défis, les États membres doivent faire le meilleur usage possible de la flexibilité prévue par la directive «retour» et réviser et adapter régulièrement leurs structures et capacités de retour pour pouvoir répondre aux besoins réels s'ils souhaitent conserver leur efficacité.

Ce manuel ne crée aucune obligation juridiquement contraignante pour les États membres et n'établit aucun nouveau droit ni devoir. Il se base dans une large mesure sur les travaux effectués par les États membres et la Commission dans le cadre du «comité de contact sur la directive» retour «2008/115/CE» entre 2009 et 2017 et expose, de manière systématique et succincte, les discussions menées au sein de ce forum, qui ne reflètent pas nécessairement un consensus parmi les États membres sur l'interprétation des actes juridiques.

La partie interprétative du présent manuel est complétée par des orientations concernant de nouveaux problèmes (par exemple les nouveaux arrêts de la Cour de justice de l'Union européenne, des normes internationales). Seuls les actes juridiques sur lesquels il est fondé, ou auxquels il fait référence, ont des effets juridiquement contraignants et peuvent être invoqués devant une juridiction nationale. Les interprétations juridiquement contraignantes du droit de l'Union ne peuvent être données que par la Cour de justice de l'Union européenne.

1. DÉFINITIONS

1.1. Ressortissant de pays tiers

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 1; code frontières Schengen (4) — article 2, point 5

Toute personne qui n'est ni un citoyen de l'Union au sens de l'article 17, paragraphe 1, du traité ni une personne jouissant du droit à la libre circulation conféré par le droit de l'Union, telle que définie à l'article 2, point 5, du code frontières Schengen.

Les catégories suivantes de personnes ne sont pas considérées comme des «ressortissants de pays tiers»:

—	les citoyens de l'Union au sens de l'article 20, paragraphe 1, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (TFUE) (ex-article 17, paragraphe 1, du traité) = les personnes ayant la nationalité d'un État membre de l'Union européenne (5),

—	les personnes ayant la nationalité d'un des États membres de l'EEE ou de la CH,

—	les membres de la famille des citoyens de l'Union exerçant leur droit à la libre circulation en vertu de l'article 21 du TFUE ou de la directive 2004/38/CE du Parlement européen et du Conseil (6),

—	les membres de la famille de ressortissants d'États membres de l'EEE ou de la CH jouissant d'un droit de libre circulation équivalent à celui des citoyens de l'Union.

Toute autre personne, y compris les apatrides (7), doit être considérée comme un «ressortissant d'un pays tiers».

Précision supplémentaire:

—

Les membres de la famille des ressortissants de l'Union/de l'EEE/de la CH, qui bénéficient donc d'un droit d'entrée et de séjour avec le citoyen de l'Union dans l'État membre d'accueil, quelle que soit leur nationalité, sont: a) le conjoint et, si le partenariat a été conclu sur la base de la législation d'un État membre et reconnu par la législation de l'État membre d'accueil comme équivalant au mariage, le partenaire avec lequel le citoyen de l'Union européenne/l'EEE/la CH a contracté un partenariat enregistré; b) les descendants directs âgés de moins de 21 ans ou à charge, y compris ceux du conjoint ou du partenaire enregistré; c) les ascendants directs qui sont à charge, y compris ceux du conjoint ou du partenaire enregistré. Outre les catégories de membres de la famille mentionnées aux points a) à c), d'autres membres de la famille peuvent, dans certaines circonstances, également bénéficier du droit de libre circulation conféré par le droit de l'Union — notamment lorsqu'ils se voient octroyer un droit d'entrée et de séjour conféré par la législation nationale transposant l'article 3, paragraphe 2, de la directive 2004/38/CE.

—

Les ressortissants de pays tiers s'étant vu refuser la qualité de membre de la famille d'un citoyen de l'Union bénéficiant du droit de libre circulation dans l'Union européenne en vertu de l'article 21 du TFUE ou de la directive 2004/38/CE par un État membre peuvent être considérés comme des ressortissants de pays tiers. Ces personnes peuvent donc relever du champ d'application de la directive «retour» et les normes, procédures et droits qui y sont énoncés leur seront applicables. Toutefois, en ce qui concerne un éventuel recours contre la décision rejetant le statut de bénéficiaire de la directive 2004/38/CE, la Commission considère que la personne continuera — au titre d'une disposition plus favorable figurant à l'article 4 de la directive «retour» — de pouvoir se prévaloir des garanties procédurales prévues au chapitre VI de la directive 2004/38/CE (par exemple en ce qui concerne la notification et la justification d'une décision, le délai imparti pour quitter volontairement le territoire, les procédures de recours).

1.2. Séjour irrégulier

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 2; code frontières Schengen — article 6

La présence sur le territoire d'un État membre d'un ressortissant d'un pays tiers qui ne remplit pas, ou ne remplit plus, les conditions d'entrée énoncées à l'article 5 du code frontières Schengen, ou d'autres conditions d'entrée, de séjour ou de résidence dans cet État membre.

Cette définition très large couvre tout ressortissant d'un pays tiers qui ne bénéficie pas d'un droit légal de séjour dans un État membre. Tout ressortissant de pays tiers physiquement présent sur le territoire d'un État membre de l'Union européenne est en séjour régulier ou irrégulier. Il n'y a pas de troisième option.

Les fictions juridiques en droit national consistant à considérer les personnes séjournant physiquement dans des parties spécialement désignées du territoire d'un État membre (par exemple les zones de transit ou certaines zones frontalières) comme «ne séjournant pas sur le territoire» ne sont pas pertinentes dans ce contexte, car l'application harmonieuse de l'acquis de l'Union européenne en matière de retour s'en trouverait compromise. Les États membres peuvent cependant décider de ne pas appliquer certaines dispositions de l'acquis en matière de retour à cette catégorie de personnes (voir point 2 ci-dessous).

Par suite de la codification du code frontières Schengen (CFS) de 2016, la référence faite à l'article 5 du CFS dans l'article 3, point 2, de la directive «retour» doit s'entendre comme faite à l'article 6 actuel du CFS.

Les catégories suivantes de ressortissants de pays tiers sont, par exemple, considérées comme étant en séjour irrégulier dans l'État membre concerné:

—	les titulaires d'un titre de séjour ou d'un visa périmé,

—	les titulaires d'un titre de séjour ou d'un visa retiré,

—	les demandeurs d'asile déboutés,

—	les candidats à l'asile ayant reçu une décision mettant fin à leur droit de séjour en tant que demandeur d'asile,

—	les personnes ayant fait l'objet d'un refus d'entrée à la frontière,

—	les personnes interceptées lors du franchissement irrégulier d'une frontière,

—	les migrants en situation irrégulière appréhendés sur le territoire d'un État membre,

—	les personnes interceptées alors qu'elles transitaient par le territoire d'un État membre pour rejoindre un autre État membre sans en avoir le droit,

—	les personnes ne bénéficiant d'aucun droit de séjour dans l'État membre où elles sont appréhendées (même si elles sont titulaires d'un titre les autorisant à séjourner dans un autre État membre),

—	les personnes présentes sur le territoire de l'État membre durant le délai qui leur a été accordé avant leur départ volontaire,

—	les personnes dont l'éloignement a été reporté.

Les catégories suivantes d'individus ne sont pas considérées comme étant en séjour irrégulier puisqu'elles bénéficient d'un droit de séjour reconnu par la loi (qui ne peut être que de nature temporaire) dans l'État membre concerné:

—	les candidats à l'asile séjournant dans l'État membre dans lequel ils bénéficient d'un droit de séjour pendant leur procédure d'asile,

—	les apatrides séjournant dans l'État membre dans lequel, conformément au droit national, ils bénéficient d'un droit de séjour pendant la procédure de détermination de l'apatridie,

—	les personnes séjournant dans un État membre dans lequel elles bénéficient d'un statut de tolérance formel (à condition que ce statut soit considéré comme un «séjour régulier» en droit national),

—	les titulaires d'un titre de séjour acquis de manière frauduleuse pour autant que le titre n'ait pas été révoqué ou retiré et qu'il continue d'être considéré comme un titre valide.

Précision supplémentaire:

—	Les personnes dont la demande de titre de séjour est en cours d'examen peuvent être considérées comme étant en séjour régulier ou irrégulier, selon qu'elles sont titulaires ou non d'un visa en cours de validité ou d'un autre titre de séjour.

—	La situation de séjour irrégulier n'est pas soumise à une condition de durée de séjour minimale ou d'intention du ressortissant de pays tiers de rester illégalement sur le territoire d'un État membre; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum (8), C-47/15, (point 48).

—	Les personnes qui demandent le renouvellement d'un titre de séjour périmé sont en séjour irrégulier, sauf disposition contraire du droit national de l'État membre (voir également point 5.7).

—

Les ressortissants de pays tiers auxquels la procédure de retour établie par la directive «retour» a été appliquée et qui séjournent irrégulièrement sur le territoire d'un État membre sans qu'existe un motif justifié de non-retour (scénario mentionné au point 48 de l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Achughbabian (9), C-329/11) sont en séjour irrégulier. La mention spéciale de ces ressortissants faite par la CJUE dans l'affaire Achughbabian porte uniquement sur la compatibilité des mesures nationales de droit pénal avec la directive «retour». Cet arrêt ne se prononce aucunement sur la portée et l'applicabilité de la directive «retour» et la règle générale énoncée à l'article 2, point 1, reste applicable: «soit A soit B», ce qui signifie que soit la personne est en séjour irrégulier et la directive «retour» s'applique, soit elle bénéficie d'un droit de séjour et la directive «retour» ne s'applique pas.

1.3. Retour

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 3

Le fait, pour le ressortissant d'un pays tiers, de rentrer — que ce soit par obtempération volontaire à une obligation de retour ou en y étant forcé — dans:

1)	son pays d'origine, ou

2)	un pays de transit conformément à des accords ou autres arrangements de réadmission communautaires ou bilatéraux, ou

3)	un autre pays tiers dans lequel le ressortissant concerné d'un pays tiers décide de retourner volontairement et sur le territoire duquel il sera admis.

Cette définition prévoit des limitations à ce qui peut et ne peut être accepté en tant que «retour» aux fins de la mise en œuvre de la directive «retour». Le renvoi d'un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier vers un autre État membre ne peut être considéré, en droit de l'Union, comme un «retour». Cette action peut cependant être possible, à titre exceptionnel, en vertu d'accords de réadmission bilatéraux ou du règlement de Dublin; il est donc recommandé de ne pas l'appeler «retour» mais plutôt «renvoi» ou «transfert».

La définition implique également que les États membres ne peuvent exécuter le retour vers un pays tiers que dans les circonstances énumérées de manière exhaustive dans les trois points qu'elle comporte. Par conséquent, il est par exemple impossible d'éloigner, sans son consentement, une personne vers un pays tiers qui n'est ni son pays d'origine ni le pays par lequel elle a transité.

Précision supplémentaire:

—	Le «pays d'origine» visé au premier point désigne le pays dont le ressortissant de pays tiers possède la nationalité; pour les apatrides, il s'agira normalement du pays dans lequel ils avaient leur résidence habituelle.

—	Les «pays de transit» visé au deuxième point comprennent uniquement les pays tiers, pas les États membres de l'Union européenne.

—

Les «accords ou autres arrangements de réadmission communautaires ou bilatéraux» mentionnés au deuxième point sont les accords conclus avec des pays tiers uniquement. Les accords de réadmission bilatéraux entre États membres ne sont pas pertinents dans ce contexte. Ces accords entre États membres peuvent cependant, dans certains cas, prévoir le renvoi de migrants en situation irrégulière vers d'autres États membres en vertu de l'article 6, paragraphe 3, de la directive «retour» (voir point 5.5. ci-dessous).

—

L'expression «décide de retourner volontairement» figurant au troisième point n'équivaut pas à un départ volontaire. «Volontaire» dans ce contexte fait référence au choix de la destination par la personne visée par une décision de retour. Ce choix volontaire de la destination peut également être effectué durant la préparation d'une opération d'éloignement: dans certains cas, la personne visée par une décision de retour préfère être éloignée vers un autre pays que le pays de transit ou d'origine.

—

Spécification du pays de retour dans le cas d'un éloignement: si un délai est accordé pour l'exécution du départ volontaire, il incombe à la personne visée par une décision de retour de veiller à se conformer à l'obligation de retour dans le délai imparti et il n'y a en principe pas besoin de spécifier le pays de retour. Ce n'est que lorsque des mesures coercitives doivent être utilisées par les États membres (éloignement) qu'il est nécessaire de spécifier vers quel pays tiers la personne doit être éloignée (voir point 1.5).

1.4. Décision de retour

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 4 et article 6, paragraphe 6

Une décision ou un acte de nature administrative ou judiciaire déclarant illégal le séjour d'un ressortissant d'un pays tiers et imposant ou énonçant une obligation de retour.

La définition du terme «décision de retour» met l'accent sur deux éléments essentiels. Une décision de retour doit contenir:

1)	une déclaration concernant l'irrégularité du séjour; et

2)	l'imposition d'une obligation de retour.

La décision de retour peut contenir d'autres éléments, tels qu'une interdiction d'entrée, un délai pour l'exécution du départ volontaire, la désignation du pays de retour; lorsque le pays de retour n'est pas mentionné, les États membres doivent s'assurer que le principe de non-refoulement est respecté, conformément à l'article 5 de la directive «retour».

Les États membres jouissent d'un large pouvoir d'appréciation concernant la forme (décision ou acte, de nature judiciaire ou administrative) sous laquelle une décision de retour peut être adoptée.

Les décisions de retour peuvent être rendues sous la forme d'un acte ou d'une décision autonome ou en lien avec d'autres décisions, telles qu'une mesure d'éloignement ou une décision mettant fin au séjour régulier (voir point 12.1 ci-dessous).

La décision de retour prononce l'irrégularité du séjour dans l'État membre qui rend la décision, tout en prononçant l'obligation de quitter les territoires des États membres de l'Union et des pays associés à l'espace Schengen. De plus, il convient de souligner que, conformément à l'article 11, les décisions de retour peuvent être assorties d'interdictions d'entrée ayant un effet à l'échelle de l'Union européenne (liant tous les États liés par la directive «retour»).

Précision supplémentaire:

—

La définition souple de la notion de «décision de retour» ne s'oppose pas à ce que la décision imposant l'obligation de retour soit prise sous la forme d'une décision judiciaire à caractère pénal et dans le cadre d'une procédure pénale; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Sagor (10), C-430/11 (point 39).

1.5. Mesure d'éloignement

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 5 et article 8, paragraphe 3

Décision ou acte de nature administrative ou judiciaire ordonnant l'exécution de l'obligation de retour, à savoir le transfert physique en dehors de l'État membre.

Une mesure d'éloignement peut être rendue conjointement avec une décision de retour (procédure en une étape) ou séparément (procédure en deux étapes). Dans les cas où la décision de retour et la mesure d'éloignement sont prononcées ensemble dans le cadre d'une procédure en une seule étape, il convient de préciser — lorsqu'un délai est accordé pour l'exécution du départ volontaire — que l'éloignement n'interviendra qu'en cas de manquement à l'obligation de procéder au retour dans ce délai.

Eu égard à l'obligation faite aux États membres de toujours respecter le principe de non-refoulement, l'éloignement (transfert physique en dehors de l'État membre) ne peut se faire vers une destination indéterminée mais uniquement vers un pays de retour défini. Les personnes visées par une décision de retour doivent être informées à l'avance de la destination de l'opération d'éloignement afin qu'elles puissent exprimer d'éventuels motifs pour lesquels l'éloignement vers la destination proposée serait contraire au principe de non-refoulement et qu'elles soient en mesure d'exercer leur droit de recours. La Commission recommande de mentionner le pays de retour dans la décision d'éloignement distincte (procédure en deux étapes), ou de mentionner le pays vers lequel la personne sera éloignée en cas de manquement à l'obligation de retour, dans la décision combinée de retour et d'éloignement (procédure en une étape), ou d'informer le ressortissant de pays tiers au moyen d'une autre décision ou d'un autre acte.

1.6. Risque de fuite

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 7, considérant 6

Le fait qu'il existe des raisons, dans un cas particulier et sur la base de critères objectifs définis par la loi, de penser qu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet de procédures de retour peut prendre la fuite.

L'existence (ou l'absence) d'un «risque de fuite» est un élément décisif pour déterminer si un délai sera accordé ou non aux fins de l'exécution du départ volontaire et pour se prononcer sur la nécessité d'une rétention.

Les États membres doivent baser leur évaluation du risque de fuite sur des critères objectifs fixés dans la législation nationale. L'arrêt de la CJUE dans l'affaire Al Chodor (11), C-528/15, concernant la définition du terme «risque de fuite» figurant à l'article 2, point n) (12), du règlement de Dublin, dont le libellé est en substance identique à la définition énoncé à l'article 3, point 7, de la directive «retour», le confirme de manière indirecte. Dans cet arrêt, la CJUE a établi que ces critères objectifs doivent être clairement fixés dans des dispositions contraignantes de portée générale et qu'une jurisprudence nationale constante confirmant une pratique administrative constante ne saurait suffire. La CJUE a également conclu que, en l'absence de tels critères dans des dispositions juridiquement contraignantes de portée générale, le placement en rétention doit être déclaré illégal.

Bien que les États membres disposent d'un large pouvoir d'appréciation pour définir ces critères, ils doivent dûment tenir compte des critères suivants comme indication de l'existence d'un risque de fuite de la part d'un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier:

—	documents manquants,

—	absence de résidence, de domicile fixe ou d'adresse fiable,

—	non-présentation devant les autorités compétentes,

—	déclaration explicite d'une intention de ne pas se conformer aux mesures liées au retour (par exemple, décision de retour, mesures visant à empêcher la fuite),

—	existence d'une condamnation pour infraction pénale, y compris pour une infraction pénale grave dans un autre État membre (13),

—	enquêtes et procédures pénales en cours,

—	non-respect d'une décision de retour, y compris d'une obligation de retour dans le délai de départ volontaire imparti,

—	comportement antérieur (par exemple, fuite),

—	manque de moyens financiers,

—	fait d'être visé par une décision de retour prise par un autre État membre,

—	non-respect de l'obligation de se rendre sur le territoire d'un autre État membre ayant accordé un titre de séjour valide ou une autre autorisation conférant un droit de séjour,

—	entrée irrégulière sur le territoire des États membres de l'Union et des pays associés à l'espace Schengen.

La législation nationale peut établir d'autres critères objectifs afin de déterminer l'existence d'un risque de fuite.

Conformément aux principes généraux du droit de l'Union, et en particulier au principe de proportionnalité, toutes les décisions prises en vertu de la directive «retour» doivent être adoptées sur la base d'une évaluation individuelle de chaque cas. La liste de critères ci-dessus doit être prise en compte à toutes les étapes de la procédure de retour en tant qu'élément de l'évaluation globale de chaque situation individuelle, mais elle ne peut constituer l'unique fondement pour établir automatiquement un risque de fuite car, bien souvent, c'est une combinaison de plusieurs des critères énumérés plus haut qui permet de conclure à l'existence d'un tel risque. Il convient d'éviter toute conclusion automatique, comme par exemple le fait d'estimer qu'une entrée irrégulière ou une absence de documents implique l'existence d'un risque de fuite. Cette évaluation individuelle doit prendre en considération tous les éléments pertinents, notamment l'âge, l'état de santé et la situation sociale des personnes concernées, pouvant avoir un effet direct sur le risque que le ressortissant de pays tiers s'enfuie et elle peut, dans certains cas, amener à conclure qu'il n'y a pas de risque de fuite même si un ou plusieurs des critères fixés dans la législation nationale sont réunis.

Outre les critères susmentionnés pouvant indiquer l'existence d'un risque de fuite, et sans préjudice du droit des ressortissants de pays tiers d'être entendus et de leur droit à un recours effectif, la législation nationale peut également qualifier certaines circonstances objectives de présomption réfragable de l'existence d'un risque de fuite (c.-à-d. que le ressortissant de pays tiers doit prouver que, malgré la présence des circonstances énumérées ci-dessous, un tel risque n'existe pas), par exemple:

—	le refus de coopérer au processus d'identification, l'utilisation de documents d'identité faux ou falsifiés, la destruction ou l'élimination par d'autres moyens de documents existants ou le refus de fournir ses empreintes digitales,

—	le fait de s'opposer par la violence ou la fraude à l'opération de retour,

—	le non-respect d'une mesure visant à empêcher la fuite (voir point 6.2),

—	l'inobservation d'une interdiction d'entrée existante,

—	le fait d'entreprendre des mouvements secondaires non autorisés vers un autre État membre.

La Commission recommande de prévoir ces présomptions réfragables dans législation nationale.

1.7. Départ volontaire

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 8

L'obtempération à l'obligation de retour dans le délai imparti à cette fin dans la décision de retour.

Le départ volontaire dans le contexte de l'acquis de l'Union européenne en matière de retour désigne l'obtempération volontaire à l'obligation de retour dans un pays tiers. Le terme «départ volontaire» ne couvre pas les cas dans lesquels les ressortissants de pays tiers en séjour régulier décident de retourner dans leur pays d'origine de leur propre chef. Ce retour «véritablement» volontaire (scénario 1 dans l'illustration ci-dessous) ne relève pas de la directive «retour» puisqu'il concerne des ressortissants de pays tiers en séjour régulier. Le départ de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier qui n'ont pas encore été repérés ou appréhendés (par exemple, les personnes ayant dépassé la durée de séjour autorisée) peut être considéré comme relevant de la définition de «départ volontaire». Ces personnes sont déjà soumises à une obligation «abstraite» de retour en vertu de la directive «retour» et pourront faire l'objet d'une décision de retour et d'une interdiction d'entrée lorsque les autorités auront connaissance de leur séjour irrégulier (au plus tard à l'occasion de la vérification de sortie — voir les points 5.1 et 11.3).

Par conséquent, la directive «retour» couvre uniquement les scénarios 2 et 3 ci-dessous:

1. RETOUR VOLONTAIRE: retour volontaire de ressortissants de pays tiers en séjour régulier

2. DÉPART VOLONTAIRE: obtempération volontaire à l’obligation de retour par des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier

3. ÉLOIGNEMENT: exécution forcée de l’obligation de retour de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier

2 + 3 = «Retour» (au sens de l’article 3, point 3, de la directive «retour»)

Le déplacement depuis le territoire national d'un État membre vers le territoire d'un autre État membre conformément à l'article 6, paragraphe 2 (voir point 5.4 ci-dessous) ne peut être considéré comme un départ volontaire. La définition du départ volontaire implique toujours un départ vers un pays tiers. Des règles spécifiques sur le transit par voie terrestre via les territoires d'autres États membres dans le contexte du départ volontaire sont présentées au point 6.4 ci-dessous.

1.8. Personnes vulnérables

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 9

Les mineurs, les mineurs non accompagnés, les personnes handicapées, les personnes âgées, les femmes enceintes, les parents isolés accompagnés d'enfants mineurs et les personnes qui ont été victimes de torture, de viol ou d'une autre forme grave de violence psychologique, physique ou sexuelle.

Contrairement à la définition de la notion de «personnes vulnérables» figurant dans l'acquis en matière d'asile [voir par exemple l'article 21 de la directive 2013/33/UE du Parlement européen et du Conseil (14) (la «directive relative aux conditions d'accueil») ou l'article 20, paragraphe 3, de la directive 2011/95/UE du Parlement européen et du Conseil (15) (la «directive “qualification” ») sur les conditions que doivent remplir les demandeurs d'asile], la définition figurant dans la directive «retour» est formulée comme une liste exhaustive.

La nécessité d'accorder une attention particulière à la situation des personnes vulnérables et à leurs besoins spécifiques dans le contexte du retour n'est, cependant, pas limitée aux catégories de personnes vulnérables expressément énumérées à l'article 3, point 9. La Commission recommande aux États membres de prêter également attention à d'autres situations particulières de vulnérabilité, comme par exemple celles mentionnées dans l'acquis relatif à l'asile: le fait d'être victime de la traite des êtres humains ou de mutilations génitales féminines ou le fait de présenter une maladie grave ou un trouble mental.

La nécessité d'accorder une attention particulière à la situation des personnes vulnérables ne doit pas se limiter aux cas expressément mentionnés dans la directive «retour» (durant le délai d'exécution du départ volontaire, durant le report du retour et durant la rétention). La Commission recommande par conséquent que les États membres soient attentifs aux besoins des personnes vulnérables à toutes les étapes de la procédure de retour, dans le cadre de l'évaluation des circonstances propres à chaque cas.

2. CHAMP D'APPLICATION

Base juridique: directive «retour» — article 2 et article 4, paragraphe 4

Le champ d'application de la directive «retour» est vaste et englobe tout ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d'un État membre. Les États suivants sont actuellement liés par la directive «retour»:

—	tous les États membres, à l'exception du Royaume-Uni et de l'Irlande,

—	la Suisse, la Norvège, l'Islande et le Liechtenstein.

Ils peuvent décider de ne pas appliquer la directive à certaines catégories de ressortissants de pays tiers:

—	les «cas frontière» conformément à l'article 2, paragraphe 2, point a), de la directive «retour» (voir point 2.1), et

—	les «cas de droit pénal» conformément à l'article 2, paragraphe 2, point d), de la directive «retour» (voir point 2.2).

La décision d'un État membre de recourir à cette dérogation et de ne pas appliquer la directive aux «cas frontière» ou aux «cas de droit pénal» doit être clairement énoncée, à l'avance, dans la loi nationale transposant la directive (16), sous peine de n'avoir aucun effet juridique. Il n'y a pas d'exigences formelles spécifiques pour la communication de cette décision. Il importe cependant que la législation nationale indique clairement — de manière explicite ou implicite — si l'État membre fait usage de la dérogation et dans quelle mesure.

Si un État membre n'a pas rendu publique, à l'avance, sa décision de faire usage de la dérogation prévue à l'article 2, paragraphe 2, point a) ou b) de la directive «retour», il ne pourra invoquer ces dispositions pour justifier la non-application de cette directive par la suite dans des cas individuels.

Rien n'empêche les États membres de limiter l'application de la dérogation visée à l'article 2, paragraphe 2, point a) ou b) de la directive «retour» à certaines catégories de personnes (par exemple uniquement aux cas de refus d'entrée aux frontières aériennes ou maritimes), pour autant que cela soit clairement établi dans la législation nationale de transposition.

Les États membres peuvent décider de faire usage de la dérogation ultérieurement, après la transposition initiale de la directive «retour» dans le droit national. Cette décision ne doit cependant pas avoir des conséquences désavantageuses à l'égard des personnes qui pouvaient déjà se prévaloir des effets de la directive «retour» (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Filev et Osmani (17), C-297/12: «[…] pour autant qu'un État membre n'a pas encore fait usage de cette faculté […] il ne saurait se prévaloir du droit de restreindre le champ d'application personnel de cette directive au titre de l'article 2, paragraphe 2, sous b), de celle-ci à l'égard des personnes auxquelles les effets de ladite directive étaient déjà applicables»).

2.1. Cas frontière — article 2, paragraphe 2, point a)

Les personnes ayant fait l'objet d'une décision de refus d'entrée et qui sont en zone de transit ou dans une zone frontalière d'un État membre sont souvent soumises à des règles spéciales dans les États membres: en vertu d'une «fiction juridique», ces personnes sont parfois considérées comme ne séjournant pas sur le territoire de l'État membre concerné et des règles spécifiques sont appliquées. La directive «retour» ne suit pas cette approche et l'on considère que tout ressortissant d'un pays tiers séjournant physiquement sur le territoire d'un État membre relève de son champ d'application.

Les États membres sont cependant libres de décider de ne pas appliquer la directive aux «cas frontière», définis comme étant les ressortissants de pays tiers:

—	faisant l'objet d'une décision de refus d'entrée conformément à l'article 13 du code frontières Schengen (18) ou

—	arrêtés ou interceptés par les autorités compétentes à l'occasion du franchissement irrégulier par voie terrestre, maritime ou aérienne de la frontière extérieure d'un État membre et qui n'ont pas obtenu par la suite l'autorisation ou le droit de séjourner dans ledit État membre.

L'utilisation de cette dérogation peut être utile, par exemple, dans le cas des États membres qui sont en première ligne et qui subissent une pression migratoire significative, lorsque cela peut améliorer l'efficacité des procédures; dans de tels cas, la Commission recommande le recours à cette dérogation.

Les procédures nationales pour les «cas frontière» doivent respecter les principes généraux du droit international et les droits fondamentaux des ressortissants de pays tiers concernés, ainsi que les garanties établies par l'article 4, paragraphe 4, de la directive «retour» (voir point 2.2).

Précision supplémentaire:

—

L'article 2, paragraphe 2, point a), implique un lien temporel et spatial direct avec le franchissement d'une frontière extérieure. Sont ainsi visés des ressortissants de pays tiers qui ont été arrêtés ou interceptés par les autorités compétentes au moment même du franchissement irrégulier de la frontière extérieure ou après ce franchissement dans la proximité de cette frontière extérieure; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum C-47/15 (point 72).

—

Les catégories suivantes de personnes sont par exemple couvertes par les termes «arrêtés ou interceptés par les autorités compétentes à l'occasion du franchissement irrégulier […] de la frontière extérieure», parce qu'il y a un lien DIRECT avec le franchissement irrégulier de la frontière: — les personnes arrivant de manière irrégulière par bateau et qui sont arrêtées à leur arrivée ou peu après celle-ci, — les personnes arrêtées par la police après avoir franchi une clôture frontalière, — les personnes entrées de manière irrégulière qui sortent du train/bus les ayant amenées directement sur le territoire d'un État membre (sans arrêt préalable sur le territoire d'un État membre).

—

Les catégories suivantes de personnes ne sont pas couvertes par les termes «arrêtés ou interceptés par les autorités compétentes à l'occasion du franchissement irrégulier […] de la frontière extérieure», parce qu'il n'y a plus de lien DIRECT avec le franchissement irrégulier de la frontière: — les personnes entrées de manière irrégulière qui sont arrêtées sur le territoire de l'État membre dans un certain délai après leur entrée irrégulière, — les migrants en situation irrégulière arrêtés dans une région frontalière, à moins qu'il y ait toujours un lien direct avec le franchissement irrégulier de la frontière, — les migrants en situation irrégulière en provenance d'un pays tiers qui sortent du bus qui les a transportés, si ce bus a déjà effectué plusieurs arrêts sur le territoire de l'Union européenne, — les migrants en situation irrégulière qui, après avoir été expulsés précédemment, violent une interdiction d'entrée toujours valide (à moins que leur arrestation n'ait un lien direct avec le franchissement irrégulier de la frontière), — les migrants en situation irrégulière qui franchissent une frontière intérieure; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum C-47/15 (point 69), l'article 2, paragraphe 2 de la directive qui mentionne les frontières extérieures et l'article 14 du CFS qui s'applique aux frontières extérieures, — les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier quittant les territoires des États membres et des pays associés à l'espace Schengen; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum, C-47/15 (point 71).

—

Ci-après figurent quelques exemples pratiques de cas couverts par la clause «et qui n'ont pas obtenu par la suite l'autorisation ou le droit de séjourner dans ledit État membre», auxquels la dérogation ne s'applique pas: — les personnes entrées de manière irrégulière qui ont été arrêtées à la frontière extérieure et qui ont par la suite obtenu le droit de rester en tant que demandeur d'asile. Même si — après le rejet final de leur demande d'asile — elles sont à nouveau en «séjour irrégulier», elles ne doivent pas être exclues du champ d'application de la directive en tant que «cas frontière», — un ressortissant d'un pays tiers ayant fait l'objet d'un refus d'entrée et qui se trouve dans une zone de transit aéroportuaire (et qui peut donc être exclu du champ d'application de la directive) est transféré vers un hôpital pour des raisons médicales et se voit accorder un permis national de courte durée [et pas seulement un report de l'éloignement en vertu de l'article 9, paragraphe 2, point a)] pour couvrir la période d'hospitalisation.

—	La forme, le contenu et les voies de recours contre les décisions prononcées à l'encontre des ressortissants de pays tiers exclus du champ d'application de la directive «retour» par l'article 2, paragraphe 2, point a) sont régis par le droit national.

—	Les refus d'entrée conformément à l'article 14 du CFS visent toute personne qui ne remplit pas les conditions d'entrée conformément à l'article 6, paragraphe 1, du CFS.

—

Les personnes qui se voient refuser l'entrée alors qu'elles se trouvent dans une zone de transit aéroportuaire ou à un point de franchissement de la frontière situé sur le territoire d'un État membre relèvent du champ d'application de la directive «retour» (puisqu'elles sont déjà physiquement présentes sur le territoire). Toutefois, les États membres peuvent faire usage de la dérogation visée à l'article 2, paragraphe 2, point a), qui indique que les États membres peuvent décider de ne pas appliquer la directive à ces cas.

—	Les exceptions pour les cas frontière en vertu de l'article 2, paragraphe 2, point a s'appliquent uniquement aux cas d'arrestation aux frontières extérieures et non aux frontières intérieures; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum, C-47/15.

—	Le rétablissement temporaire de contrôles aux frontières intérieures ne retransforme pas les frontières intérieures en frontières extérieures. Cette situation est donc sans effet en ce qui concerne le champ d'application de la directive «retour».

—

Les «cas frontière» et apparentés qui peuvent être exclus du champ d'application de la directive conformément à l'article 2, paragraphe 2, point a) de la directive ne sont pas les mêmes que ceux mentionnés à l'article 12, paragraphe 3 de cette même directive (procédure simplifiée en cas d'entrée irrégulière): l'entrée illégale (selon le terme utilisé à l'article 12, paragraphe 3) n'est pas synonyme des cas «frontière» ou «apparentés» décrits à l'article 2, paragraphe 2, point a) de la directive «retour». Exemple: un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier qui est arrêté sur le territoire d'un État membre trois mois après son entrée illégale n'est pas couvert par l'article 2, paragraphe 2, point a) de la directive «retour», mais peut être couvert par l'article 12, paragraphe 3 de cette directive.

2.2. Garanties spéciales pour les «cas frontière»

Si les États membres décident de ne pas appliquer la directive aux «cas frontière», ils doivent néanmoins respecter le principe de non-refoulement et veiller — conformément à l'article 4, paragraphe 4, de la directive «retour» — à ce que le niveau de protection des personnes concernées ne soit pas moins favorable que celui prévu aux articles de la directive «retour» concernant:

—	les limitations du recours aux mesures coercitives,

—	le report de l'éloignement,

—	les soins médicaux d'urgence et le traitement nécessaire des maladies, compte tenu des besoins des personnes vulnérables, et

—	les conditions de la rétention.

En outre, il convient de souligner que les garanties prévues dans l'acquis de l'Union européenne en matière d'asile (en particulier celles relatives à l'accès à la procédure d'asile) ne deviennent nullement caduques si les États membres choisissent de ne pas appliquer la directive «retour» aux «cas frontière». Parmi les obligations imposées par l'acquis de l'Union en matière d'asile figurent les suivantes, qui incombent aux États membres:

—	informer les ressortissants de pays tiers susceptibles de vouloir demander une protection internationale au sujet de cette possibilité,

—

garantir que les garde-frontières et les autres autorités compétentes disposent des informations pertinentes et veiller à ce que leur personnel reçoive le niveau de formation nécessaire pour savoir comment reconnaître les demandeurs, et reçoive l'instruction d'informer les demandeurs quant au lieu et aux modalités de dépôt de la demande de protection internationale,

—	prendre des dispositions en matière d'interprétation dans la mesure nécessaire pour faciliter l'accès à la procédure d'asile,

—	veiller à ce que les organismes et les personnes fournissant des services de conseil et d'orientation aient effectivement accès aux demandeurs présents aux points de passage frontaliers, y compris dans les zones de transit, situés aux frontières extérieures.

Précision supplémentaire:

—

Application pratique de cette disposition en cas de refus d'entrée à la frontière: deux cas sont possibles: soit la personne est physiquement présente sur le territoire d'un État membre après le refus d'entrée à la frontière (par exemple, dans une zone de transit aéroportuaire) soit la personne n'est pas physiquement présente sur le territoire d'un État membre (par exemple, une personne à qui l'on a refusé l'entrée à une frontière terrestre et qui séjourne toujours physiquement sur le territoire d'un pays tiers). Dans le premier cas, les garanties de l'article 4, paragraphe 4 de la directive «retour» doivent être appliquées; dans le second cas, l'article 4, paragraphe 4 ne s'applique pas.

—

Le respect du principe de non-refoulement reconnu par l'article 4, paragraphe 4, point b) de la directive «retour» et consacré à l'article 19, paragraphe 2 de la Charte des droits fondamentaux de l'Union européenne («CDF») ainsi qu'à l'article 3 de la Convention européenne des droits de l'homme («CEDH»), est absolu et ne doit en aucune circonstance être limité, même si les étrangers concernés sont une menace pour l'ordre public ou ont commis une infraction particulièrement grave. Ces personnes peuvent se voir refuser le statut de réfugié ou le statut conféré par la protection subsidiaire mais elles ne peuvent être éloignées vers un pays où elles risquent d'être torturées ou tuées.

2.3. Cas «de droit pénal» et d'extradition

Les États membres sont cependant libres de décider de ne pas appliquer la directive aux ressortissants de pays tiers:

—	faisant l'objet d'une sanction pénale prévoyant leur retour, conformément au droit national,

—	faisant l'objet d'une sanction pénale ayant pour conséquence leur retour, conformément au droit national, ou

—	faisant l'objet de procédures d'extradition.

Précision supplémentaire:

—

Les cas «de droit pénal» envisagés par cette disposition sont ceux qui sont généralement considérés comme des infractions pénales dans les ordres juridiques nationaux des États membres. — Dans l'affaire Filev et Osmani, C-297/12, la CJUE a expressément précisé que les infractions à la loi nationale sur les produits stupéfiants et les condamnations pour trafic de drogue peuvent être des cas auxquels la dérogation est applicable. — Dans l'affaire Achughbabian, C-329/11, la CJUE a confirmé que cette dérogation ne saurait, sous peine de priver la directive «retour» de son objet et de son effet contraignant, être appliquée aux ressortissants de pays tiers n'ayant commis que l'infraction de séjour irrégulier. — Les infractions mineures en matière d'immigration, telles que l'entrée irrégulière ou le séjour irrégulier, ne peuvent justifier le recours à cette dérogation.

—

Les procédures d'extradition ne sont pas nécessairement liées aux procédures de retour. La Convention européenne d'extradition de 1957 (19) limite l'extradition aux «individus qui sont poursuivis pour une infraction ou recherchés aux fins d'exécution d'une peine ou d'une mesure de sûreté par les autorités judiciaires de la Partie requérante». Il peut cependant y avoir des chevauchements et cette dérogation entend préciser que les États membres ont la possibilité de ne pas appliquer les garanties procédurales contenues dans la directive «retour» dans le contexte des procédures d'extradition.

3. DISPOSITIONS PLUS FAVORABLES

Base juridique: directive «retour» — article 4

Même si la directive «retour» entend harmoniser les procédures de retour dans les États membres, elle n'affecte pas les dispositions plus favorables figurant dans les accords bilatéraux ou multilatéraux internationaux (article 4, paragraphe 1).

La directive «retour» s'applique sans préjudice «des dispositions qui relèvent de l'acquis communautaire en matière d'immigration et d'asile et qui s'avéreraient plus favorables pour le ressortissant d'un pays tiers» (article 4, paragraphe 2) ainsi que du «droit d'adopter ou de maintenir des dispositions plus favorables pour les personnes auxquelles la directive s'applique, à condition que ces dispositions soient compatibles avec la directive» (article 4, paragraphe 3).

Précision supplémentaire:

—

Étant donné que la directive «retour» entend établir des normes communes minimales concernant le respect de droits fondamentaux des personnes dans le cadre des procédures de retour, les dispositions «plus favorables» doivent toujours être interprétées comme «plus favorables pour la personne visée par une décision de retour» et non plus favorables pour le pays ordonnant l'expulsion/l'éloignement.

—

Les États membres ne sont pas libres d'appliquer des normes plus sévères dans les domaines régis par la directive «retour»: voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire El Dridi (20), C-61/11 (point 33): «[…] la directive 2008/115/CE, […] ne permet pas auxdits États d'appliquer des normes plus sévères dans le domaine qu'elle régit».

—

Imposition d'une amende à la place d'une décision de retour: la directive «retour» n'autorise pas la mise en place d'un mécanisme prévoyant, en cas de séjour irrégulier de ressortissants de pays tiers sur le territoire d'un État membre, d'imposer, selon les circonstances, soit une amende, soit l'éloignement, les deux mesures étant exclusives l'une de l'autre (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Zaizoune (21), C-38/14).

—

L'application de parties de la directive «retour» à des personnes exclues de son champ d'application en vertu de l'article 2, paragraphe 2, point a) et b) est compatible avec la directive et peut être considérée comme couverte par l'article 4, paragraphe 3 puisqu'une telle pratique serait plus favorable pour le ressortissant de pays tiers concerné.

4. SANCTIONS POUR DES INFRACTIONS AUX RÈGLES SUR L'IMMIGRATION

Base juridique: directive «retour» — telle qu'interprétée par la CJUE dans les affaires El Dridi, C-61/11; Achughbabian, C-329/11; Sagor, C-430/11; Filev et Osmani, C-297/12; Zaizoune, C-38/14; Celaj, C-290/14; Affum, C-47/15.

Les États membres sont libres de prévoir des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives, y compris des peines d'emprisonnement à titre de sanction pénale, en ce qui concerne les infractions aux règles sur l'immigration, à condition que ces mesures ne compromettent pas l'application de la directive «retour» et garantissent le plein respect des droits fondamentaux, notamment ceux garantis par la CDF, interprétés conformément aux dispositions correspondantes de la CEDH. C'est à la législation nationale de déterminer quels types de violations des règles sur l'immigration doivent être sanctionnés.

Rien n'empêche les États membres d'aborder et de prendre en considération, dans leur droit pénal, les violations des règles sur l'immigration commises également dans d'autres États membres.

Non-respect d'une interdiction d'entrée: Les États membres peuvent adopter des sanctions pénales contre les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier qui ont fait l'objet d'un retour et qui entrent à nouveau sur le territoire d'un État membre en violation d'une interdiction d'entrée. Une telle sanction pénale n'est admissible qu'à la condition que l'interdiction d'entrée prononcée à l'encontre du ressortissant de pays tiers soit conforme aux dispositions de la directive. De telles sanctions pénales doivent garantir le plein respect des droits fondamentaux et de la Convention de Genève de 1951 (22), notamment de son article 31, paragraphe 1 (23) (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Celaj, C-290/14 (24)).

—

La directive «retour» ne s'oppose pas à l'imposition de sanctions pénales, suivant les règles nationales de procédure pénale, à des ressortissants de pays tiers auxquels les procédures de retour établies par la directive ont été appliquées sans succès et qui séjournent irrégulièrement sur le territoire d'un État membre, sans qu'existe un motif justifié de non-retour. Les sanctions pénales visant à dissuader les personnes visées par une décision de retour de poursuivre leur séjour irrégulier doivent garantir le plein respect des droits fondamentaux, notamment de ceux garantis par la CEDH (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Achughbabian, C-329/11, points 48 et 49) et être conformes au principe de proportionnalité.

—

La Commission recommande aux États membres de prévoir des sanctions effectives, proportionnées et dissuasives dans leur législation nationale (par exemple, amendes, saisie de documents, réduction/refus de prestations ou d'allocations, refus de permis de travail) à l'encontre des ressortissants de pays tiers qui font intentionnellement obstacle au processus de retour (par exemple, en se débarrassant d'un document de voyage, en fournissant une fausse identité, en empêchant l'identification, en refusant à plusieurs reprises l'embarquement), à condition que ces sanctions n'entravent pas la réalisation des objectifs de la directive «retour» et qu'elles garantissent le plein respect des droits fondamentaux.

—

Criminalisation d'un simple séjour irrégulier: Les États membres ne peuvent pas prévoir l'infliction de peines d'emprisonnement dans leur droit pénal national au seul motif du séjour irrégulier avant ou pendant l'exécution des procédures de retour, puisque cela retarderait le retour (voir arrêt de la CJUE dans l'affaire El Dridi, C-61/11). Cependant, la directive «retour» n'exclut pas la faculté pour les États membres de réprimer d'une peine d'emprisonnement la commission d'autres délits que ceux tenant à la seule circonstance d'un séjour irrégulier, y compris dans des situations où ladite procédure n'a pas encore été menée à son terme (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum, C-47/15, point 65).

—

Sanctions financières: l'infliction d'une peine pécuniaire (proportionnée) en cas de séjour irrégulier, en application du droit pénal national, n'est pas en soi incompatible avec les objectifs de la directive «retour» puisqu'elle n'empêche en aucune manière qu'une décision de retour soit prise et mise en œuvre dans le plein respect des conditions énoncées dans la directive «retour» (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Sagor, C-430/11). Une législation nationale qui prévoit — en cas de séjour irrégulier —, soit une amende soit l'éloignement est incompatible avec la directive «retour», puisque ces deux mesures sont mutuellement exclusives et sapent l'efficacité de la directive (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Zaizoune, C-38/14).

—

Conformément à l'article 5 de la directive 2009/52/CE du Parlement européen et du Conseil (25) (la «directive relative aux sanctions à l'encontre des employeurs»), les employeurs qui emploient des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sans autorisation sont passibles d'une sanction financière comprenant les frais de retour dans les cas où une procédure de retour est engagée. Les États membres peuvent décider de refléter au moins les coûts moyens du retour dans les sanctions financières.

—

Expulsion immédiate en vertu du droit pénal [dans les cas qui ne sont pas exclus du champ d'application de la directive «retour» en vertu de l'article 2, paragraphe 2, point b) — voir point 2.3 ci-dessus]: elle n'est autorisée que dans la mesure où la décision de justice prononçant cette peine respecte toutes les garanties prévues dans la directive «retour» (y compris en ce qui concerne la forme des décisions de retour, les garanties juridiques et la considération préalable de la possibilité d'un départ volontaire) (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Sagor, C-430/11).

—

Assignation à résidence en vertu du droit pénal national: elle n'est autorisée que s'il est garanti que l'exécution de cette peine n'empêchera pas le retour et qu'elle prendra fin dès que le transfert physique de l'intéressé hors dudit État membre sera possible (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Sagor, C-430/11).

Précision supplémentaire:

—

Les «motifs justifiés de non-retour» peuvent être: — soit des motifs échappant au contrôle de la personne visée par une décision de retour (tels que des retards dans l'obtention des documents nécessaires auprès de pays tiers, causés par une mauvaise coopération entre les autorités de pays tiers; une situation de crise dans le pays de retour rendant impossible un retour en toute sécurité; l'octroi d'un report du retour à certaines catégories de personnes renvoyées), soit — des motifs appartenant à la personne visée par une décision de retour qui sont reconnus comme légitimes ou justifiés par le droit de l'Union ou le droit national (par exemple, des problèmes de santé ou des raisons familiales menant au report de l'éloignement; une procédure de recours avec effet suspensif; une décision de coopérer avec les autorités en qualité de témoin). La simple volonté subjective de rester dans l'Union européenne ne peut en soi jamais être considérée comme un «motif justifié».

—

Les «motifs non justifiés de non-retour» peuvent être des motifs appartenant à la personne visée par une décision de retour qui ne sont pas reconnus comme légitimes ou justifiés par le droit de l'Union ou le droit national (par exemple, un manque de coopération pour l'obtention des documents de voyage, un manque de coopération concernant la divulgation de son identité, la destruction de documents, la fuite, une obstruction aux mesures d'éloignement).

5. ARRESTATION ET OBLIGATION DE PRENDRE UNE DÉCISION DE RETOUR

Base juridique: directive «retour» — article 6, paragraphe 1

Les État membres prennent une décision de retour à l'encontre de tout ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire.

Les États membres sont obligés de prendre une décision de retour à l'encontre de tout ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire, sauf dérogation expresse prévue dans le droit de l'Union (voir liste d'exceptions décrites ci-dessous). Les États membres ne sont pas autorisés à tolérer en pratique la présence de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire sans soit entamer une procédure de retour, soit accorder un droit de séjour. Cette obligation faite aux États membres d'entamer une procédure de retour ou d'accorder un droit de séjour vise à réduire les «zones d'ombre», à empêcher l'exploitation des personnes en séjour irrégulier et à améliorer la sécurité juridique pour toutes les personnes concernées.

Les États membres doivent prendre une décision de retour, que le ressortissant de pays tiers détienne ou non un document d'identité ou de voyage valide et que la réadmission dans un pays tiers soit possible ou non.

La validité des décisions de retour ne doit pas être limitée dans le temps. Les autorités nationales compétentes doivent être en mesure d'exécuter les décisions de retour sans avoir à réengager la procédure après un certain laps de temps (par exemple un an), à condition que la situation personnelle du ressortissant de pays tiers concerné n'ait pas connu un changement significatif en fait ou en droit (par exemple, changement du statut juridique, risque de refoulement) et sans préjudice de son droit d'être entendu et de son droit à un recours effectif.

En règle générale, le critère pertinent pour déterminer l'État membre chargé d'exécuter la procédure de retour est le lieu d'arrestation. Exemple: si un immigrant en situation irrégulière est entré sur le territoire de l'Union européenne via un État membre A (sans être découvert), qu'il est par la suite passé par les États membres B et C (sans être découvert) et qu'il a finalement été arrêté dans l'État membre D, c'est l'État membre D qui est responsable de l'exécution de la procédure de retour. Le rétablissement temporaire de contrôles aux frontières intérieures entre les États Schengen est sans incidence sur ce principe. Les exceptions à cette règle générale sont décrites aux points 5.2, 5.3, 5.4, 5.5 et 5.8 ci-dessous.

Précision supplémentaire:

—

Une amende administrative pour séjour irrégulier en vertu de la législation nationale peut être infligée parallèlement à l'adoption d'une décision de retour. Cette amende administrative ne peut, cependant, se substituer à l'obligation des États membres de prendre une décision de retour et d'exécuter l'éloignement (voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Zaizoune, C-38/14).

—

La décision de retour doit mentionner l'obligation incombant au ressortissant de pays tiers concerné de quitter le territoire de l'État membre qui a pris ladite décision afin de rejoindre un pays tiers conformément à la définition du terme «retour» (voir point 1.3) ou, en d'autres termes, l'obligation pour le ressortissant de pays tiers de quitter les territoires des États membres de l'Union et des pays associés à l'espace Schengen. Un manque de clarté concernant l'obligation incombant au ressortissant de pays tiers peut avoir pour conséquence indésirable de créer un risque de mouvements secondaires non autorisés.

—

Une décision de retour en vertu de la directive «retour» doit également être prise lorsque la procédure de retour est menée en application d'un accord de réadmission: le recours à un accord de réadmission avec un pays tiers (couvrant les relations entre un État membre de l'Union européenne et un pays tiers) ne porte pas atteinte à l'application complète et inclusive de la directive «retour» (couvrant la relation entre l'État ordonnant l'éloignement et la personne visée par la décision de retour) dans chaque cas individuel de retour. En réalité, le recours à un accord de réadmission implique d'abord l'adoption de la décision de retour.

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Une législation nationale peut prévoir qu'un ressortissant d'un pays tiers est obligé de quitter le territoire de l'Union européenne si son séjour est irrégulier. Cette obligation juridique abstraite ne constitue pas une décision de retour. Elle doit être motivée dans chaque cas par une décision de retour personnalisée.

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Les autorités nationales compétentes doivent faire pleinement usage des systèmes informatiques pertinents de l'Union, comme le système d'information Schengen II («SIS II»), Eurodac et le système d'information sur les visas («VIS»), à l'appui de l'identification et de l'évaluation individuelle de chaque cas, ainsi que pour faciliter et soutenir la coopération entre les États membres lors des procédures de retour et de réadmission.

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Les États membres doivent mettre en place des mesures efficaces et proportionnées permettant de localiser, de détecter et d'arrêter les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire, afin de se conformer à leur obligation de prendre des décisions de retour. À cet égard, il convient de rappeler que l'article 13, paragraphe 1 du CFS prévoit que les États membres doivent arrêter et soumettre aux procédures de retour les ressortissants de pays tiers qui ont franchi illégalement les frontières extérieures et n'ont pas le droit de séjourner dans l'Union. L'article 14 de la directive relative aux sanctions à l'encontre des employeurs prévoit en outre que les États membres doivent veiller à ce que des inspections efficaces et appropriées soient effectuées sur leur territoire pour contrôler l'emploi de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier.

Pratiques d'arrestation — respect des droits fondamentaux

L'obligation incombant aux États membres de prendre une décision de retour à l'encontre de tout ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire est soumise au respect des droits fondamentaux, y compris le principe de proportionnalité (considérant 24). L'objectif légitime de lutter contre la migration illégale doit être mis en balance avec d'autres intérêts légitimes de l'État, tels que des considérations de santé publique, l'intérêt de l'État à lutter contre la criminalité, l'intérêt de disposer d'un enregistrement complet des naissances, le respect de l'intérêt supérieur de l'enfant (expressément souligné au considérant 22), le respect de la Convention de Genève (souligné au considérant 23), ainsi qu'avec d'autres droits fondamentaux reconnus par la Charte des droits fondamentaux.

La Commission renvoie aux considérations exposées dans un document de l'Agence des droits fondamentaux de 2012, intitulé «Arrestation de migrants en situation irrégulière — considérations relatives aux droits fondamentaux» (document 13847/12 du Conseil), en tant qu'orientations sur la manière dont les pratiques d'arrestation peuvent respecter les droits fondamentaux des ressortissants de pays tiers, tout en garantissant des procédures de retour effectives. Les pratiques des États membres respectant ces principes ne peuvent pas être considérées comme manquant à l'obligation de prendre une décision de retour à l'encontre des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier en vertu de l'article 6, paragraphe 1, de la directive «retour»:

Accès aux soins de santé:

Les migrants en situation irrégulière ayant besoin d'une assistance médicale ne devraient pas être appréhendés aux abords ou à l'intérieur d'établissements de soins.

Les établissements de soins ne devraient pas être tenus de partager les données à caractère personnel des migrants avec les services d'immigration aux fins d'un retour éventuel.

Accès à l'éducation:

Les migrants en situation irrégulière ne devraient pas être appréhendés aux abords ou à l'intérieur de l'école que fréquentent leurs enfants.

Les écoles ne devraient pas être tenues de partager les données à caractère personnel des migrants avec les services d'immigration aux fins d'un retour éventuel.

Liberté de religion:

Les migrants en situation irrégulière ne devraient pas être appréhendés aux abords ou à l'intérieur de lieux de culte reconnus lorsqu'ils pratiquent leur religion.

Enregistrement des naissances:

Les migrants en situation irrégulière devraient être en mesure de déclarer une naissance et d'obtenir un certificat de naissance pour leurs enfants sans risquer d'être appréhendés.

Les services de l'état civil délivrant les certificats de naissance ne devraient pas être tenus de partager les données à caractère personnel des migrants avec les services d'immigration aux fins d'un retour éventuel.

Accès à la justice:

Dans l'intérêt de la lutte contre la criminalité, les États membres peuvent envisager d'instaurer des mécanismes permettant aux victimes et aux témoins de signaler une infraction sans crainte d'être appréhendés. À cet effet, les bonnes pratiques suivantes peuvent être prises en compte:

—	instaurer des dispositifs de signalement anonyme, semi-anonyme ou d'autres mécanismes de signalement efficaces,

—	offrir aux victimes et aux témoins d'infractions graves la possibilité de s'adresser à la police par l'intermédiaire de tiers (comme un médiateur pour migrants, des fonctionnaires spécialement désignés à cet effet, ou des entités fournissant une assistance humanitaire et juridique),

—	définir les conditions dans lesquelles les victimes ou les témoins d'infractions, y compris de violences domestiques, pourraient obtenir un titre de séjour sur la base des règles énoncées dans les directives du Conseil 2004/81/CE (26) et 2009/52/CE,

—	étudier la nécessité de dissocier le statut d'immigration des victimes de violences de celui du titulaire principal du titre de séjour, lorsque ce dernier est également l'auteur des violences,

—

élaborer des brochures en coopération avec l'inspection du travail ou d'autres organismes compétents afin d'informer de façon objective et systématique les migrants appréhendés sur leur lieu de travail des possibilités de porter plainte contre leur employeur, en se fondant sur la directive 2009/52/CE, et, dans ce contexte, prendre des mesures en vue de préserver les éléments de preuve pertinents.

Les migrants en situation irrégulière en quête d'une assistance juridique ne devraient pas être appréhendés aux abords ou à l'intérieur des locaux de syndicats ou d'autres organismes offrant une aide de ce type.

Par ailleurs, la Commission recommande que les ressortissants de pays tiers en situation irrégulière qui souhaitent accéder aux bâtiments des services publics enregistrant les demandes de protection internationale ou les demandes de statut d'apatride ne soient pas appréhendés aux abords ou à l'intérieur de ces bâtiments.

Cas particuliers:

5.1. Arrestation à l'occasion d'une vérification de sortie

Base juridique: directive «retour» — article 6

Une décision de retour peut, dans certaines circonstances, également être adoptée si un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier est arrêté à une frontière extérieure de l'Union européenne alors qu'il quitte le territoire de l'Union européenne, après une analyse au cas par cas et compte tenu du principe de proportionnalité. Cette décision peut se justifier lorsqu'un dépassement significatif de la durée de séjour autorisée est constaté ou qu'un séjour irrégulier est constaté à l'occasion d'une vérification de sortie. Dans ces cas, les États membres peuvent entamer une procédure de retour lorsqu'ils apprennent ce séjour irrégulier et poursuivre la procédure menant à la décision de retour assortie d'une interdiction d'entrée dans le cadre d'une procédure par défaut (« in absentia »), en respectant les garanties procédurales mentionnées aux points 11.3 et 12 ci-dessous.

Même si, dans cette situation spécifique, la personne est de toute manière sur le point de quitter l'Union européenne, la décision de retour peut être justifiée puisqu'elle permet à l'État membre de délivrer également une interdiction d'entrée et donc d'empêcher une entrée ultérieure et un éventuel risque de séjour irrégulier.

Dans ces cas spécifiques, la Commission appelle les États membres à prévoir des procédures permettant de prendre des décisions de retour et — s'il y a lieu — des interdictions d'entrée directement à l'aéroport, à d'autres points de franchissement des frontières extérieures ou, pour les interdictions d'entrée, in absentia (voir point 11.3).

Si un ressortissant d'un pays tiers a dépassé la durée de son visa ou de son permis dans un premier État membre et qu'il quitte l'Union via un second État membre ou État membre de transit, la décision de retour et l'interdiction d'entrée devront être prises par le second État membre (la personne ayant dépassé la durée de séjour autorisée sera également considérée comme étant en «séjour irrégulier» au sens de la directive «retour» dans le second État membre).

5.2. Personnes visées par une décision de retour prise par un autre État membre

Base juridique: directive 2001/40/CE du Conseil (27)

Rappel/explication: l'effet d'une décision de retour prise par un État membre dans un autre État membre a fait l'objet d'un chapitre V distinct de la proposition de directive sur le retour présentée par la Commission en 2005 («Arrestation dans d'autres États membres»). Ce chapitre, ainsi que l'article 20 de la proposition de la Commission qui prévoyait de supprimer la directive 2001/40/CE, a été cependant retiré lors des négociations et la directive 2001/40/CE est restée en vigueur. La directive 2001/40/CE permet expressément la reconnaissance d'une décision de retour adoptée par une autorité compétente dans un État membre à l'encontre d'un ressortissant d'un pays tiers présent sur le territoire d'un autre État membre. L'article 6 de la directive «retour» ne mentionne pas expressément le cas d'un second État membre reconnaissant la décision adoptée par un premier État membre conformément à la directive 2001/40/CE. Une interprétation littérale de l'article 6 qui exigerait dans ce cas que l'État membre reconnaissant la décision prenne une seconde décision de retour conformément à la directive 2008/115/CE priverait la directive 2001/40/CE de toute valeur ajoutée. Afin de donner un «effet utile» au maintien de la directive 2001/40/CE, il a été nécessaire de chercher une interprétation donnant une signification à la coexistence de ces deux directives.

Si l'État membre A arrête une personne faisant déjà l'objet d'une décision de retour prise par un État membre B, l'État membre A a le choix:

a)	de prendre une nouvelle décision de retour en vertu de l'article 6, paragraphe 1, de la directive «retour»; ou

b)	de renvoyer la personne dans l'État membre B en vertu d'un accord bilatéral existant conformément l'article 6, paragraphe 3, de la directive «retour»; ou

c)	de reconnaître la décision de retour adoptée par l'État membre B conformément à la directive 2001/40/CE.

Si l'État membre A reconnaît la décision de retour prise par l'État membre B conformément à la directive 2001/40/CE, il est toujours obligé d'appliquer les garanties relatives à l'exécution du retour (éloignement) prévues dans la directive «retour» lors de l'exécution de la décision de retour reconnue.

La reconnaissance mutuelle des décisions de retour peut offrir une valeur ajoutée importante dans certains cas — notamment dans le contexte du transit par voie terrestre des personnes visées par une décision de retour (voir point 6.4 ci-dessous). La Commission encourage les États membres à faire usage de l'option de reconnaissance mutuelle lorsque cela contribue à accélérer les procédures de retour et à réduire la charge administrative.

5.3. Lien avec les règles de Dublin

Base juridique: règlement (UE) no 604/2013 du Parlement européen et du Conseil (28) (le «règlement de Dublin») — articles 19 et 24

L'article 6 de la directive «retour» ne mentionne pas expressément le cas d'un second État membre faisant usage de la possibilité offerte, en vertu du règlement de Dublin, de demander au premier État membre de reprendre en charge un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier. Une interprétation littérale de l'article 6 qui exigerait dans ce cas que l'État membre requérant (le second) prenne également une décision de retour conformément à la directive 2008/115/CE priverait le règlement de Dublin de toute valeur ajoutée. Le texte du règlement de Dublin aborde expressément cette question et énonce des règles claires qui articulent l'application de la directive «retour» avec la sienne propre.

Le cas dans lequel un ressortissant d'un pays tiers a demandé l'asile et obtenu le droit de séjourner en tant que demandeur d'asile dans le second État membre ne relève pas du champ d'application de la directive «retour» puisque ce ressortissant d'un pays tiers a le droit de séjourner en tant que demandeur d'asile, et ne peut par conséquent être considéré comme étant en «séjour irrégulier», dans le second État membre.

Par contre, le cas dans lequel un ressortissant d'un pays tiers n'a pas demandé l'asile et n'a pas obtenu le droit de séjourner en tant que demandeur d'asile dans le second État membre relève du champ d'application de la directive «retour». Les situations suivantes (29) peuvent être envisagées:

a)

Le ressortissant d'un pays tiers a le statut de demandeur d'asile dans le premier État membre (procédure en cours, pas encore de décision finale): le règlement de Dublin s'applique sur la base du principe sous-jacent selon lequel chaque ressortissant d'un pays tiers introduisant une demande d'asile dans un des États membres devrait bénéficier d'une évaluation complète de ses besoins de protection internationale, effectuée par un État membre. Un État membre ne peut renvoyer ce ressortissant d'un pays tiers vers un pays tiers; il peut l'envoyer vers l'État membre responsable, en vertu du règlement de Dublin, de l'examen de sa demande.

b)

Le ressortissant d'un pays tiers a retiré sa demande d'asile dans le premier État membre: si le retrait de la demande a donné lieu au rejet de la demande (sur la base de l'article 27 ou 28 de la refonte de la directive sur les procédures d'asile), les règles décrites ci-dessous au point c) (choix entre l'application du règlement de Dublin ou de la directive «retour») peuvent être appliquées. Si le retrait de la demande n'a pas mené au rejet de celle-ci, le règlement de Dublin s'applique (en tant que lex specialis), sur la base du principe sous-jacent selon lequel chaque ressortissant d'un pays tiers introduisant une demande d'asile dans un des États membres devrait bénéficier d'une évaluation complète de ses besoins de protection internationale, effectuée par un État membre.

c)

Le ressortissant d'un pays tiers s'est vu signifier une décision finale dans le premier État membre, rejetant sa demande d'asile: il convient de faire un choix entre l'application du règlement de Dublin et celle de la directive «retour». Dans le règlement de Dublin, ce choix est clairement énoncé à l'article 24, paragraphe 4, et il est précisé qu'à partir du moment où les autorités décident d'introduire une requête au titre de Dublin, l'application de la directive «retour» et des procédures de retour est suspendue et seules les règles de Dublin s'appliquent (cela affecte également les règles sur la rétention et sur les voies de recours).

d)

Le ressortissant d'un pays tiers a déjà fait l'objet d'un retour ou d'un éloignement mené à bonne fin (après le rejet ou le retrait d'une demande d'asile) du premier État membre vers un pays tiers: si le ressortissant d'un pays tiers venait à entrer à nouveau sur le territoire de l'Union européenne, le règlement de Dublin prévoit clairement à son article 19, paragraphe 3, que le premier État membre n'est plus responsable de ce ressortissant et, par conséquent, aucun transfert ne peut être effectué vers cet État membre. La directive «retour» s'appliquera donc.

Exemples concrets:

—

Un demandeur d'une protection internationale dans l'État membre A se rend sans autorisation dans un État membre B (franchissant les frontières intérieures) où il est arrêté par la police. Étant soumis à l'application du règlement de Dublin, il est renvoyé de l'État membre B vers l'État membre A. L'État membre B doit-il dans ce cas adopter une décision de retour à l'encontre de cette personne pour séjour irrégulier sur son territoire? — Le règlement de Dublin prévaut. Aucune décision de retour ne peut être prise par l'État membre B.

—

L'État membre A (dans le scénario susmentionné) est-il autorisé à prendre une décision de retour lui-même (parallèlement à une interdiction d'entrée qui sera reportée jusqu'à l'achèvement de la procédure d'asile)? — Non. Aussi longtemps que la personne bénéficie du droit de séjourner en tant que demandeur d'asile dans l'État membre A, son séjour n'est pas irrégulier dans cet État membre au sens de la directive «retour» et aucune décision de retour ne peut être prise par l'État membre A.

—

Un ressortissant d'un pays tiers qui s'est vu accorder une protection internationale par l'État membre A est en séjour irrégulier dans l'État membre B (par exemple en dépassant le délai de séjour autorisé de 90 jours). La directive «retour» est-elle applicable dans ce cas? Quelle sera la procédure si la personne refuse de retourner volontairement dans le premier État membre qui lui a accordé une protection? — Le règlement de Dublin ne contient pas de règles sur la reprise en charge de bénéficiaires d'une protection internationale. Par conséquent, le «régime général» prévu à l'article 6, paragraphe 2, de la directive «retour» est applicable. Ceci implique que l'État membre B devra demander au ressortissant de retourner dans l'État membre A et — si la personne n'obtempère pas — l'État membre B devra envisager de prendre une décision de retour, en tenant compte de toutes les garanties prévues par la directive «retour», y compris notamment le principe de non-refoulement. Dans certaines circonstances, lorsque le retour/l'éloignement vers un pays tiers n'est pas possible et que le «renvoi» de la personne vers un autre État membre peut être qualifié de «mesure plus favorable» (voir point 3), l'État membre B peut procéder au «renvoi» de la personne vers l'État membre A; les procédures liées au «renvoi» de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier vers un autre État membre sont régies par le droit national.

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Un ressortissant d'un pays tiers dont on a relevé les empreintes après une entrée irrégulière dans l'État membre A et qui n'a pas demandé l'asile dans l'État membre A est ultérieurement arrêté dans l'État membre B. L'État membre B peut-il retransférer cette personne vers l'État membre À conformément aux règles de Dublin? — Non. Étant donné qu'il n'y a aucun lien avec une procédure d'asile, le règlement de Dublin n'est pas applicable.

5.4. Ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier titulaire d'un titre de séjour valable dans un autre État membre

Base juridique: directive «retour» — article 6, paragraphe 2

Les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d'un État membre et titulaires d'un titre de séjour valable ou d'une autre autorisation conférant un droit de séjour délivrés par un autre État membre sont tenus de se rendre immédiatement sur le territoire de cet autre État membre. En cas de non-respect de cette obligation par le ressortissant concerné d'un pays tiers ou lorsque le départ immédiat du ressortissant d'un pays tiers est requis pour des motifs relevant de l'ordre public ou de la sécurité nationale, le paragraphe 1 s'applique.

Cette disposition — qui remplace une règle similaire figurant à l'article 23, paragraphes 2 et 3, de la convention d'application de l'accord de Schengen («CAAS») (30) — prévoit qu'aucune décision de retour ne peut être prise à l'encontre d'un ressortissant d'un pays tiers titulaire d'un titre de séjour en cours de validité l'autorisant à séjourner dans un autre État membre. Dans ce cas, il devrait avant tout être exigé du ressortissant d'un pays tiers qu'il se rende immédiatement dans l'État membre dans lequel il bénéficie d'un droit de séjour. Une décision de retour ne sera adoptée que si la personne ne se conforme pas à cette demande ou en cas de menace pour l'ordre public ou la sécurité nationale.

Précision supplémentaire:

—

Les modalités formelles de délivrance de la demande de «se rendre immédiatement sur le territoire de cet autre État membre» doivent être déterminées conformément à la législation nationale. Il est recommandé de délivrer des décisions écrites dûment motivées. Afin d'éviter toute confusion, la décision ne doit pas être appelée «décision de retour».

—

Délai pour se rendre dans un autre État membre: aucune indication générale ne peut être donnée concernant le délai qui doit séparer la demande de se rendre sur le territoire d'un autre État membre et l'adoption de la décision de retour conformément à l'article 6, paragraphe 1. Un délai approprié doit être choisi conformément à la législation nationale, en tenant compte des circonstances individuelles, du principe de proportionnalité et du fait que l'adverbe «immédiatement» figure dans la disposition juridique. Le délai entre la demande de se rendre sur le territoire de l'autre État membre et l'adoption de la décision de retour en vertu de l'article 6, paragraphe 1, ne doit pas être comptabilisé dans l'éventuel délai d'exécution du départ volontaire, puisque ce dernier délai est un élément de la décision de retour et ne commence à courir qu'à compter de l'adoption de celle-ci.

—

Contrôle du départ vers un autre État membre: le droit de l'Union ne spécifie pas comment contrôler le respect de l'obligation de se rendre dans l'autre État membre. Les États membres doivent veiller, conformément à leur législation nationale, à ce qu'un suivi approprié de leurs décisions soit assuré.

—

Vérification de la validité des permis/autorisations délivrés par un autre État membre: il n'existe actuellement aucun système central pour l'échange d'informations entre les États membres sur cette question. Les États membres sont encouragés à coopérer de manière bilatérale et à s'échanger sans délai les informations pertinentes, conformément au droit national et aux accords de coopération bilatéraux. Les points de contact nationaux existants (notamment ceux énumérés à l'annexe 2 du manuel Schengen (31)) peuvent également être utilisés à cette fin.

—

La formulation «titre de séjour valable ou autre autorisation conférant un droit de séjour» (32) est très vaste et couvre tout statut accordé ou permis délivré par un État membre conférant un droit de séjour régulier, et pas uniquement l'acceptation d'un report temporaire d'un retour/éloignement. Sont couverts par cette formulation: — le visa de longue durée (il confère clairement un droit de séjour), — le permis de séjour temporaire pour motifs humanitaires (dans la mesure où il accorde un droit de séjour et pas uniquement un simple report du retour), — le titre de séjour périmé basé sur un statut de protection internationale toujours valide (le statut de protection internationale ne dépend pas de la validité du document qui l'atteste), — le visa en cours de validité apposé sur un document de voyage non valide (périmé) — conformément à la législation pertinente de l'Union, il n'est pas permis de délivrer un visa dont la durée de validité est supérieure à celle du passeport. Le cas du visa en cours de validité apposé sur un passeport périmé ne devrait par conséquent jamais se produire en pratique. Si la situation se présente néanmoins, le ressortissant d'un pays tiers concerné ne devrait pas être injustement pénalisé. Pour des orientations détaillées sur les règles pertinentes en matière de visa, voir le manuel actualisé relatif aux visas — partie II, points 4.1.1 et 4.1.2 (33). Ne sont pas couverts par cette formulation: — le titre de séjour périmé basé sur un statut périmé, — les passeports ou titres de séjour falsifiés, faux et altérés, — les documents certifiant un report temporaire de l'éloignement, — la tolérance (dans la mesure où elle n'implique pas un droit de séjour).

—

La règle générale exclut tout éloignement vers d'autres États membres: si un ressortissant d'un pays tiers ne consent pas à retourner volontairement, conformément à l'article 6, paragraphe 2, sur le territoire de l'État membre dont il est titulaire d'un titre de séjour, l'article 6, paragraphe 1 devient alors applicable et une décision de retour ordonnant le retour direct dans un pays tiers doit être adoptée. Il n'est pas possible de recourir à la force pour renvoyer lapersonne dans l'autre État membre, à moins qu'un accord bilatéral entre États membres déjà en vigueur au 13 janvier 2009 (voir point 5.5) prévoie expressément cette possibilité ou dans certaines circonstances lorsque le retour/l'éloignement vers un pays tiers n'est pas possible et que l'État membre ayant délivré le permis convient de reprendre en charge la personne.

—

Pas de délivrance d'interdictions d'entrée dans l'Union européenne lors de l'application de l'article 6, paragraphe 2: lors du renvoi d'un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier vers un autre État membre en vertu de l'article 6, paragraphe 2, aucune interdiction d'entrée dans l'Union européenne ne peut être prononcée en vertu de l'article 11, puisque ce dernier s'applique uniquement en rapport avec l'adoption d'une décision de retour et ne s'applique pas dans les cas de simple «renvoi» vers un autre État membre. En outre, il est inutile, d'un point de vue pratique, de délivrer une interdiction d'entrée dans l'Union européenne s'agissant d'un cas où la personne continuera de séjourner légalement dans un autre État membre.

—

Départ immédiat requis pour des motifs relevant de l'ordre public ou de la sécurité nationale: dans les circonstances exceptionnelles visées à l'article 6, paragraphe 2 (deuxième phrase, deuxième cas), la personne doit faire l'objet d'une décision de retour immédiat et être éloignée vers un pays tiers. L'État membre dans lequel la personne bénéficie d'un droit de séjour doit en être informé.

Exemple concret:

—

Quelles dispositions de la directive «retour» doivent être appliquées aux ressortissants de pays tiers repérés dans un État membre A, titulaires d'un titre de séjour en cours de validité délivré par l'État membre B et faisant l'objet dans le même temps d'un signalement SIS (interdiction d'entrée) introduit par l'État membre C? — L'État membre A doit appliquer l'article 6, paragraphe 2 de la directive et demander à la personne de retourner dans l'État membre B. En ce qui concerne la coexistence d'une interdiction d'entrée prononcée par l'État membre C et d'un titre de séjour délivré par l'État membre B, cette situation doit être clarifiée au niveau bilatéral entre l'État membre ayant émis le signalement (C) et l'État membre ayant délivré le titre de séjour (B) conformément à l'article 25, paragraphe 2, de la convention d'application de l'accord de Schengen.

5.5. Ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier couvert par des accords bilatéraux existant entre les États membres

Base juridique: directive «retour» — article 6, paragraphe 3

—	Une liste indicative des accords de réadmission bilatéraux existant entre les États membres peut être consultée à l'adresse suivante: http://rsc.eui.eu/RDP/fr/research/analyses/ra/

Les État membres peuvent s'abstenir de prendre une décision de retour à l'encontre d'un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire si le ressortissant concerné d'un pays tiers est repris par un autre État membre en vertu d'accords ou d'arrangements bilatéraux existant à la date d'entrée en vigueur de la présente directive (13 janvier 2009). Dans ce cas, l'État membre qui a repris le ressortissant concerné d'un pays tiers applique le paragraphe 1.

Cette disposition prévoit — à titre d'exception et sous la forme d'une «clause suspensive» — la possibilité pour les États membres de renvoyer les migrants en situation irrégulière vers d'autres États membres en vertu d'accords ou arrangements bilatéraux existant au 13 janvier 2009.

Rappel historique/explication: cette disposition a été incluse dans le texte de la directive «retour» à un stade avancé des négociations, après une demande insistante de certains États membres pour que la directive «retour» ne les oblige pas à changer des pratiques bien établies de reprise/renvoi dans d'autres États membres de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, en vertu d'accords bilatéraux.

Le principe sur lequel est basé la directive «retour» est le retour direct, dans un pays tiers, des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier dans l'Union européenne. L'article 6, paragraphe 3 de la directive définit donc une exception qui concerne uniquement l'obligation de l'État membre sur le territoire duquel se trouve le ressortissant de pays tiers d'adopter une décision de retour, cette obligation incombant alors à l'État membre qui reprend ce ressortissant. Il n'édicte pas d'exception au champ d'application de la directive «retour» qui s'ajouterait à celles énoncées à l'article 2, paragraphe 2; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum, C-47/15 (points 82 à 85).

Précision supplémentaire:

—

Utilisation ultérieure d'accords bilatéraux entre les États membres A-B et B-C: la directive «retour», notamment son article 6, paragraphe 3, n'interdit pas expressément la reprise «domino» en vertu d'accords bilatéraux existants. Il importe cependant qu'en fin de compte, un État membre exécute une procédure de retour conforme à la directive. Puisque ce type de procédure ultérieure représente un coût important pour les administrations et qu'elle engendre un inconfort supplémentaire pour la personne visée par la décision de retour, il est conseillé aux États membres de s'abstenir de recourir à cette pratique.

—

Pas d'interdictions d'entrée à l'échelle de l'Union européenne lors de l'application de l'article 6, paragraphe 3: lors du renvoi d'un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier vers un autre État membre en vertu de l'article 6, paragraphe 3, aucune interdiction d'entrée dans l'Union européenne ne peut être prononcée en vertu de l'article 11, puisque ce dernier s'applique uniquement en rapport avec l'adoption d'une décision de retour et ne s'applique pas dans les cas de simple «transfert» vers un autre État membre. En outre, il est inutile, d'un point de vue pratique, de prononcer une interdiction d'entrée dans l'Union européenne alors que la personne ne quitte pas encore l'Union européenne. S'agissant de la possibilité de délivrer des interdictions d'entrée purement nationales dans des circonstances exceptionnelles en vertu de l'article 25, paragraphe 2, de la convention d'application de Schengen, voir point 11.8.

—

Décision de transfert du ressortissant de pays tiers vers un autre État membre: ce type de décision constitue l'une des mesures prévues par la directive «retour» pour mettre fin au séjour irrégulier du ressortissant et une étape préparatoire à l'éloignement de celui-ci du territoire de l'Union. L'État membre concerné doit donc adopter ladite décision avec diligence et dans les meilleurs délais, afin que ce ressortissant soit transféré au plus vite vers l'État membre responsable de la procédure de retour; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Affum, C-47/15 (point 87).

—	Puisque la notion de «retour» en vertu de la directive «retour» implique toujours un retour dans un pays tiers, il est recommandé d'appeler ce type de décision nationale «décision de transfert» ou «décision de renvoi» et de ne pas l'appeler «décision de retour».

—

Clause de statu quo: l'article 6, paragraphe 3 est une «clause de statu quo» expresse. Les États membres ne peuvent utiliser la possibilité offerte à l'article 6, paragraphe 3 qu'à l'égard d'accords de réadmission bilatéraux entrés en vigueur avant le 13 janvier 2009. Les accords existants qui ont été renégociés ou renouvelés après le 13 janvier 2009 peuvent continuer à être couverts par l'article 6, paragraphe 3, si l'accord renégocié/renouvelé est une modification d'un accord déjà existant et clairement désigné comme tel. Si l'accord renégocié/renouvelé est un « aliud » (un accord entièrement nouveau ayant un contenu différent), il ne relève plus de l'article 6, paragraphe 3.

—	Accords de réadmission entre les États membres de Schengen et le Royaume-Uni: aux fins de l'interprétation de l'article 6, paragraphe 3, le Royaume-Uni doit être considéré comme un État membre.

5.6. Ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier bénéficiant d'un titre ou d'une autorisation de séjour pour des motifs humanitaires (ou autres)

Base juridique: directive «retour» — article 6, paragraphe 4

À tout moment, les États membres peuvent décider d'accorder un titre de séjour autonome ou une autre autorisation conférant un droit de séjour pour des motifs charitables, humanitaires ou autres à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire. Dans ce cas, aucune décision de retour n'est prise. Si une décision de retour a déjà été prise, elle est annulée ou suspendue pour la durée de validité du titre de séjour ou d'une autre autorisation conférant un droit de séjour.

Les États membres sont libres — à tout moment — d'accorder un titre ou droit de séjour à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier. Dans ce cas, toute procédure de retour en cours sera interrompue et toute décision de retour sera annulée ou suspendue, en fonction de la nature du permis. Il en va de même dans les cas où les États membres doivent accorder un droit de séjour, par exemple après une demande d'asile.

Il revient aux États membres de décider de l'approche (annulation ou suspension de la décision de retour) qui devrait être retenue, eu égard à la nature et à la durée probable du titre ou du droit de séjour qui a été accordé et compte tenu de la nécessité de garantir des procédures de retour effectives. Toutefois, d'après l'arrêt de la CJUE dans l'affaire J.N. (34), C-601/15 (points 75 à 80), lorsqu'un État membre accorde le droit de rester sur son territoire à un ressortissant de pays tiers ayant introduit une demande de protection internationale et qui faisait déjà l'objet d'une décision de retour avant cette demande, l'État membre doit suspendre l'exécution de la décision de retour (et non pas annuler la décision) jusqu'à ce qu'une décision soit prise concernant la demande de protection internationale (voir également point 7).

5.7. Ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier faisant l'objet d'une procédure en cours portant sur le renouvellement de son titre/autorisation de séjour

Base juridique: directive «retour» — article 6, paragraphe 5

Si un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur le territoire d'un État membre fait l'objet d'une procédure en cours portant sur le renouvellement de son titre de séjour ou d'une autre autorisation lui conférant un droit de séjour, cet État membre examine s'il y a lieu de s'abstenir de prendre une décision de retour jusqu'à l'achèvement de la procédure en cours, sans préjudice du paragraphe 6.

Les États membres sont libres de ne pas prendre une décision de retour à l'encontre des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier qui attendent une décision sur le renouvellement de leur titre de séjour. Cette disposition entend protéger les ressortissants de pays tiers qui étaient en séjour régulier dans un État membre pendant un certain temps et qui — du fait d'un retard accusé dans la procédure de renouvellement de leur titre de séjour — se retrouvent temporairement en séjour irrégulier. Cette disposition vise une procédure en cours portant sur le renouvellement d'un titre deséjour dans l'État membre d'arrestation uniquement («cet État membre»). Les États membres sont encouragés à utiliser cette disposition également dans les cas où il est probable que la demande de renouvellement sera acceptée et à offrir aux personnes concernées au moins le même traitement que celui offert aux personnes visées par une décision de retour durant le délai imparti pour l'exécution du départ volontaire ou durant le report du retour.

Cette disposition ne couvre pas les procédures en cours pour le renouvellement de titres de séjour dans un autre État membre. Le fait qu'une personne fasse l'objet d'une procédure en cours portant sur le renouvellement de son titre de séjour dans un autre État membre peut, cependant, dans des circonstances spécifiques, justifier le report du retour conformément à l'article 9, paragraphe 2 ou l'application de dispositions plus favorables conformément à l'article 4, paragraphe 3.

5.8. Règles particulières figurant dans les directives sur la migration légale en matière de réadmission entre États membres dans les cas de mobilité au sein de l'Union

Base juridique: directive 2014/66/UE du Parlement européen et du Conseil (35) (la «directive sur les transferts temporaires intragroupe») — article 23; directive 2003/109/CE du Conseil (36) (la «directive sur les résidents de longue durée») (modifiée par la directive 2011/51/UE du Conseil (37)) — articles 12 et 22; directive 2009/50/CE du Conseil (38) (la «directive sur la carte bleue») — article 18

Les directives susmentionnées contiennent des règles particulières relatives à la réadmission entre États membres dans les cas de mobilité au sein de l'Union de certaines catégories de ressortissants de pays tiers (transferts temporaires intragroupe; titulaires de cartes bleues de l'Union européenne; résidents de longue durée). Ces règles doivent être considérées comme des « leges speciales » (dispositions plus spécifiques) qui doivent être suivies avant tout dans les cas expressément couverts par lesdites directives.

6. DÉPART VOLONTAIRE

Base juridique: directive «retour» — article 7, paragraphe 1

La décision de retour prévoit un délai approprié allant de sept à trente jours pour le départ volontaire, sans préjudice des exceptions visées aux paragraphes 2 et 4. Les États membres peuvent prévoir dans leur législation nationale que ce délai n'est accordé qu'à la suite d'une demande du ressortissant concerné d'un pays tiers. Dans ce cas, les États membres informent les ressortissants concernés de pays tiers de la possibilité de présenter une telle demande.

La promotion du départ volontaire est un des objectifs clés de la directive «retour». Lorsqu'il existe des raisons de croire que cela compromettrait l'objectif du retour, le départ volontaire par obtempération à une obligation de retour est préférable à l'éloignement pour la triple raison qu'elle est plus digne, plus sûre et bien souvent une option de retour au rapport qualité-prix plus intéressant.

Durant le délai imparti pour le départ volontaire, le ressortissant de pays tiers concerné est soumis à l'obligation de retour, bien que cette obligation ne puisse être exécutée qu'après l'expiration de ce délai, ou si un risque de fuite ou une menace pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale apparaît, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse (voir point 6.3). Les États membres sont encouragés à donner la possibilité d'un départ volontaire au plus grand nombre possible de personnes visées par une décision de retour et à déroger à cette règle lorsqu'il existe un risque que cela nuise à l'objectif de la procédure de retour.

La dernière phrase de l'article 7, paragraphe 1 permet aux États membres de décider de subordonner l'octroi d'un délai pour le départ volontaire à la présentation d'une demande en ce sens par le ressortissant de pays tiers. Dans ce cas, il convient de donner personnellement à chaque ressortissant de pays tiers concerné des informations concernant la possibilité de demander l'octroi d'un délai pour le départ volontaire. Des brochures d'information générale à l'intention du public (par exemple l'annonce de la possibilité d'introduire cette demande sur le site web du bureau de l'immigration ou l'impression et l'affichage d'avis dans les bâtiments des services d'immigration locaux) peuvent se révéler utiles mais doivent être complétées par des informations personnalisées. Ces informations doivent être fournies aux mineurs d'une manière qui leur soit adaptée, tenant compte de leur âge et du contexte, et il convient de prêter une attention particulière à la situation des mineurs non accompagnés.

Les États membres peuvent également décider d'accorder, sur demande, un délai pour le départ volontaire à certaines catégories de ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (par exemple ceux dont la demande de séjour régulier est rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse) ou pour l'obtention d'un soutien (par exemple aide à la réintégration), et de l'accorder sans demande préalable dans d'autres cas.

La Commission recommande l'octroi d'un délai pour le départ volontaire à la suite d'une demande en ce sens présentée par le ressortissant de pays tiers concerné, tout en s'assurant que les informations nécessaires pour présenter une telle demande sont dûment et systématiquement fournies aux ressortissants de pays tiers.

Programmes d'assistance au retour volontaire: bien que la directive «retour» n'impose pas aux États membres de mettre en place un programme d'aide au retour volontaire, son considérant 10 affirme que «afin d'encourager le retour volontaire, les États membres devraient prévoir une assistance et un soutien renforcés en vue du retour et exploiter au mieux les possibilités de financement correspondantes». Les États membres sont donc fortement encouragés à mettre à disposition des programmes d'aide au retour volontaire tout au long des procédures, dans le cadre des efforts déployés pour promouvoir un retour plus humain et plus digne et, de manière générale, pour améliorer l'efficacité du retour. Pour faciliter l'accès à ces programmes et pour garantir que le ressortissant de pays tiers concerné prend une décision éclairée, les États membres devraient assurer une diffusion suffisante des informations concernant le retour volontaire et les programmes d'aide au retour volontaire, également en coopération avec les autorités nationales qui peuvent être en contact direct avec les ressortissants de pays tiers (par exemple, les services éducatifs et médico-sociaux), les organisations non gouvernementales et les autres organismes. Lorsque ces informations sont fournies à des mineurs, il convient de le faire d'une manière qui leur soit adaptée, tenant compte de leur âge et du contexte. Les programmes nationaux devraient être conformes aux normes communes non contraignantes pour les programmes d'aide au retour volontaire (et de réintégration) mis en œuvre par les États membres (39), établies par la Commission en coopération avec les États membres et approuvées par le Conseil JAI dans ses conclusions en date des 9 et 10 juin 2016 (40).

Le groupe d'experts sur le retour du Réseau européen des migrations (REM) entend promouvoir une meilleure coopération pratique entre les États membres et les parties prenantes dans le domaine du retour, du retour volontaire assisté et des programmes de réintégration. Il constituera un instrument clé de collecte et de partage d'informations, que les États membres sont encouragés à utiliser activement.

Précision supplémentaire:

—

Le délai de sept à trente jours constitue un principe général. Les États membres sont tenus de fixer un délai respectant cette fourchette, à moins que les circonstances propres au cas particulier ne justifient sa prolongation conformément à l'article 7, paragraphe 2 de la directive «retour» (voir point 6.1).

—

L'octroi d'un délai de soixante jours en tant que règle générale serait incompatible avec l'harmonisation et la «discipline commune» prévue par la directive «retour» consistant à avoir un délai de sept à trente jours et ne peut donc être justifié en tant que disposition plus favorable en vertu de l'article 4, paragraphe 3. Toutefois, des délais de trente à soixante jours (dépassant la fourchette harmonisée par le paragraphe 1) qui ne peuvent être accordés qu'en présence de circonstances spécifiques (visées au paragraphe 2) sont couverts par l'article 7, paragraphe 2 de la directive «retour».

—

Conformément aux exigences découlant du droit d'être entendu consacré à l'article 41, paragraphe 2, de la Charte des droits fondamentaux, les États membres doivent offrir à la personne visée par une décision de retour la possibilité de préciser les circonstances et besoins qui lui sont propres devant être pris en compte au moment de la détermination du délai à lui accorder, aussi bien dans les cas où le délai d'exécution du départ volontaire est fixé d'office que dans les cas où ce délai est fixé à la suite d'une demande de la personne concernée.

—

Bien que la directive «retour» interdise le retour forcé d'un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier durant le délai imparti pour le délai volontaire, elle n'empêche pas les États membres d'engager les procédures administratives nécessaires au cours de ce délai dans l'optique de l'exécution éventuelle d'une décision de retour (par exemple, prendre contact avec les autorités de pays tiers pour obtenir des documents de voyage ou organiser les aspects logistiques de l'opération d'éloignement).

Sur la base d'une évaluation individuelle de la situation du ressortissant de pays tiers et en prenant particulièrement en considération la perspective d'un retour et la volonté du ressortissant de pays tiers de coopérer avec les autorités compétentes, la Commission recommande aux États membres d'accorder le délai de départ volontaire le plus court permettant l'organisation et l'exécution du retour. Un délai supérieur à sept jours ne doit être accordé que lorsque le ressortissant de pays tiers coopère activement au processus de retour.

6.1. Prolongation du délai de départ volontaire

Base juridique: directive «retour» — article 7, paragraphe 2

Si nécessaire, les États membres prolongent le délai de départ volontaire d'une durée appropriée, en tenant compte des circonstances propres à chaque cas, telles que la durée du séjour, l'existence d'enfants scolarisés et d'autres liens familiaux et sociaux.

Il n'existe pas de délai maximum préétabli pour la prolongation du délai imparti pour le départ volontaire et chaque cas individuel doit être traité en fonction de ses caractéristiques propres et conformément à la législation nationale de transposition et à la pratique administrative. Les États membres disposent d'une grande marge d'appréciation s'agissant de déterminer si la prolongation du délai imparti pour le départ volontaire est «appropriée». Vu la mention faite dans le texte des enfants scolarisés, il est possible d'accorder des prolongations du délai pour le départ volontaire jusqu'à la fin du semestre ou de l'année scolaire ou, au maximum, pour une année scolaire, à condition que cela soit dans l'intérêt supérieur de l'enfant et que toutes les circonstances pertinentes du cas soient dûment prises en compte.

Une prolongation du délai au-delà de trente jours peut être octroyée dès le départ (le délai imparti pour l'adoption de la décision de retour) si cela est justifié par l'évaluation individuelle des circonstances de l'espèce. Il n'est pas nécessaire d'accorder d'abord un délai de trente jours et de le prolonger par la suite.

L'expression «si nécessaire» renvoie aux circonstances liées tant à la personne visée par une décision de retour qu'à l'État de retour. Les États membres disposent d'une marge d'appréciation pour déterminer le contenu et la précision réglementaire de leur législation nationale de transposition sur cette question.

Les trois cas mentionnés à l'article 7, paragraphe 2 (la durée du séjour, l'existence d'enfants scolarisés et les liens familiaux) doivent être expressément respectés dans la législation nationale de transposition et dans la pratique administrative. Les règles administratives des États membres peuvent être plus détaillées et également prévoir d'autres motifs de prolongation, mais ne peuvent être moins précises, sous peine de nuire à l'harmonisation.

6.2. Obligations pendant le délai de départ volontaire

Base juridique: directive «retour» — article 7, paragraphe 3

Certaines obligations visant à éviter le risque de fuite, comme les obligations de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé, peuvent être imposées pendant le délai de départ volontaire.

Les obligations prévues par l'article 7, paragraphe 3 de la directive «retour» peuvent être imposées dans les cas où il existe un risque de fuite à éviter. Si l'évaluation individuelle du cas considéré montre qu'il n'existe aucune circonstance particulière, ces obligations ne sont pas justifiées; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire El Dridi, C-61/11, point 37: «Il résulte de l'article 7, paragraphes 3 et 4, de ladite directive que ce n'est que dans des circonstances particulières, telles que l'existence de risque de fuite, que les États membres peuvent, d'une part, imposer au destinataire d'une décision de retour l'obligation de se présenter régulièrement aux autorités, de déposer une garantie financière adéquate, de remettre des documents ou de demeurer en un lieu déterminé ou, d'autre part, prévoir un délai de départ volontaire inférieur à sept jours, voire s'abstenir d'accorder un tel délai». La Commission recommande aux États membres de recourir à cette possibilité lorsqu'il existe un risque de fuite à éviter durant le délai imparti pour le départ volontaire.

Il convient de prêter attention au fait que la possibilité pour les États membres d'imposer certaines obligations peut être un avantage pour la personne visée par une décision de retour puisqu'elle peut permettre d'accorder à celle-ci un délai de départ volontaire qui serait impossible dans d'autres circonstances.

Il n'est pas possible de donner un chiffre applicable de manière générale pour le montant qui constituerait une «garantie financière adéquate». Il convient de respecter dans tous les cas le principe de proportionnalité, c'est-à-dire que le montant doit prendre en compte la situation individuelle de la personne visée par une décision de retour. La pratique actuelle des États membres prévoit des montants oscillant entre 200 et 5 000 EUR.

Lorsque cela s'avère nécessaire dans un cas particulier, les obligations mentionnées à l'article 7, paragraphe 3, peuvent également être imposées de manière cumulée.

Lorsqu'ils imposent les obligations visées à l'article 7, paragraphe 3, les États membres doivent tenir compte de la situation de la personne visée par une décision de retour et garantir le plein respect du principe de proportionnalité. Ils doivent éviter d'imposer des obligations qui ne peuvent être respectées de facto (par exemple, si une personne ne possède pas de passeport, elle ne sera pas en mesure de le présenter).

6.3. Contre-indications

Base juridique: directive «retour» — article 7, paragraphe 4

S'il existe un risque de fuite, ou si une demande de séjour régulier a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse, ou si la personne concernée constitue un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale, les États membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire ou peuvent accorder un délai inférieur à sept jours.

Les États membres peuvent s'abstenir d'accorder un délai de départ volontaire dans les cas — énumérés de manière exhaustive à l'article 7, paragraphe 4 de la directive «retour» — où il existe des «contre-indications», tels qu'un risque de fuite (voir point 1.6) ou une menace pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale (par exemple des condamnations antérieures pour des infractions pénales graves, commises également dans d'autres États membres) et lorsqu'une demande de séjour régulier (par exemple demande d'asile, demande ou renouvellement d'un permis) a été rejetée comme étant manifestement non fondée ou frauduleuse.

Lorsque, sur la base d'une évaluation individuelle, il peut être d'établi que de telles «contre-indications» existent, il convient de ne pas accorder de délai pour le départ volontaire et un délai inférieur à 7 jours ne devrait être accordé que si cela n'empêche pas les autorités nationales de procéder à l'éloignement.

Les États membres peuvent, cependant, changer leur évaluation de la situation à tout moment (une personne visée par une décision de retour qui s'est montrée peu ou pas coopérative par le passé peut changer d'attitude et accepter une offre de retour volontaire assisté) et accorder un délai de départ volontaire même s'il existait initialement un risque de fuite.

Précision supplémentaire:

—

Il n'est pas possible de refuser systématiquement à toutes les personnes entrées de manière irrégulière la possibilité d'obtenir un délai de départ volontaire. Une telle généralisation serait contraire à la définition du risque de fuite, au principe de proportionnalité et à l'obligation d'effectuer une évaluation au cas par cas et compromettrait «l'effet utile» de l'article 7 (promotion du départ volontaire).

—

Il est possible d'exclure, en vertu de l'article 7, paragraphe 4, les ressortissants de pays tiers ayant introduit des demandes abusives. L'article 7, paragraphe 4 couvre expressément les demandes de séjour non fondées ou frauduleuses. Les demandes abusives impliquent en général un comportement répréhensible d'un degré plus élevé que les demandes manifestement non fondées, de sorte que l'article 7, paragraphe 4 doit être interprété comme couvrant également ces demandes abusives.

—

Il est également possible d'exclure les personnes qui constituent un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale. Dans l'affaire Zh. et O. (41), C-554/13, la CJUE a précisé à cet égard que, pour l'essentiel, les États membres restent libres de déterminer les exigences de l'ordre public, conformément à leurs besoins nationaux. La notion de «risque de fuite» est distincte de celle de «danger pour l'ordre public». La seconde suppose, en dehors du trouble pour l'ordre social que constitue toute infraction à la loi, l'existence d'une menace réelle, actuelle et suffisamment grave, affectant un intérêt fondamental de la société. Un État membre ne peut considérer qu'un ressortissant d'un pays tiers est réputé constituer un danger pour l'ordre public au seul motif que ce ressortissant est soupçonné d'avoir commis un acte punissable qualifié de délit ou de crime en droit national ou a fait l'objet d'une condamnation pénale pour un tel acte. D'autres éléments, tels que la nature et la gravité de l'acte, le temps écoulé depuis sa commission et tout élément qui a trait à la fiabilité du soupçon du délit ou crime reproché au ressortissant concerné d'un pays tiers, sont également pertinents dans le cadre de l'appréciation au cas par cas qui doit être réalisée.

6.4. Respect des obligations dans la pratique — transit par voie terrestre

Annexe 39 du manuel Schengen «Formulaire type pour la reconnaissance d'une décision de retour à des fins de transit par voie terrestre».

Carte des États membres participants (disponible en effectuant une recherche dans les consultations ad hoc, avec le mot clé «retour» et l'année «2015», sur le site web du REM hébergé sur Europa).

Rappel/explication: une personne visée par une décision de retour qui compte quitter le territoire de l'Union par voie terrestre dans le délai de départ volontaire n'est pas en possession d'un visa en cours de validité ni d'aucun autre document lui permettant de traverser d'autres États membres pour parvenir à son pays de retour, et court donc le risque d'être appréhendée ou détenue par la police de l'État membre de transit sur le chemin et de faire ainsi l'objet d'une deuxième décision de retour dictée par l'État de transit. Ceci va à l'encontre de l'objectif stratégique de la directive «retour», à savoir garantir un retour effectif, notamment grâce aux départs volontaires.

La délivrance d'un visa de transit à la personne faisant l'objet d'une décision de retour serait une solution inappropriée et inadéquate, puisque l'octroi d'un visa à des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier qui sont obligés de quitter le territoire serait contraire aux règles de l'Union européenne en matière de visas. En outre, les États membres de transit semblent n'avoir rien à gagner de la délivrance de ce type de visa (risque de fuite des personnes et/ou coûts générés par les opérations d'éloignement) et, par conséquent, refusent très souvent de délivrer d'un visa. Un «laissez-passer européen» délivré à la personne visée par une décision de retour ne serait pas une solution non plus: en l'absence d'une définition claire de la nature juridique et des effets juridiques d'un tel «laissez-passer», la personne faisant l'objet d'une décision de retour serait encore, au sens strictement juridique, en séjour irrégulier dans l'État membre de transit et pourrait donc faire l'objet d'une deuxième décision de retour conformément à l'article 6, paragraphe 1.

La promotion du retour direct dans le pays tiers par voie aérienne peut être un moyen de contourner le problème. Cette solution peut toutefois s'avérer coûteuse et peu pratique pour la personne ayant fait l'objet d'une décision de retour.

Il existe une approche expressément recommandée par la Commission aux États membres de transit, consistant à reconnaître les décisions de retour prises par le premier État membre en recourant à l'annexe 39 du manuel Schengen «formulaire type pour la reconnaissance d'une décision de retour à des fins de transit par voie terrestre» (formulée par la Commission en septembre 2011, après consultation des États membres concernés au niveau technique et discussion au sein du groupe de travail Migration-Éloignement du Conseil de l'Union européenne).

Dans le cadre de cette procédure, l'État membre de transit peut reconnaître la décision de retour, y compris le délai de départ volontaire accordé par le premier État membre, et permettre à la personne ayant fait l'objet d'une décision de retour de traverser son territoire sur la base de la décision et du délai de départ volontaire ainsi reconnus. Cette approche présente l'avantage que l'État membre de transit n'est pas obligé d'adopter une nouvelle décision de retour et qu'il peut demander au premier État membre de rembourser tous les coûts de l'opération d'éloignement si quelque chose tourne mal et que la personne doit être éloignée aux frais de l'État de transit (en application de la décision 2004/191/CE (42) du Conseil).

Les États membres qui rechignent toujours à utiliser cette option facultative (en tant qu'État membre d'envoi ou d'accueil) sont encouragés à y avoir recours et à informer la Commission et les autres États membres de leur participation.

Précision supplémentaire:

—

Forme de reconnaissance: la formulation très large et générale de la directive 2001/40/CE laisse une certaine marge de manœuvre en ce qui concerne les modalités pratiques (détails de la procédure) pour la reconnaissance mutuelle, conformément aux besoins pratiques et à la législation nationale. Le formulaire proposé à l'annexe 39 du manuel Schengen est une possibilité mais n'est pas la seule manière de procéder.

—

Sur le plan juridique, tous les éléments pertinents de la décision de retour rendue par l'État membre A sont reconnus par l'État membre B, y compris la reconnaissance du fait que le ressortissant d'un pays tiers est en séjour irrégulier et qu'il bénéficie d'un délai de départ volontaire applicable sur le territoire de l'État membre B accordant cette reconnaissance.

—

L'État membre effectuant la reconnaissance bénéficie de trois «garanties» distinctes, à savoir: 1) l'utilisation du formulaire type de l'annexe 39 est uniquement facultative; les États membres ont ainsi toujours le choix de ne pas reconnaître une décision de retour prise par un autre État membre dans un cas individuel spécifique; 2) le premier État membre peut uniquement accorder un délai de départ volontaire conformément à l'article 7 de la directive «retour» s'il n'y a pas de «contre-indication», par exemple un risque de fuite. L'«évaluation» de la situation personnelle des destinataires d'une décision de retour conformément à l'article 7, qui doit être réalisé par le premier État membre, peut constituer une garantie utile pour l'État membre de transit procédant à la reconnaissance; 3) si quelque chose tourne mal et que la personne visée par une décision de retour doit faire l'objet d'un éloignement aux frais de l'État de transit, tous les coûts liés à cet éloignement seront à la charge du premier État membre en application de la décision 2004/191/CE.

6.5. Respect des obligations dans la pratique — transit par voie aérienne

La directive 2003/110/CE du Conseil (43) concernant l'assistance au transit dans le cadre de mesures d'éloignement par voie aérienne fournit un cadre juridique pour la coopération entre les autorités compétentes, dans les aéroports de transit des États membres, pour l'éloignement par voie aérienne avec et sans escorte. Le terme «éloignement sans escorte» figurant dans cette directive (qui a été adoptée cinq ans avant la directive «retour») peut être interprété comme englobant également le «départ volontaire» au sens de la directive «retour» (44). La Commission recommande d'utiliser systématiquement la directive 2003/110/CE pour organiser le transit par voie aérienne dans le contexte du départ volontaire (voir également point 7.2).

6.6. Enregistrement du départ volontaire

Pour l'heure, il n'existe aucun système central à l'échelle de l'Union européenne permettant d'enregistrer les départs volontaires. En cas de transit par voie terrestre conformément à la recommandation formulée à l'annexe 39 du manuel Schengen, une confirmation est faxée du poste-frontière à l'État membre ayant adopté la décision de retour. Dans d'autres cas, les personnes visées par une décision de retour déclarent parfois leur retour via les consulats des États membres dans les pays tiers. Parfois les départs sont également enregistrés par les garde-frontières effectuant les vérifications de sortie. L'absence de système central au niveau de l'Union pour enregistrer les départs volontaires est source de lacunes, en termes aussi bien de contrôle de l'exécution que de statistiques. La proposition de la Commission concernant un règlement relatif à l'utilisation du système d'information Schengen aux fins du retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier (45) vise à corriger cette situation.

À court terme, les États membres devraient mettre en place des moyens pour vérifier si un ressortissant de pays tiers a quitté l'Union, y compris pendant le délai imparti pour le départ volontaire et sans assistance, afin de garantir un suivi effectif en cas de non-respect des obligations. Les États membres sont encouragés à utiliser au mieux les canaux d'information disponibles et pour ce faire:

1)

à encourager systématiquement les personnes visées par une décision de retour à qui l'on a accordé un délai de départ volontaire à signaler leur départ effectif aux autorités ayant adopté la décision de retour (et l'interdiction d'entrée). La personne visée par une décision de retour peut signaler son départ au garde-frontières à son départ, à la représentation consulaire d'un État membre dans son pays d'origine après son retour, ou même par écrit en fournissant des preuves suffisantes en annexe. Afin de renforcer cette pratique, une feuille d'information peut être systématiquement annexée à la décision de retour ou au document de voyage, mentionnant le nom et d'autres éléments d'identification du ressortissant de pays tiers, des instructions et les coordonnées de l'autorité qui a pris la décision, afin que le garde-frontières puisse la tamponner à la sortie et la renvoyer en guise de preuve du départ à ladite autorité. Cette feuille d'information peut également préciser les avantages pour la personne concernée de signaler aux autorités son retour effectif;

2)

à demander aux garde-frontières effectuant les vérifications de sortie de vérifier — lorsqu'ils constatent qu'un migrant en situation irrégulière sort du territoire — si ce dernier fait l'objet d'une décision de retour assortie d'un délai de départ volontaire et, le cas échéant, d'informer systématiquement les autorités ayant pris la décision de retour du départ de la personne concernée;

3)	à utiliser l'annexe 39 (voir point 6.4) pour confirmer le départ de ressortissants de pays tiers transitant par voie terrestre par le territoire d'un État membre autre que celui ayant pris la décision de retour.

Les États membres devraient également envisager d'établir des contacts avec les compagnies aériennes afin d'être informés de la présence ou non dans l'avion, au moment du départ prévu, des ressortissants de pays tiers faisant l'objet du retour sans escorte.

7. ÉLOIGNEMENT

Base juridique: directive «retour» — article 8, paragraphes 1 à 4

1.

Les États membres prennent toutes les mesures nécessaires pour exécuter la décision de retour si aucun délai n'a été accordé pour un départ volontaire conformément à l'article 7, paragraphe 4, ou si l'obligation de retour n'a pas été respectée dans le délai accordé pour le départ volontaire conformément à l'article 7.

2.	Si un État membre a accordé un délai de départ volontaire conformément à l'article 7, la décision de retour ne peut être exécutée qu'après expiration de ce délai, à moins que, au cours de celui-ci, un risque visé à l'article 7, paragraphe 4, apparaisse.

3.	Les États membres peuvent adopter une décision ou un acte distinct de nature administrative ou judiciaire ordonnant l'éloignement.

4.

Lorsque les États membres utilisent — en dernier ressort — des mesures coercitives pour procéder à l'éloignement d'un ressortissant d'un pays tiers qui s'oppose à son éloignement, ces mesures sont proportionnées et ne comportent pas d'usage de la force allant au-delà du raisonnable. Ces mesures sont mises en œuvre comme il est prévu par la législation nationale, conformément aux droits fondamentaux et dans le respect de la dignité et de l'intégrité physique du ressortissant concerné d'un pays tiers.

La directive «retour» fixe un objectif («exécuter la décision de retour») qui doit être atteint de manière efficace et proportionné en recourant à toutes les «mesures nécessaires», tout en laissant les modalités concrètes (le «comment») à l'appréciation des États membres dans leur législation et leur pratique administrative; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Achughbabian, C-329/11, point 36: «[…] les termes “mesures” et “mesures coercitives” y figurant se réfèrent à toute intervention qui conduit, de manière efficace et proportionnée, au retour de l'intéressé».

Indépendamment du devoir des ressortissants de pays tiers de coopérer à leur identification et de demander les documents nécessaires à leurs autorités nationales, l'obligation des États membres de prendre «toutes les mesures nécessaires» inclut également le fait de demander en temps opportun au pays tiers de réadmission de délivrer un document d'identité ou de voyage valide, ou de lui demander d'accepter l'utilisation du document de voyage européen destiné au retour (46) si cela est prévu par les accords ou arrangements en vigueur avec le pays tiers en question, afin de permettre le transfert physique du ressortissant de pays tiers hors de l'État membre. L'utilisation du document de voyage européen destiné au retour doit être davantage encouragée lors de la négociation et de l'application des accords de réadmission conclus bilatéralement et au niveau de l'Union ou d'autres accords signés avec les pays tiers. Durant le délai imparti pour le départ volontaire, les procédures administratives peuvent être entamées avec le pays tiers en vue de préparer l'opération d'éloignement (par exemple, obtenir les documents et autorisations de voyage nécessaires), sans exposer le ressortissant de pays tiers concerné à des risques (voir également point 6).

Afin de réduire l'incidence des abus potentiels, notamment ceux liés aux demandes d'asile non fondées, multiples et de «dernière minute», ainsi qu'aux recours non fondés contre des décisions prises en matière de retour ou d'asile, formés dans le seul but de retarder ou de faire échouer l'exécution des décisions de retour, la Commission recommande aux États membres de prendre des mesures pour organiser l'examen des demandes de protection internationale selon une procédure accélérée ou, si cela est opportun, à la frontière, conformément à la directive 2013/32/UE du Parlement européen et du Conseil (47) (la «directive relative aux procédures d'asile»).

Frontière entre départ volontaire et éloignement: le retour est une notion très vaste qui couvre le processus de retour (volontaire ou forcé) vers un pays tiers conformément à une obligation de retour. L'éloignement est une notion plus étroite. Il signifie l'exécution de l'obligation de retour, à savoir le transfert physique hors de l'État membre. La CJUE a déjà souligné dans les arrêts El Dridi, affaire C-61/11 (point 41), et Achughbabian, affaire C-329/11, que la directive «retour» prévoit une «gradation des mesures» allant du départ volontaire au départ forcé. En pratique, il y a souvent des cas qui tiennent à la fois d'un retour forcé (rétention) et d'un retour volontaire (départ volontaire ultérieur sans recours à la force physique). Les États membres sont encouragés à utiliser — à toutes les étapes de la procédure — les mesures les moins intrusives. Si les personnes visées par une décision de retour et faisant l'objet d'une mesure d'éloignement/rétention changent d'attitude et se montrent disposées à coopérer et à quitter le territoire volontairement, les États membres sont encouragés et habilités à se montrer flexibles.

Exécution d'une décision de retour après le rejet d'une demande de protection internationale: dans l'arrêt J.N., affaire C-601/15 (points 75, 76 et 80), la CJUE a établi que, à la suite du rejet en première instance d'une demande d'asile, l'exécution d'une décision de retour précédemment adoptée doit reprendre au stade où elle a été interrompue et que les procédures de retour ne doivent pas être reprises depuis le début: «[…] l'effet utile de la directive 2008/115/CE exige qu'une procédure ouverte au titre de cette directive, dans le cadre de laquelle une décision de retour […] assortie d'une interdiction d'entrée, a été adoptée, puisse être reprise au stade où elle a été interrompue en raison du dépôt d'une demande de protection internationale dès que cette demande a été rejetée en première instance […]. À cet égard, il résulte tant du devoir de loyauté des États membres, découlant de l'article 4, paragraphe 3, TUE et rappelé au point 56 de l'arrêt El Dridi […], que des exigences d'efficacité […] que l'obligation imposée aux États membres par l'article 8 de cette directive de procéder, dans les hypothèses visées au paragraphe 1 de cet article, à l'éloignement doit être remplie dans les meilleurs délais […]. Or, cette obligation ne serait pas respectée si l'éloignement se trouvait retardé en raison du fait que, après le rejet en première instance de la demande de protection internationale, une procédure […] doit être reprise non au stade où elle a été interrompue, mais à son début».

L'emprisonnement, en tant que sanction pénale réprimant un séjour irrégulier, ne peut en aucun cas être une «mesure nécessaire» au sens de l'article 8, paragraphe 1, de la directive «retour» (voir point 4). Conformément à l'article 6 de la CDF sur le droit à la liberté, interprété à la lumière de l'article 5 de la CEDH, la privation de liberté dans le contexte du retour n'est autorisée qu'aux fins de l'éloignement en vertu de l'article 15 de la directive «retour»; voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Achughbabian, C-329/11 (point 37): «[…] l'infliction et l'exécution d'une peine d'emprisonnement au cours de la procédure de retour prévue par la directive 2008/115/CE ne contribuent pas à la réalisation de l'éloignement que cette procédure poursuit, à savoir le transfert physique de l'intéressé hors de l'État membre concerné. Une telle peine ne constitue donc pas une “mesure” ou une “mesure coercitive” au sens de l'article 8 de la directive 2008/115/CE».

Les États membres doivent dûment prendre en considération l'état de santé des ressortissants de pays tiers lorsqu'ils mettent en œuvre la directive «retour», conformément à l'article 5, point c); de plus, lorsqu'ils exécutent des décisions deretour prises en application de l'article 8, paragraphe 1, de la directive, ils doivent agir dans le respect de la dignité et de l'intégrité physique des ressortissants de pays tiers. Dans le plein respect du droit à la santé et compte tenu du fait que la directive n'impose pas d'obligation de réaliser des contrôles médicaux systématiques ou de délivrer une déclaration «d'aptitude au vol» à l'égard de l'ensemble des ressortissants de pays tiers visés par une mesure d'éloignement, la Commission recommande aux États membres de prendre des mesures en vue de prévenir les abus potentiels liés à la présentation, par les ressortissants de pays tiers, de fausses allégations de nature médicale qui empêcheraient ou suspendraient abusivement l'éloignement pour des raisons médicales (voir aussi point 12.4), par exemple en s'assurant que du personnel médical qualifié nommé par l'autorité nationale concernée puisse donner un avis médical indépendant et objectif sur le cas spécifique.

7.1. Éloignement par voie aérienne

Base juridique: directive «retour» — article 8, paragraphe 5; orientations communes sur les mesures de sécurité à prendre pour les opérations communes d'éloignement par voie aérienne annexées à la décision 2004/573/CE du Conseil (48); règlement (UE) 2016/1624 du Parlement européen et du Conseil (49) — article 28, paragraphe 3

Lorsque les États membres procèdent aux éloignements par voie aérienne, ils tiennent compte des orientations communes sur les mesures de sécurité à prendre pour les opérations communes d'éloignement par voie aérienne, annexées à la décision 2004/573/CE.

Conformément à la directive «retour», les États membres doivent prendre en considération les orientations communes sur les mesures de sécurité à prendre pour les opérations communes d'éloignement par voie aérienne annexées à la décision 2004/573/CE dans le cadre de tous les éloignements par voie aérienne, et pas seulement — comme l'avait prévu initialement cette décision — dans le cadre des éloignements communs.

Certaines parties de ces orientations sont, par nature, conçues pour les vols communs uniquement, par exemple les règles liées aux rôles des États membres organisateurs et participants et à la répartition des tâches entre eux. Leur prise en compte ne saurait par conséquent pas s'inscrire dans un contexte strictement national. Cependant, toutes les autres parties des orientations (voir les extraits les plus pertinents dans l'encadré ci-dessous) doivent également être prises en considération dans les opérations d'éloignement nationales.

ORIENTATIONS COMMUNES SUR LES MESURES DE SÉCURITÉ À PRENDRE POUR LES OPÉRATIONS COMMUNES D'ÉLOIGNEMENT PAR VOIE AÉRIENNE

(extraits)

1. PHASE PRÉCÉDANT LE RETOUR

1.1.2. État de santé et dossiers médicaux

L'État membre organisateur et chaque État membre participant veille à ce que les personnes renvoyées dont ils ont la responsabilité soient dans un état de santé approprié, qui autorise, légalement et dans les faits, à procéder en toute sécurité à un éloignement par voie aérienne. Un dossier médical est fourni pour les personnes renvoyées qui présentent un problème de santé que l'on a détecté ou qui ont besoin d'un traitement médical. Ces dossiers médicaux incluent les résultats des examens médicaux effectués, un diagnostic et l'indication des médications dont la personne a éventuellement besoin, afin que les mesures médicales nécessaires puissent être prises. […]

1.1.3. Documents

Chaque État membre organisateur et chaque État membre participant s'assure de la disponibilité, pour chaque personne renvoyée, de documents de voyage valables, ainsi que de tous autres documents, certificats ou dossiers nécessaires. Ces documents sont conservés par une personne habilitée à le faire jusqu'à l'arrivée dans le pays de destination […].

1.2.3. Utilisation d'escorteurs privés

Si un État membre participant fait appel à des escorteurs du secteur privé, ses autorités veillent à ce qu'au moins un représentant officiel de cet État membre se trouve à bord du vol.

1.2.4. Qualifications et formation des escorteurs

Les escorteurs affectés à bord des vols communs doivent avoir reçu une formation spéciale préalable pour l'exécution de ces missions; ils doivent bénéficier du soutien médical nécessaire en fonction de la mission.

[…]

1.2.5. Code de conduite pour les escorteurs

Les escorteurs ne sont pas armés. Ils peuvent être en tenue civile qui doit comporter un signe distinctif permettant leur identification. Les autres accompagnateurs dûment accrédités sont également porteurs d'un signe distinctif.

Les escorteurs sont positionnés stratégiquement à bord de l'avion de manière à assurer une sécurité maximale. Ils doivent, en outre, être assis avec les personnes renvoyées dont ils sont responsables.

1.2.6. Dispositions concernant le nombre d'escorteurs

Le nombre d'escorteurs est déterminé cas par cas après analyse des risques potentiels et consultation mutuelle. Il est recommandé, dans la plupart des cas, qu'il soit au moins égal au nombre de personnes renvoyées se trouvant à bord. Il est prévu une force de réserve pour les épauler, le cas échéant (par exemple sur les vols long-courriers).

2. PHASE PRÉCÉDANT LE DÉPART DANS L'AÉROPORT DE DÉPART OU L'AÉROPORT D'ESCALE

2.1. Acheminement vers l'aéroport et séjour dans celui-ci

En ce qui concerne l'acheminement vers l'aéroport et le séjour dans celui-ci, les règles suivantes sont d'application:

a)	en principe, les escorteurs et les personnes renvoyées devraient se trouver à l'aéroport au moins trois heures avant le départ;

b)

les personnes renvoyées devraient être informées sur la mise en œuvre de l'opération d'éloignement et averties qu'il est dans leur intérêt de coopérer pleinement avec les escorteurs. Il devrait leur être indiqué clairement qu'aucun comportement perturbateur ne sera toléré, et que ce type de comportement ne conduira pas à l'annulation de l'opération d'éloignement;

[…]

2.2. Enregistrement, embarquement et contrôles de sécurité avant le décollage

Les règles applicables en matière d'enregistrement, d'embarquement et de contrôle de sécurité sont les suivantes:

a)	les escorteurs de l'État membre sur le territoire duquel se déroule l'opération procèdent aux formalités d'enregistrement et aident au passage des zones de contrôle;

b)	toute personne renvoyée doit faire l'objet d'une fouille de sécurité minutieuse avant son embarquement. Tout objet susceptible de porter atteinte à la sécurité des personnes et à la sûreté du vol commun doit être saisi et placé en soute;

c)

les bagages des personnes renvoyées ne doivent pas être placés en cabine. Tout bagage placé en soute doit subir un contrôle de sécurité et être étiqueté au nom de son propriétaire. Tout objet réputé dangereux au sens des règles de l'Organisation de l'aviation civile internationale (OACI) doit être retiré des bagages;

d)	l'argent et les objets de valeur doivent être placés dans une enveloppe transparente étiquetée au nom de leur propriétaire. La personne renvoyée doit être informée de la procédure appliquée aux objets et à l'argent mis en sécurité;

[…]

3. PROCÉDURE EN VOL

[…]

3.2. Recours à des mesures de coercition

Les mesures de coercition sont mises en œuvre comme suit:

a)	la coercition est mise en œuvre dans le respect des droits de la personne de ceux qui sont renvoyés;

b)

il peut être fait usage de la coercition sur des personnes qui refusent l'éloignement ou y opposent une résistance. Toute mesure de coercition doit être proportionnée, l'usage de la force ne devant pas dépasser les limites du raisonnable. Il ne doit pas être porté atteinte à la dignité ni à l'intégrité physique de la personne renvoyée. De ce fait, en cas de doute, il y a lieu d'interrompre l'opération d'éloignement, y compris l'utilisation de mesures de coercition légales motivée par la résistance et la dangerosité de la personne renvoyée, suivant le principe «pas d'éloignement à tout prix»;

c)

les mesures de coercition ne doivent pas compromettre ou menacer la capacité de la personne renvoyée à respirer normalement. En cas d'utilisation de la force comme moyen de coercition, il y a lieu de veiller à ce que le tronc de la personne reste en position verticale et que sa cage thoracique ne soit en aucun cas comprimée, afin que la fonction respiratoire reste normale;

d)	l'immobilisation des personnes récalcitrantes peut se faire par des moyens qui ne portent pas atteinte à la dignité ni à l'intégrité physique;

e)

tous les États membres organisateurs et participants s'entendent sur une liste des entraves et autres moyens d'immobilisation autorisés, préalablement à l'opération d'éloignement. L'utilisation de sédatifs pour faciliter l'éloignement est interdite, sans préjudice des mesures d'urgence visant à assurer la sécurité du vol;

f)	tous les escorteurs doivent savoir quelles entraves et quels autres moyens d'immobilisation sont autorisés ou interdits et recevoir des informations à cet égard;

g)	les personnes entravées font l'objet d'une surveillance constante durant tout le vol;

h)	la décision de retirer temporairement les moyens d'immobilisation relève de l'autorité du responsable de l'opération d'éloignement ou de son adjoint.

3.3. Personnel médical et interprètes

Les règles applicables au personnel médical et aux interprètes sont les suivantes:

a)	un médecin au moins devrait être présent sur chaque vol commun;

b)

le médecin doit avoir accès, avant le départ, à toutes les informations médicales relatives aux personnes renvoyées et être informé de celles qui présentent des problèmes médicaux particuliers. Si des problèmes médicaux non encore détectés et susceptibles de compromettre l'exécution de l'éloignement sont décelés immédiatement avant le départ, ces problèmes doivent être appréciés en concertation avec les autorités responsables;

c)	seul un médecin peut, après un diagnostic médical précis, administrer des substances médicamenteuses aux personnes renvoyées. Les médicaments nécessaires aux personnes renvoyées durant le vol doivent se trouver à bord;

d)	chaque personne renvoyée doit pouvoir s'adresser au médecin ou aux membres de l'escorte, directement ou par le biais d'un interprète, dans une langue dans laquelle il peut s'exprimer;

e)	les États membres organisateurs veillent à ce que le personnel médical et les interprètes appropriés soient disponibles pour l'opération d'éloignement.

3.4. Documentation et contrôle de l'opération d'éloignement

3.4.1. Enregistrements et désignation d'observateurs par des tiers

L'enregistrement audio et/ou vidéo et le contrôle de l'opération par des observateurs représentant des tiers sur les vols communs sont soumis à un accord préalable entre l'État membre organisateur et les États membres participants.

[…]

5. PHASE D'ARRIVÉE

À l'arrivée:

[…]

c)

l'État membre organisateur et chaque État membre participant remet les personnes qu'il a renvoyées et dont il est responsable aux autorités du pays de destination, munies de leurs bagages et de tout objet éventuellement saisi avant l'embarquement. Les principaux représentants de l'État membre organisateur et des États membres participants sont responsables de la remise des personnes renvoyées aux autorités locales à leur arrivée. Les membres de l'escorte ne doivent normalement pas quitter l'avion;

d)

si cela est opportun et faisable, l'État membre organisateur et les États membres participants invitent le personnel consulaire, les officiers de liaison chargés de l'immigration ou les groupes de reconnaissance des États membres concernés à faciliter la remise des personnes renvoyées aux autorités locales, dans la mesure où cela est compatible avec les pratiques et procédures nationales;

e)	les personnes renvoyées sont remises aux autorités locales sans menottes ni autre forme d'entrave;

f)	la remise des personnes renvoyées s'effectue en dehors de l'avion (soit au pied de la passerelle, soit dans un local de l'aéroport adapté, selon ce qui est jugé le plus approprié). Dans la mesure du possible, les autorités locales ne doivent pas monter à bord de l'avion;

g)	le temps passé dans l'aéroport de destination doit être le plus court possible;

h)

il appartient à l'État membre organisateur et à chaque État membre participant de prévoir un dispositif d'urgence pour la prise en charge des escorteurs et des représentants (ainsi que des personnes renvoyées dont la réadmission a été refusée) pour le cas où le départ de l'avion serait retardé après le débarquement des personnes renvoyées. Ce dispositif devrait inclure la mise à disposition d'un hébergement pour la nuit, si nécessaire.

6. ÉCHEC DE L'OPÉRATION D'ÉLOIGNEMENT

Si les autorités du pays de destination refusent l'entrée sur leur territoire, ou si l'opération d'éloignement doit être annulée pour d'autres raisons, l'État membre organisateur et chaque État membre participant assurent, à leurs propres frais, le retour sur leur territoire des personnes qu'ils ont renvoyées et dont ils sont responsables, vers leur territoire respectif.

Précision supplémentaire:

—

L'escorte des personnes à éloigner par le personnel de sécurité de la compagnie aérienne ou un personnel externe engagé à cet effet est en principe compatible avec l'article 8 de la directive «retour». Les États membres assument, cependant, la responsabilité globale de la conduite de l'opération d'éloignement (adoption de la mesure d'éloignement et usage proportionné de mesures coercitives/d'une escorte). La section 1.2.3. des orientations ci-dessus prévoit: «Si un État membre participant fait appel à des escorteurs du secteur privé, ses autorités veillent à ce qu'au moins un représentant officiel de cet État membre se trouve à bord du vol». Il en résulte que les États membres ont une obligation générale d'assurer un rôle de supervision dans tous les cas de «sous-traitance» de l'opération d'éloignement et que l'utilisation du personnel de sécurité de la compagnie aérienne à des fins d'escorte n'est pas exclue, mais que cette escorte doit être autorisée et accompagnée d'au moins un représentant officiel de l'État membre.

—

Opérations de retour par collecte (autorités du pays tiers envoyant un avion dans l'Union européenne pour le rapatriement, sous leur surveillance, de ressortissants de ce pays tiers): les États membres assument la responsabilité globale de la conduite de l'opération d'éloignement jusqu'à la remise de l'intéressé aux autorités du pays de destination et le départ de l'avion du territoire de l'Union européenne. Le respect des droits fondamentaux ainsi que l'usage proportionné d'un moyen de contrainte conformément aux normes communes de l'Union européenne définies ci-dessus doivent, cependant, être assurés durant toute l'opération d'éloignement. À des fins de surveillance, un représentant de l'État membre observera la phase de l'éloignement qui est exécutée par le pays de destination. Conformément à l'article 28, paragraphe 3 du règlement (UE) 2016/1624 relatif au corps européen de garde-frontières et de garde-côtes («règlement relatif au corps européen de garde-frontières et de garde-côtes»), l'agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes peut apporter son assistance à l'organisation d'opérations de retour par collecte. Au cours de ces opérations, les États membres participants et l'agence doivent garantir le respect des droits fondamentaux, du principe de non-refoulement ainsi qu'un recours proportionné aux mesures coercitives. À cet effet, au moins un représentant d'un État membre prenant part à l'opération et un contrôleur du retour forcé (provenant soit d'un État membre participant soit de la réserve établie conformément à l'article 29 du règlement) doivent être présents à bord tout au long de l'opération, jusqu'à l'arrivée dans le pays de destination.

7.2. Transit par voie aérienne

Base juridique: directive 2003/110/CE

—	Demande de transit à des fins d'éloignement par voie aérienne: annexe de la directive 2003/110/CE

—

Liste des autorités centrales visées à l'article 4, paragraphe 5, de la directive 2003/110/CE, désignées pour recevoir les demandes de transit (disponible en effectuant une recherche dans les consultations ad hoc, avec le mot clé «retour» et l'année «2015», sur le site web du REM hébergé sur Europa)

La directive 2003/110/CE définit les mesures d'assistance pouvant être prises par les autorités compétentes dans les aéroports de transit des États membres, dans le cadre de l'éloignement avec ou sans escorte, par voie aérienne. Elle prévoit une série de règles visant à faciliter le transit des personnes faisant l'objet d'une mesure d'éloignement par un aéroport d'un État membre autre que l'État membre ayant adopté et mis en œuvre la décision d'éloignement. À cette fin, elle définit dans quelles conditions les opérations de transit peuvent avoir lieu et indique quelles mesures d'assistance l'État membre requis doit fournir. Les demandes d'assistance doivent se faire au moyen du formulaire type, annexé à la directive 2003/110/CE. Elles doivent être envoyées aux autorités centrales des États membres désignées à cet effet.

7.3. Opérations communes d'éloignement par voie aérienne

Base juridique: décision 2004/573/CE

—

Liste des autorités nationales responsables de l'organisation de vols communs et/ou de la participation à des vols communs visées à l'article 3 de la décision 2004/573/CE (disponible en effectuant une recherche dans les consultations ad hoc, avec le mot clé «retour» et l'année «2015», sur le site web du REM hébergé sur Europa).

La décision 2004/573/CE procède en particulier au recensement des tâches communes et spécifiques des autorités responsables de l'organisation de ces opérations ou de la participation à celles-ci Les orientations communes sur les mesures de sécurité à prendre pour les opérations communes d'éloignement par voie aérienne sont annexées à cette décision du Conseil. Conformément à l'article 8, paragraphe 5, de la directive «retour», ces orientations doivent être prises en compte pour toute opération d'éloignement par voie aérienne, également lors des opérations purement nationales (voir point 7.1).

7.4. Opérations de retour coordonnées par l'Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes

Base juridique: règlement (UE) 2016/1624 — article 28

L'une des missions de l'Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes est de fournir — conformément à la politique de retour de l'Union européenne et plus particulièrement la directive «retour» en tant qu'élément central de la législation de l'Union en matière de retour — une assistance pour l'organisation et l'exécution des opérations de retour des États membres. Le rôle de l'Agence en matière de retour et la conformité de ce rôle au regard des droits fondamentaux ont été renforcés par le règlement relatif au corps européen de garde-frontières et de garde-côtes de 2016.

Le recours à des opérations de retour coordonnées par l'Agence comporte une valeur ajoutée évidente et les États membres sont encouragés à faire un large usage de cette option.

Les opérations de retour coordonnées par l'Agence sont soumises au contrôle des retours forcés (voir point 8).

8. CONTRÔLE DU RETOUR FORCÉ

Base juridique: directive «retour» — article 8, paragraphe 6

—

Liste des organismes nationaux de contrôle des retours forcés: effectuer une recherche dans les consultations ad hoc, avec le mot clé «retour» et l'année «2015», sur le site web du REM hébergé sur Europa; un tableau récapitulatif des organismes nationaux de contrôle des retours forcés élaboré par l'Agence des droits fondamentaux de l'Union européenne («FRA») est disponible à l'adresse suivante: http://fra.europa.eu/en/theme/asylum-migration-borders/forced-return

Les États membres prévoient un système efficace de contrôle du retour forcé.

Le contrôle du retour forcé est un outil important qui peut servir les intérêts de la personne éloignée et ceux des services répressifs, en tant que mécanisme de contrôle intégré pour les pratiques nationales quotidiennes en matière de retour. Un contrôle efficace peut contribuer à décrisper la situation. Il permet de repérer et de corriger rapidement les éventuelles défaillances. Il protège également les services répressifs — qui sont parfois la cible de critiques injustifiées émanant de médias ou d'ONG — en ce qu'il fournit des rapports impartiaux et neutres.

La directive «retour» ne précise pas en détail à quoi doivent ressembler les systèmes nationaux de contrôle des retours forcés. Une large marge discrétionnaire est laissée aux États membres. Sur la base de la formulation de la directive et de son contexte, certaines orientations peuvent néanmoins être énoncées:

1)

le contrôle du retour forcé doit être compris comme couvrant toutes les activités entreprises par les États membres en matière d'éloignement — depuis la préparation du départ, jusqu'à l'accueil dans le pays de retour ou, en cas d'échec de l'éloignement, jusqu'au retour au point de départ. Il n'englobe pas le contrôle exercé après le retour, c'est-à-dire la période postérieure à l'accueil de la personne éloignée dans un pays tiers;

2)	les systèmes de contrôle doivent reposer sur la participation d'organisations/organismes distincts et indépendants des autorités exécutant le retour («nemo monitor in res sua»);

3)	des organes publics, tels que l'ombudsman national ou un organisme d'inspection générale indépendant, peuvent faire office de contrôleur; toutefois, il apparaît problématique d'assigner un rôle de contrôle à une sous-section de l'administration qui exécute également les retours/les éloignements;

4)	la simple existence de voies de recours juridictionnels ouvertes aux particuliers ou de systèmes nationaux pour le contrôle de l'efficacité des politiques nationales de retour ne peut être considérée comme une mise en application valable de l'article 8, paragraphe 6, de la directive «retour»;

5)	il n'existe pas d'obligation automatique pour les États membres de financer tous les coûts encourus par le contrôleur (tels que les coûts de personnel), mais les États membres ont l'obligation — dans l'ensemble — de mettre en place un système de contrôle du retour forcé («effet utile»);

6)

l'article 8, paragraphe 6, de la directive «retour» n'implique pas l'obligation de contrôler chaque opération d'éloignement. Un système de contrôle basé sur des vérifications ponctuelles et des contrôles d'échantillons aléatoires peut être considéré comme suffisant pour autant que l'intensité du contrôle soit suffisante pour garantir une efficacité globale du contrôle;

7)	l'article 8, paragraphe 6, de la directive «retour» ne confère à la personne éloignée aucun droit subjectif de faire l'objet d'un contrôle.

Contrôle des opérations de retour coordonnées par l'Agence européenne de garde-frontières et de garde-côtes:

—

L'article 28, paragraphe 6, du règlement relatif au corps de garde-frontières et de garde-côtes prévoit que «Chaque opération de retour est contrôlée conformément à l'article 8, paragraphe 6, de la directive 2008/115/CE […] sur la base de critères objectifs et transparents et couvre l'ensemble de l'opération de retour, depuis la phase précédant le départ jusqu'à la remise des personnes faisant l'objet d'une décision de retour dans le pays tiers de retour». Cela signifie que chaque opération de retour forcé coordonnée par l'Agence et impliquant un renfort technique et opérationnel fourni par un ou plusieurs États membres est soumise au contrôle, conformément aux règles et modalités nationales transposant l'article 8, paragraphe 6, de la directive «retour».

—

Sans préjudice des obligations en matière de compte rendu prévues par la législation nationale, les contrôleurs des retours forcés doivent, après chaque opération, adresser un rapport au directeur exécutif de l'Agence, à l'officier aux droits fondamentaux et aux autorités nationales compétentes de l'ensemble des États membres participant à l'opération.

9. REPORT DE L'ÉLOIGNEMENT

Base juridique: directive «retour» — article 9

1.	Les États membres reportent l'éloignement: a) dans le cas où il se ferait en violation du principe de non-refoulement, ou b) tant que dure l'effet suspensif accordé conformément à l'article 13, paragraphe 2.

2.

Les États membres peuvent reporter l'éloignement pour une période appropriée en tenant compte des circonstances propres à chaque cas. Ils prennent en compte notamment: a) l'état physique ou mental du ressortissant d'un pays tiers; b) des motifs d'ordre technique, comme l'absence de moyens de transport ou l'échec de l'éloignement en raison de l'absence d'identification.

3.	Si l'éloignement est reporté conformément aux paragraphes 1 et 2, les obligations prévues à l'article 7, paragraphe 3, peuvent être imposées au ressortissant concerné d'un pays tiers.

La directive «retour» impose deux interdictions absolues: Les États membres ne sont pas autorisés à éloigner une personne dans le cas où l'éloignement se ferait en violation du principe de non-refoulement et ils ne sont pas non plus autorisés à exécuter l'éloignement tant que dure l'effet suspensif lié à une procédure de recours en cours.

Dans d'autres cas, les États membres peuvent reporter l'éloignement pour une période appropriée en tenant compte des circonstances propres à chaque cas. Le catalogue des motifs possibles est modulable et permet aux États membres de réagir de manière flexible à toute nouvelle circonstance justifiant le report de l'éloignement. Les exemples concrets énumérés dans la directive «retour» (l'état physique ou mental du ressortissant concerné, des motifs d'ordre technique, comme l'absence de moyens de transport) sont des exemples indicatifs. Les États membres peuvent prévoir des cas supplémentaires dans leur législation nationale de transposition et/ou dans leur pratique administrative.

Précision supplémentaire:

—

Différence entre délai de départ volontaire et report de l'éloignement: l'article 7 de la directive «retour» (départ volontaire) prévoit un «délai de grâce» pour permettre un départ méthodique et bien préparé; il ne concerne que les personnes dont on s'attend à ce qu'elles se conforment volontairement à une décision de retour. L'article 9 de cette directive (report de l'éloignement) vise les cas dans lesquels l'obligation de retour doit être exécutée par l'État, parce que le départ volontaire n'est pas possible ou n'a pas été accordé.

—

Statut juridique dans l'attente de l'éloignement reporté: en attendant son éloignement, qui a été reporté, la personne concernée bénéficie des garanties énumérées à l'article 14 de la directive «retour» (confirmation écrite du report de l'obligation de retour et certaines garanties de base, telles que l'accès aux soins médicaux d'urgence et au traitement nécessaire pour la maladie concernée, ainsi que l'unité familiale, voir point 13 du présent manuel). La personne visée par une décision de retour n'est cependant pas considérée comme étant en séjour régulier dans un État membre, sauf si l'État membre décide — en application de l'article 6, paragraphe 4, de la directive «retour» — d'accorder un titre ou un droit de séjour au ressortissant de pays tiers.

—

Obligation de résider en un lieu déterminé dans l'attente de l'éloignement reporté: l'article 9, paragraphe 3 contient une référence expresse aux possibilités énumérées à l'article 7, paragraphe 3 pour prévenir la fuite (voir point 6.2), y compris la possibilité d'imposer une obligation de demeurer en un lieu déterminé.

10. RETOUR DE MINEURS NON ACCOMPAGNÉS

La directive «retour» s'applique également aux mineurs, y compris les mineurs non accompagnés, et prévoit des garanties spécifiques qui doivent être respectées par les États membres. Ces garanties s'appliquent donc à toute personne âgée de moins de dix-huit ans (c.-à-d. un mineur) qui arrive sur le territoire d'un État membre sans être accompagnée par un adulte qui en a la responsabilité, tant qu'elle n'est pas effectivement prise en charge par un tel adulte (y compris aux mineurs laissés seuls après leur entrée sur le territoire des États membres). Dans certains États membres, les adolescents âgés de moins de 18 ans sont autorisés à agir en leur nom propre dans le cadre des procédures de retour (et d'asile); les garanties prévues par la directive «retour» sont toutefois contraignantes pour les États membres à l'égard de tous les mineurs jusqu'à leurs 18 ans.

Il est fondamental de trouver des solutions durables pour offrir à tous les mineurs une certaine normalité et stabilité à long terme. Le retour n'est qu'une des options à envisager s'agissant de trouver une solution durable pour les mineurs non accompagnés et l'action de chaque État membre doit prendre en compte l'intérêt supérieur de l'enfant, en tant que considération primordiale. Avant de décider du retour d'un mineur non accompagné, et conformément à l'article 12, paragraphe 2, de la convention relative aux droits de l'enfant (50), les mineurs concernés doivent être entendus, soit directement, soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'une organisation approprié, et il conviendra de réaliser une évaluation individuelle de l'intérêt supérieur de l'enfant, portant notamment sur les besoins particuliers, sur la situation actuelle de la famille et sur la situation et les conditions d'accueil qui prévalent dans le pays de retour. Cette évaluation doit systématiquement déterminer si le retour dans le pays d'origine, et le regroupement familial, est conforme à l'intérêt supérieur du mineur.

Les autorités compétentes doivent procéder à l'évaluation en se basant sur une approche pluridisciplinaire, associant le tuteur désigné du mineur et/ou l'autorité de protection de l'enfance compétente. Les États membres doivent également effectuer un réexamen périodique de l'intérêt supérieur de l'enfant, eu égard à l'évolution du cas considéré.

Les États membres sont encouragés à prendre en considération les orientations interprétatives et opérationnelles fournies par les orientations conjointes du HCR et de l'Unicef sur la détermination de l'intérêt supérieur de l'enfant (51), l'observation générale no 14 du Comité des droits de l'enfant des Nations unies sur le droit de l'enfant à ce que son intérêt supérieur soit une considération primordiale (52), les principes directeurs du HCR relatifs à la détermination de l'intérêt supérieur de l'enfant (53) et le Manuel de terrain pour la mise en œuvre des principes directeurs du HCR relatifs à la DIS (54).

Le droit des mineurs d'être entendus dans les procédures de retour les concernant ou les affectant fait partie intégrante de toute détermination de l'intérêt supérieur (voir article 12 de la convention relative aux droits de l'enfant) et doit être respecté en tant que droit fondamental reconnu comme principe général dans le droit de l'Union, consacré par la CDH. Il implique de prendre dûment en considération l'opinion des mineurs, eu égard à leur âge, à leur degré de maturité et aux difficultés de communication qu'ils peuvent rencontrer, afin que cette participation soit significative, et de respecter le droit des mineurs d'exprimer librement leur avis (pour des orientations supplémentaires, voir le point 12.1).

Définition du terme «mineur non accompagné»: la directive «retour» elle-même ne définit pas ce terme. Compte tenu du fait que, dans de nombreux cas, les mineurs non accompagnés sont ou ont été des demandeurs d'asile, il est recommandé d'utiliser la définition fournie dans les directives les plus récentes sur l'asile, notamment à l'article 2, point e), de la directive relative aux conditions d'accueil: «tout mineur qui entre sur le territoire des États membres sans être accompagné d'un adulte qui, de par le droit ou la pratique de l'État membre concerné, en a la responsabilité et tant qu'il n'est pas effectivement pris en charge par un tel adulte; cette définition couvre également les mineurs qui cessent d'être accompagnés après leur entrée sur le territoire des États membres».

Non-adoption de décisions de retour à l'encontre de mineurs non accompagnés: l'article 6, paragraphe 4, de la directive «retour» autorise expressément les États membres à accorder à tout moment et conformément à leur législation nationale un titre ou un droit de séjour aux ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier. Cette règle générale s'applique également aux mineurs. Par conséquent, les États membres qui ne renvoient/n'éloignent pas les mineurs ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire ou qui, sur la base de l'évaluation de l'intérêt supérieur de l'enfant, ne peuvent pas éloigner le mineur non accompagné, peuvent accorder un titre ou un droit de séjour (par exemple un permis de séjour temporaire jusqu'à l'âge de 18 ans).

L'article 6, paragraphe 1, de la directive «retour» oblige toutefois l'État membre à choisir entre l'option «A» (accorder un permis ou un droit de séjour) et l'option «B» (engager la procédure de retour) (voir point 5). Les États membres devraient par conséquent établir des règles claires concernant le statut juridique des mineurs non accompagnés, permettant soit l'adoption de décisions de retour et l'exécution des retours, soit l'octroi d'un droit de séjour conformément à la législation nationale. Les États membres devraient veiller à établir des procédures de détermination du statut applicables aux mineurs non accompagnés qui ne font pas l'objet d'un retour. Il s'agit là d'une approche directe, visant à réduire les «zones d'ombre» et à renforcer la sécurité juridique pour tous les acteurs concernés. Vu ce qui précède, afin d'être compatible avec la directive «retour», la situation des mineurs non accompagnés se trouvant dans des États membres qui, à la suite d'une évaluation de l'intérêt supérieur des enfants, ne procèdent pas au retour ou à l'éloignement des mineurs ressortissants de pays tiers, doit être régie par un cadre juridique consistant dans l'octroi d'un titre ou d'un droit de séjour (par exemple jusqu'à l'âge de 18 ans), en application de l'article 6, paragraphe 4, de la directive «retour», ou dans l'adoption d'un décision de retour et le report de l'éloignement, conformément aux articles 6 et 9 de ladite directive.

10.1. Assistance d'organismes compétents

Base juridique: directive «retour» — article 10, paragraphe 1

Avant que soit prise une décision de retour concernant un mineur non accompagné, l'assistance d'organismes compétents autres que les autorités chargées d'exécuter le retour est accordée en tenant dûment compte de l'intérêt supérieur de l'enfant.

Rappel historique/explication: l'article 10, paragraphe 1 ne figurait pas dans la proposition de la Commission. Il a été inséré dans le texte dans le courant des négociations et il s'inspire directement du principe directeur 2, point 5, des «Vingt principes directeurs sur le retour forcé» (55) du Conseil de l'Europe, qui prévoit que: «Avant de prendre une décision d'éloignement à l'encontre d'un enfant séparé, il convient d'accorder une aide à l'enfant, notamment juridique, en prenant dûment en considération l'intérêt supérieur de l'enfant».

Nature des «organismes compétents»: l'«organisme compétent» doit être distinct de l'autorité chargée de l'exécution du retour et peut être un organisme public (éventuellement un service distinct au sein du même ministère), une organisation non gouvernementale ou une combinaison des deux systèmes, prévoyant une coopération pluridisciplinaire entre les systèmes de tutelle et/ou les organes de protection de l'enfance soutenus par l'État et les autres. Les organismes responsables de la garde et protection des enfants devront se conformer aux normes établies dans les domaines de la sécurité, de la santé, des aptitudes du personnel et de l'adéquation des contrôles. Les différents rôles et responsabilités des acteurs doivent être clairs et transparents, en particulier pour le mineur non accompagné, afin de permettre sa participation active et effective dans toutes les affaires le concernant.

Nature de l'«assistance»: celle-ci doit couvrir l'assistance juridique sans y être limitée. Il convient qu'elle comporte aussi d'autres éléments expressément mentionnés dans la directive «retour» — tels que la fourniture de l'assistance médicale et des soins de santé nécessaires, les contacts avec la famille, l'accès au système éducatif de base — pour soutenir la réalisation des droits de l'enfant, tels qu'ils sont définis dans la Convention relative aux droits de l'enfant. Il convient d'insister particulièrement sur la nécessité d'avoir avec le mineur, avant et pendant les processus et procédures, une discussion au sujet de toutes les décisions le concernant. Les mineurs doivent être informés, d'une manière qui leur soit adaptée, tenant compte de leur âge et du contexte, de leurs droits, des procédures en vigueur et des services disponibles pour leur protection.

Timing de l'«assistance»: l'assistance offerte par les organismes compétents doit commencer le plus tôt possible, avant l'adoption d'une décision de retour. Ceci implique de déterminer dès que possible l'âge de l'enfant, en lui accordant le bénéfice du doute. L'assistance doit être continue et stable, et se poursuivre durant la phase du retour. Elle peut également être offerte durant la phase de l'après-retour, pour assurer un suivi adéquat du retour. Au besoin, la tutelle devrait être transférée entre l'État membre de départ et le pays de retour, conformément à l'article 10, paragraphe 2, de la directive «retour».

Détermination de l'âge: la directive «retour» ne contient aucune disposition relative à la détermination de l'âge. Sur la base d'une interprétation systématique de l'acquis de l'Union européenne en matière d'immigration et d'asile, la Commission recommande de se référer aux dispositions établies à l'article 25, paragraphe 5, de la directive relative aux procédures d'asile, ainsi que de prendre en compte les documents connexes élaborés par le Bureau européen d'appui en matière d'asile (56).

Continuité de l'assistance durant les procédures d'asile et de retour: bien que la tutelle prévue pour les demandeurs d'asile et «l'assistance» requise pour les mineurs/enfants non accompagnés durant la procédure de retour reposent sur des bases juridiques différentes, il existe des liens étroits entre les obligations énoncées dans l'acquis en matière d'asile et celles qu'impose la directive «retour». Il convient donc d'assurer la continuité de l'assistance pendant les procédures d'asile et de retour.

—	Le fait de prévoir une simple tutelle n'est pas suffisant pour satisfaire à l'obligation de fournir une assistance aux mineurs, étant donné que le terme «assistance d'organismes compétents» a une signification plus large que la tutelle.

10.2. Remise à un membre de la famille, à un tuteur désigné ou à des structures d'accueil adéquates

Base juridique: directive «retour» — article 10, paragraphe 2

Avant d'éloigner du territoire d'un État membre un mineur non accompagné, les autorités de cet État membre s'assurent qu'il sera remis

—	à un membre de sa famille,

—	à un tuteur désigné ou

—	à des structures d'accueil adéquates dans l'État de retour.

Parmi les options prévues à l'article 10, paragraphe 2, il est recommandé que soit privilégié le retour auprès de membres de la famille, à moins que cela ne soit manifestement pas dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Les États membres devraient donc s'efforcer d'établir l'identité et la nationalité du mineur non accompagné et de retrouver des membres de la famille. Le retour auprès d'un tuteur ou de structures d'accueil adéquates peut également être une alternative acceptable dans certaines conditions.

La Commission recommande aux États membres de mettre en place des mesures de réintégration appropriées visant les mineurs non accompagnés retournant dans leur pays d'origine et de garantir un accès rapide à ces mesures, tant avant le départ qu'après l'arrivée dans le pays tiers de retour.

Précision supplémentaire:

—

Recherche des familles: les États membres devraient entamer des procédures pour trouver les parents ou les membres de la famille des mineurs non accompagnés le plus rapidement possible, en impliquant le tuteur désigné et/ou une personne responsable de la protection de l'enfance. Afin de faciliter la recherche de la famille ainsi que de trouver un tuteur ou une structure d'accueil appropriée en vue du retour, les autorités nationales compétentes devraient prendre des mesures pour travailler en coopération avec les services consulaires, les officiers de liaison, les organismes de protection de l'enfance, les organisations internationales et les ONG dans le pays de retour, en faisant pleinement usage des canaux de coopération transfrontières existants.

—

Départ volontaire des mineurs: en principe, l'article 10, paragraphe 2 ne s'applique qu'au cas dans lequel le mineur fait l'objet d'une mesure d'éloignement et non au cas dans lequel le mineur quitte l'État membre volontairement. Compte tenu de l'obligation incombant aux États membres qui découle de l'exigence de tenir dûment compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, il est recommandé, en cas de départ volontaire, d'évaluer également la situation de la famille ainsi que la situation et les conditions d'accueil qui prévalent dans le pays de retour en question.

—

L'adéquation des structures d'accueil dans le pays de retour doit être évaluée au cas par cas, en tenant compte des circonstances propres au mineur et de son âge. Un simple accueil par la police des frontières dans le pays de retour non assorti d'indispensables mesures de suivi ou d'accompagnement ne saurait être considéré comme un «accueil adéquat». L'État membre devrait accorder une attention particulière à la disponibilité d'un logement approprié, à l'accès aux soins de santé et à l'éducation dans le pays de retour. Les États membres doivent respecter l'article 20 de la Convention des Nations unies relatives aux droits de l'enfant et sont encouragés à se conformer aux lignes directrices des Nations unies relatives à la protection de remplacement pour les enfants (57).

11. INTERDICTIONS D'ENTRÉE

Base juridique: directive «retour» — article 3, point 6, et article 11

«interdiction d'entrée», une décision ou un acte de nature administrative ou judiciaire interdisant l'entrée et le séjour sur le territoire des États membres pendant une durée déterminée, qui accompagne une décision de retour.

Les décisions de retour sont assorties d'une interdiction d'entrée:

a)	si aucun délai n'a été accordé pour le départ volontaire; ou

b)	si l'obligation de retour n'a pas été respectée.

Dans les autres cas, les décisions de retour peuvent être assorties d'une interdiction d'entrée.

La durée de l'interdiction d'entrée est fixée en tenant dûment compte de toutes les circonstances propres à chaque cas et ne dépasse pas cinq ans en principe. Elle peut cependant dépasser cinq ans si le ressortissant d'un pays tiers constitue une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale.

Les interdictions d'entrée liées au retour prévues dans la directive «retour» sont censées avoir des effets préventifs et promouvoir la crédibilité de la politique de l'Union en matière de retour en signifiant clairement à ceux qui enfreignent les règles de migration dans les États membres de l'Union européenne qu'ils ne seront pas autorisés à entrer à nouveau dans un quelconque État membre de l'Union européenne pendant une période donnée.

La directive oblige les États membres à délivrer une interdiction d'entrée dans deux cas précis: i) aucun délai n'a été accordé pour le départ volontaire, ou ii) l'obligation de retour n'a pas été respectée.

Dans tous les autres cas, les décisions de retour peuvent être assorties d'une interdiction d'entrée.

La durée de l'interdiction d'entrée doit être fixée en tenant dûment compte de toutes les circonstances propres à chaque cas. En principe, elle ne doit pas dépasser cinq ans. Les interdictions d'entrée peuvent avoir une durée plus longue seulement en cas de menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale.

Les règles applicables aux interdictions d'entrée liées au retour en vertu de la directive «retour» n'ont pas d'incidence sur les interdictions d'entrée prononcées à des fins non liées à la migration, par exemple les interdictions d'entrée concernant des ressortissants de pays tiers qui ont commis des infractions pénales graves ou dont on peut raisonnablement supposer qu'ils ont l'intention de commettre une telle infraction [voir article 24, paragraphe 2, du règlement (CE) no 1987/2006 du Parlement européen et du Conseil (58) («règlement SIS II»)] ou les interdictions d'entrée constituant une mesure restrictive adoptée en vertu du chapitre 2 du titre V du TUE, notamment les mesures mettant en œuvre les interdictions d'entrée prononcées par le Conseil de sécurité des Nations unies.

11.1. Dimension européenne de l'effet

Une interdiction d'entrée est une défense de pénétrer sur le territoire de tous les États membres: la formulation du considérant 14 de la directive «retour» et une comparaison systématique de toutes les versions linguistiques de la directive (en particulier la version anglaise et la version française) indiquent clairement qu'une interdiction d'entrée doit s'appliquer au territoire de tous les États membres. La version danoise qui utilise le singulier (« … ophold på en medlemsstats ») contient une erreur de traduction évidente. La dimension européenne de l'effet de l'interdiction d'entrée est une des grandes valeurs ajoutées européennes de la directive. Elle doit être clairement énoncée dans la décision d'interdiction d'entrée signifiée à un ressortissant d'un pays tiers.

Les interdictions d'entrée lient tous les États membres liés par la directive «retour», c'est-à-dire tous les États membres (à l'exception du Royaume-Uni et de l'Irlande), plus les pays associés à l'espace Schengen (la Suisse, la Norvège, l'Islande et le Liechtenstein).

Information des autres États membres concernant les interdictions d'entrée: il est essentiel d'informer les autres États membres des interdictions d'entrée qui ont été délivrées. L'enregistrement dans le SIS d'un signalement liée à une interdiction d'entrée en vertu de l'article 24, paragraphe 3 du règlement SIS II est l'outil principal, mais pas le seul, permettant d'informer les autres États membres de l'existence d'une interdiction d'entrée et pour garantir le succès de son exécution. Les États membres doivent donc veiller à ce que les signalements liés aux interdictions d'entrée soient systématiquement enregistrés dans le SIS. En ce qui concerne les États membres qui n'ont pas d'accès au SIS, un échange d'informations peut être assuré par d'autres canaux (par exemple les contacts bilatéraux).

Pas d'interdictions d'entrée purement nationales: les interdictions d'entrée purement nationales liées à l'immigration ne sont pas compatible avec la directive «retour». La législation nationale doit prévoir que les interdictions d'entrées délivrées en rapport avec des décisions de retour interdisent l'entrée et le séjour dans tous les États membres, par exemple en imposant l'obligation d'enregistrer systématiquement toutes ces interdictions d'entrée dans le SIS. Si, toutefois, un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet d'une interdiction d'entrée délivrée par l'État membre A est titulaire d'un titre de séjour accordé par l'État membre B et que l'État membre B ne veut pas révoquer cette autorisation, conformément à l'article 25 de la convention d'application de l'accord de Schengen mentionné à l'article 11, paragraphe 4, de la directive «retour», l'État membre A retirera l'interdiction d'entrée dans l'Union européenne mais pourra inscrire ce ressortissant sur sa liste nationale de signalements conformément à la dernière phrase de l'article 25, paragraphe 2, de ladite convention (« lex specialis ») (voir également point 11.8).

11.2. Utilisation du SIS II

Enregistrement des interdictions d'entrée dans le SIS: en vertu de la législation actuellement applicable, les États membres peuvent, sans pour autant y être tenus, enregistrer dans le SIS des signalements liés aux interdictions d'entrée décidées conformément à la directive «retour». Ils devraient néanmoins systématiquement le faire, afin de donner pleinement effet à la dimension européenne des interdictions d'entrée décidées en vertu de la directive «retour».

Lien entre le réexamen tous les trois ans des signalements enregistrés dans le SIS (en vertu de l'article 112 de la convention d'application de l'accord de Schengen et de l'article 29 du règlement SIS II) et la durée de l'interdiction d'entrée établie en vertu de la directive «retour»: l'examen des signalements enregistrés dans le SIS est une exigence procédurale visant à assurer que les signalements ne sont conservés que pendant le temps nécessaire à la réalisation des objectifs pour lesquels ils ont été introduits. Cela n'a aucun impact sur la décision de fond des États membres concernant la détermination de la durée d'une interdiction d'entrée conformément aux dispositions de la directive «retour». Si, au moment de l'examen tous les trois ans, une interdiction d'entrée imposée en vertu de la directive «retour» est toujours en vigueur (par exemple, si l'interdiction a été imposée pour une durée de cinq ans et n'a pas été encore levée), les États membres peuvent maintenir le signalement dans le SIS pour les deux années restantes si le signalement est toujours nécessaire à la lumière des critères d'évaluation applicables, c'est-à-dire l'article 11 de la directive «retour» en liaison avec l'article 112, paragraphe 4, de la convention d'application de l'accord de Schengen ou l'article 29, paragraphe 4, du règlement SIS II.

11.3. Questionsprocédurales

Interdiction d'entrée établie au départ de la frontière à l'occasion d'une procédure « in absentia » (par exemple dans le cas de personnes ayant dépassé la durée de validité d'un visa se présentant spontanément au contrôle frontière d'un aéroport peu avant le départ): rien n'interdit aux États membres d'entamer une procédure de retour lors de la prise de connaissance de ce dépassement de la durée de validité d'un visa et de prendre une décision de retour (voir point 5.1) assortie d'une interdiction d'entrée dans le cadre d'une procédure « in absentia » si:

1)	le droit administratif national prévoit la possibilité d'appliquer des procédures «in absentia»; et

2)	ces procédures nationales sont conformes aux principes généraux du droit de l'Union et aux droits fondamentaux consacrés dans la Charte de l'Union européenne, et en particulier le droit d'être entendu et le droit à un recours effectif et à un procès équitable.

Interdiction d'entrée établie à l'égard des personnes visées par une décision de retour qui ne se sont pas conformées à l'obligation de retour dans le délai de départ volontaire au moment du départ: une interdiction d'entrée sera imposée à un stade ultérieur (par ex. au moment du départ) en tant qu'élément complémentaire et subséquent d'une décision de retour déjà rendue si la personne visée par la décision de retour ne s'est pas conformée à l'obligation de retour dans le délai de départ volontaire imparti.

Présence sur le territoire d'un État membre: le séjour irrégulier est une condition préalable essentielle pour l'adoption d'une décision de retour assortie d'une interdiction d'entrée. Un État membre ne peut pas adopter une décision de retour assortie d'une interdiction d'entrée à l'égard de personnes qui ne séjournent pas sur son territoire. Lorsque la personne a fui (par exemple après avoir reçu une décision négative à une demande d'asile) mais qu'elle est encore censée être présente sur le territoire de l'État membre concerné, une décision de retour (y compris une interdiction d'entrée) peut être délivrée dans le cadre d'une procédure « in absentia » en vertu du droit national.

Séjour irrégulier par le passé: les États membres ne peuvent rendre une décision de retour assortie d'une interdiction d'entrée en vertu de la directive «retour» à l'encontre de personnes non présentes sur leur territoire, y compris de ressortissants de pays tiers, qui ont précédemment (par le passé) séjourné de manière irrégulière et qui sont retournées dans un pays tiers avant que leur séjour irrégulier ne soit remarqué. Si ces personnes entrent à nouveau sur le territoire de l'État membre et que des mesures sont adoptées en vertu de la directive «retour» (décision de retour, interdiction d'entrée), le(s) séjour(s) irrégulier(s) précédent(s) pourront être pris en considération comme une circonstance aggravante au moment de déterminer la durée de l'interdiction d'entrée.

11.4. Motifs de l'interdiction d'entrée

La directive «retour» oblige les États membres à prononcer une interdiction d'entrée dans deux cas précis:

1)	lorsque aucun délai n'a été accordé pour le départ volontaire; ou

2)	lorsque l'obligation de retour n'a pas été respectée.

Dans les autres cas (toutes les décisions de retour adoptées en vertu de la directive «retour» qui ne relèvent pas de ces deux cas précis), les décisions de retour peuvent être assorties d'une interdiction d'entrée. Il en résulte qu'une interdiction d'entrée peut également être envisagée si la personne est partie volontairement. Toutefois, les États membres disposent d'une large marge de manœuvre à cet égard et sont encouragés à en user de façon à encourager le départ volontaire.

11.5. Durée des interdictions d'entrée

La durée d'une interdiction d'entrée doit être déterminée conformément à la législation nationale transposant la directive «retour» en tenant dûment compte de toutes les circonstances propres au cas concerné. Lors de cette détermination, il convient de tenir compte des circonstances aggravantes ou atténuantes connues de l'autorité qui prononce l'interdiction, à savoir:

—	le ressortissant de pays tiers a déjà fait l'objet par le passé d'une décision de retour ou d'une mesure d'éloignement,

—	le ressortissant de pays tiers a déjà reçu par le passé une aide au départ volontaire et/ou à la réintégration,

—	le ressortissant de pays tiers est entré sans autorisation sur le territoire d'un État membre alors qu'une interdiction d'entrée était toujours en vigueur,

—	le ressortissant de pays tiers a coopéré ou s'est montré réticent à l'idée de coopérer dans le cadre de la procédure de retour,

—	le ressortissant de pays tiers s'est montré disposé à quitter le territoire volontairement.

Dans des circonstances normales, la durée de l'interdiction d'entrée ne doit pas dépasser cinq ans. Pour déterminer la durée concrète d'une interdiction d'entrée, les États membres sont tenus d'examiner toutes les circonstances propres à chaque cas et de respecter le principe de proportionnalité. Un État membre peut envisager des délais variables pour des catégories particulières, par exemple trois années en tant que règle générale, cinq années avec des circonstances aggravantes (par exemple violations répétées de la législation en matière d'immigration) et une année avec des circonstances atténuantes (par exemple violations commises uniquement par négligence) pour guider son administration, mais il doit veiller à ce que chaque cas soit évalué individuellement conformément au principe de proportionnalité. Les États membres peuvent prévoir dans leur législation nationale ou leurs règlements administratifs les critères généraux à prendre en compte dans la détermination individuelle de la durée de l'interdiction d'entrée conformément à l'article 11, paragraphe 2 de la directive «retour».

Menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale: les interdictions d'entrée peuvent avoir une durée plus longue que cinq ans en cas de menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale. Parmi les facteurs pris en compte par les États membres pour déterminer la gravité de ces menaces figurent les infractions pénales ainsi que les infractions administratives graves (par exemple, utilisation répétée de faux documents d'identité, violations répétées et délibérées de la législation en matière d'immigration). Aucun de ces facteurs, cependant, ne peut être considéré comme constituant automatiquement et «en soi» une menace pour l'ordre public: les États membres sont toujours tenus d'effectuer un examen individuel de toutes les circonstances propres et de respecter le principe de proportionnalité.

La directive «retour» ne donne aucune définition de la signification exacte de cette expression et la jurisprudence de la CJUE sur l'utilisation de cette expression dans d'autres directives sur l'immigration et dans le contexte de la libre circulation ne s'applique pas directement dans le contexte de la directive «retour» puisque les enjeux et le contexte sont différents. Néanmoins, certaines considérations contenues dans la jurisprudence de la CJUE (en particulier les concepts horizontaux tels que la proportionnalité et l'effet utile des directives) offrent quelques pistes: au point 3 de sa communication concernant les lignes directrices destinées à améliorer la transposition et l'application de la directive 2004/38/CE relative au droit des citoyens de l'Union et des membres de leurs familles de circuler et de séjourner librement sur le territoire des États membres (59), la Commission a donné des orientations détaillées concernant l'interprétation de la notion d'ordre public et de sécurité publique dans le contexte de la libre circulation. En outre, des informations comparatives sur l'interprétation donnée à ce terme par les États membres dans le contexte de l'immigration sont disponibles dans les résultats de la requête ad hoc REM (140) sur la compréhension des notions d'«ordre public» et de «sécurité publique» . Au point 48 de l'arrêt dans l'affaire Zh. et O., C-554/13, qui abordait la notion d'ordre public dans le contexte de la directive «retour» (voir point 6.3), la CJUE a expressément confirmé l'analogie qui peut être faite avec la jurisprudence sur la directive 2004/38/CE (arrêt de la CJUE dans l'affaire Gaydarov (60), C-430/10, point 32).

La durée des interdictions d'entrée motivées par des considérations d'ordre public: la durée des interdictions d'entrée obéissant à des considérations d'ordre public doit être déterminée au cas par cas, en tenant compte de la gravité des infractions commises par les ressortissants de pays tiers, des menaces pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale et la situation individuelle des personnes concernées. Le principe de proportionnalité doit être respecté dans tous les cas. La délivrance systématique d'interdictions d'entrée à vie dans tous les cas de menace pour l'ordrepublic, sans tenir compte des circonstances propres à chaque cas (par exemple la gravité des infractions, les risques) est contraire à la directive. Un État membre pourrait envisager des délais variables pour des catégories spécifiques, par exemple dix années en tant que règle générale pour les cas de menace pour l'ordre public et vingt années dans des circonstances particulièrement sérieuses. Les États membres doivent prévoir la possibilité de réexaminer la décision d'interdiction d'entrée, et plus particulièrement l'existence des conditions qui l'ont motivée, soit d'office soit à la suite d'une demande de la personne concernée.

Précision supplémentaire:

Pas d'interdictions d'entrée illimitées: la durée de l'interdiction d'entrée est un élément clé de la décision d'interdiction d'entrée. Elle doit être déterminée d'office à l'avance dans chaque cas. La CJUE l'a expressément confirmé dans son arrêt rendu dans l'affaire Filev et Osmani, C-297/12 (points 27 et 34): «Force est de constater qu'il découle clairement des termes» [l]a durée de l'interdiction d'entrée est fixée «qu'il existe une obligation pour les États membres de limiter les effets dans le temps, en principe à cinq ans au maximum, de toute interdiction d'entrée, et ce indépendamment d'une demande présentée à cette fin par le ressortissant concerné d'un pays tiers. […] l'article 11, paragraphe 2, de la directive 2008/115 doit être interprété en ce sens qu'il s'oppose à une disposition nationale […] qui subordonne la limitation de la durée d'une interdiction d'entrée à l'introduction, par le ressortissant concerné d'un pays tiers, d'une demande tendant à obtenir le bénéfice d'une telle limitation».

Le moment auquel commence le compte à rebours: la directive «retour» ne prévoit pas expressément de moment à partir duquel la période d'application de l'interdiction d'entrée doit être calculée. La CJUE a toutefois apporté une clarification à cet égard dans l'affaire Ouhrami (61), C-225/16.

La CJUE a précisé que la détermination du point de départ d'une interdiction d'entrée ne saurait être laissée à la discrétion de chaque État membre car l'objectif de la directive «retour» et la finalité des interdictions d'entrée s'en trouveraient compromis. La CJUE a conclu que «il découle ainsi du libellé, de l'économie et de l'objectif de la directive 2008/115/CE que la période d'interdiction d'entrée ne commence à courir qu'à partir de la date à laquelle l'intéressé a effectivement quitté le territoire des États membres» (point 53). En effet, si une interdiction d'entrée était d'application avant le départ effectif du ressortissant de pays tiers, sa durée serait indûment réduite.

La CJUE a donc décidé que «la durée de l'interdiction d'entrée […] doit être calculée à partir de la date à laquelle l'intéressé a effectivement quitté le territoire des États membres» (point 58).

Les États membres doivent mettre en place des moyens de confirmer et de vérifier la date de départ effective des ressortissants de pays tiers (voir points 6.4 et 6.6) afin de garantir que les interdictions d'entrée commencent à être appliquées à partir du moment où ils quittent effectivement le territoire des États membres.

11.6. Levée, raccourcissement et suspension des interdictions d'entrée

Base juridique: directive «retour» — article 11, paragraphe 3

Alinéa 1: Les États membres examinent la possibilité de lever ou de suspendre une interdiction d'entrée lorsqu'un ressortissant d'un pays tiers faisant l'objet d'une telle interdiction décidée conformément au paragraphe 1, deuxième alinéa, peut démontrer qu'il a quitté le territoire d'un État membre en totale conformité avec une décision de retour.

La possibilité de suspendre ou de lever une interdiction d'entrée lorsqu'un ressortissant a quitté le territoire d'un État membre en totale conformité avec la décision de retour (notamment au cours du délai imparti pour le départ volontaire) doit être utilisée comme un incitant pour encourager le départ volontaire. Les États membres doivent prévoir la possibilité, aussi bien dans leur législation nationale que dans leur pratique administrative, de demander la levée ou la suspension d'une interdiction d'entrée dans ces circonstances. Il convient de faciliter l'accès à ces procédures des personnes faisant l'objet d'une mesure de retour et de rendre ces dernières opérationnelles d'un point de vue pratique. La personne faisant l'objet d'une mesure de retour dispose de différents moyens pour prouver son départ du territoire de l'Union européenne, à savoir: un cachet de sortie sur son passeport, les données enregistrées dans les systèmes des frontières nationales ou la déclaration de retour par la personne renvoyée auprès d'une représentation consulaire d'un État membre dans un pays tiers.

Raccourcissement des interdictions d'entrée: les États membres sont également libres de raccourcir l'interdiction d'entrée existante dans les circonstances visées à l'article 11, paragraphe 3 de la directive «retour». La possibilité pour les États membres de lever une interdiction d'entrée en vertu de l'article 11, paragraphe 3, peut être interprétée comme couvrant également une levée partielle (c.-à-d. un raccourcissement) d'une interdiction d'entrée.

Alinéa 2: Les personnes victimes de la traite des êtres humains auxquelles un titre de séjour a été accordé conformément à la directive 2004/81/CE ne font pas l'objet d'une interdiction d'entrée, sans préjudice du paragraphe 1, premier alinéa, point b), et à condition que le ressortissant concerné d'un pays tiers ne représente pas un danger pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale.

Les victimes de la traite des êtres humains qui se sont précédemment vu accorder un titre de séjour conformément à la directive 2004/81/CE ne doivent pas faire l'objet d'une interdiction d'entrée, à moins d'avoir manqué à une obligation de retour dans le délai de départ volontaire prescrit ou si la personne concernée constitue une menace pour l'ordre public. Cette règle ne s'applique qu'aux périodes de séjour irrégulier suivant immédiatement un séjour régulier couvert par la directive 2004/81/CE et ne crée pas une exemption «à vie» pour les titulaires précédents de tels titres de séjour.

Alinéa 3: Les États membres peuvent s'abstenir d'imposer, peuvent lever ou peuvent suspendre une interdiction d'entrée, dans des cas particuliers, pour des raisons humanitaires.

Les États membres sont libres de refuser l'adoption d'interdictions d'entrée dans des situations individuelles, notamment pour les cas obligatoires prévus par l'article 11, paragraphe 1, points a) et b de la directive «retour», uniquement pour des raisons humanitaires; ces raisons doivent être déterminées au niveau national. Les États membres peuvent également lever ou suspendre des interdictions d'entrée existantes pour des raisons humanitaires.

Cette clause facultative donne la possibilité aux États membres d'y recourir conformément à leur législation nationale et pratique administrative.

Alinéa 4: Les États membres peuvent lever ou suspendre une interdiction d'entrée, dans des cas particuliers ou certaines catégories de cas, pour d'autres raisons.

Les États membres sont libres de lever ou de suspendre les interdictions d'entrée existantes pour des raisons autres qu'humanitaires, qu'ils doivent déterminer au niveau national.

En cas de catastrophes humanitaires (par exemple des séismes, d'autres catastrophes naturelles ou conflits armés) dans des pays tiers pouvant générer un afflux massif de personnes déplacées, les procédures formelles pour la levée des interdictions d'entrée dans des cas individuels peuvent prendre trop de temps et ne sont pas faisables. Il est donc possible de prévoir la suspension ou la levée horizontale des interdictions d'entrée existantes liées aux groupes de personnes concernées.

La nécessité de lever des interdictions d'entrée valablement établies en lien avec la directive «retour» peut également survenir lorsque des ressortissants de pays tiers prouvent ultérieurement qu'ils bénéficient du droit à la libre circulation en vertu du droit de l'Union, par exemple lorsqu'ils deviennent membres de la famille de ressortissants de l'Union européenne/l'EEE/la CH relevant de l'article 21 TFUE ou de la directive 2004/38/CE.

11.7. Sanctions pour non-respect d'une interdiction d'entrée

Le non-respect d'une interdiction d'entrée doit être pris en considération par les États membres pour déterminer la durée d'une interdiction d'entrée supplémentaire. Dans ce contexte, le considérant 14 de la directive «retour» prévoit expressément que «la durée de l'interdiction d'entrée devrait être fixée en tenant dûment compte de toutes les circonstances propres à chaque cas et ne devrait normalement pas dépasser cinq ans. Dans ce contexte, il convient de tenir particulièrement compte du fait que le ressortissant concerné d'un pays tiers a déjà fait l'objet de plus d'une décision de retour ou d'éloignement ou qu'il a déjà pénétré sur le territoire d'un État membre alors qu'il faisait l'objet d'une interdiction d'entrée.»

La directive «retour» permet aux États membres de prévoir des sanctions supplémentaires en vertu de la législation administrative nationale (par exemple, une amende), sous réserve de l'effet utile de la directive et de la jurisprudence pertinente de la CJUE à cet égard. Ce faisant, les États membres ne doivent opérer aucune distinction entre les interdictions d'entrée décidées par leurs propres autorités nationales et celles qui ont été prononcées par les autorités des autres États membres, puisque cela remettrait en cause la notion commune d'interdiction d'entrée à l'échelle de l'Union européenne prévue dans la directive «retour».

Les États membres peuvent adopter des sanctions pénales contre les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier qui n'ont pas respecté une interdiction d'entrée valable après leur retour (arrêt de la CJUE dans l'affaire Celaj, C-290/14, voir point 4).

L'article 11, paragraphe 5, de la directive «retour» précise que les dispositions sur les interdictions d'entrée liées au retour s'appliquent sans préjudice du droit à la protection internationale en vertu de l'acquis de l'Union européenne en matière d'asile: cela implique que les interdictions d'entrée émises précédemment en vertu de la directive «retour» ne peuvent pas justifier le retour ou la sanction pénale des ressortissants des pays tiers autorisés à entrer ou à séjourner dans l'Union européenne en tant que demandeur d'asile ou en tant que bénéficiaire d'une protection internationale, voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Celaj, C-290/14 (point 32). Ces interdictions d'entrée doivent être suspendues (pendant les procédures d'asile en cours) ou levées (lorsque la protection internationale a été accordée).

11.8. Consultation entre les États membres

Base juridique: directive «retour» — article 11, paragraphe 4; convention d'application de l'accord de Schengen — article 25

Lorsqu'un État membre envisage de délivrer un titre de séjour ou une autre autorisation conférant un droit de séjour à un ressortissant d'un pays tiers qui fait l'objet d'une interdiction d'entrée délivrée par un autre État membre, il consulte au préalable l'État membre ayant délivré l'interdiction d'entrée et prend en compte les intérêts de celui-ci conformément à l'article 25 de la convention d'application de l'accord de Schengen.

L'article 25 de la convention d'application de l'accord de Schengen dispose:

1.

Lorsqu'un État membre envisage de délivrer un titre de séjour, il interroge systématiquement le système d'information Schengen. Lorsqu'un État membre envisage de délivrer un titre de séjour à un étranger qui est signalé aux fins de non-admission, il consulte au préalable l'État membre signalant et prend en compte les intérêts de celui-ci; le titre de séjour n'est délivré que pour des motifs sérieux, notamment d'ordre humanitaire ou résultant d'obligations internationales. Lorsque le titre de séjour est délivré, l'État membre signalant procède au retrait du signalement, mais peut cependant inscrire cet étranger sur sa liste nationale de signalement.»;

1a.	Préalablement au signalement aux fins de non-admission au sens de l'article 96, les États membres procèdent à des vérifications dans les fichiers nationaux des visas de long séjour ou des titres de séjour délivrés.

2.

Lorsqu'il apparaît qu'un étranger titulaire d'un titre de séjour en cours de validité délivré par l'une des Parties Contractantes est signalé aux fins de non-admission, la Partie Contractante signalante consulte la Partie qui a délivré le titre de séjour afin de déterminer s'il y a des motifs suffisants pour retirer le titre de séjour. Si le titre de séjour n'est pas retiré, la Partie Contractante signalante procède au retrait du signalement, mais peut cependant inscrire cet étranger sur sa liste nationale de signalement.

3.	Les paragraphes 1 et 2 s'appliquent également aux visas de long séjour.

L'article 25 de la convention d'application de l'accord de Schengen étant une disposition directement applicable, il s'applique dans les États membres sans transposition dans la législation nationale.

Seul l'État membre qui a adopté l'interdiction d'entrée (État membre A) peut lever l'interdiction d'entrée. Si un autre État membre (État membre B) décide de délivrer un titre de séjour à la même personne ou de ne pas retirer un titre existant (après avoir consulté l'État membre ayant délivré l'interdiction d'entrée), l'État membre A est obligé de procéder au retrait du signalement (article 25, paragraphe 2, de la convention d'application de l'accord de Schengen), mais peut néanmoins inscrire le ressortissant d'un pays tiers sur sa liste nationale de signalement. Les motifs sous-tendant une interdiction d'entrée existante délivrée par l'État membre A, ainsi que les intérêts de cet État membre, doivent être considérés et pris en compte par l'État membre B avant la délivrance d'un titre de séjour ou le refus de le retirer (par exemple à des fins de regroupement familial). Afin de permettre à l'État membre B de prendre en considération les raisons sous-tendant l'interdiction d'entrée, il est essentiel que l'État membre A fournisse les informations pertinentes à l'État membre B en temps utile.

Les États membres qui n'appliquent pas encore pleinement les règles de Schengen et qui par conséquent ne peuvent (encore) appliquer directement l'article 25 de la convention d'application de l'accord de Schengen doivent néanmoins suivre l'esprit de l'article 11, paragraphe 4 de la directive «retour» et contacter — s'ils apprennent (quelle que soit la source d'information y compris le demandeur) qu'une personne fait l'objet d'une interdiction d'entrée décidée par un autre État membre — les autorités ayant prononcé l'interdiction d'entrée. Avant de délivrer un titre de séjour à cette personne, l'État membre doit veiller «à prendre en considération l'intérêt» de l'État membre ayant délivré l'interdiction d'entrée.

11.9. Interdictions d'entrée «historiques»

Les interdictions d'entrée «historiques» adoptées avant le 24 décembre 2010 doivent être adaptées conformément aux normes établies à l'article 11 de la directive «retour», c.-à-d. maximum cinq années, évaluation individuelle, obligation de lever ou d'envisager la levée de l'interdiction dans des circonstances spécifiques, si leurs effets persistent au-delà du 24 décembre 2010 et si elles ne sont pas encore conformes aux garanties substantielles de l'article 11.

L'adaptation doit avoir lieu soit à la demande de la personne concernée, à tout moment, ou d'office le plus tôt possible et, dans tous les cas, au plus tard à l'occasion du réexamen (tous les trois ans) des interdictions d'entrée prévu pour les signalements SIS.

Dans son arrêt rendu dans l'affaire Filev et Osmani, C-297/12 (points 39-41 et 44), la CJUE a expressément précisé: «À cet égard, il importe de relever d'emblée que ladite directive ne contient aucune disposition prévoyant un régime transitoire pour les décisions d'interdiction d'entrée adoptées avant qu'elle ne soit applicable. Toutefois, il résulte d'une jurisprudence constante de la Cour qu'une règle nouvelle s'applique immédiatement, sauf dérogation, aux effets futurs d'une situation née sous l'empire de la règle ancienne […]. Il en découle que la directive 2008/115/CE s'applique aux effets postérieurs à sa date d'applicabilité dans l'État membre concerné de décisions d'interdiction d'entrée prises en vertu des règles nationales applicables avant cette date. […] Il s'ensuit que l'article 11, paragraphe 2, de la directive 2008/115/CE s'oppose au maintien des effets d'interdictions d'entrée ayant une durée illimitée imposées avant la date d'applicabilité de la directive 2008/115/CE […] au-delà de la durée maximale d'interdiction prévue à cette disposition, sauf si ces interdictions d'entrée ont été prononcées à l'encontre de ressortissants de pays tiers constituant une menace grave pour l'ordre public, la sécurité publique ou la sécurité nationale».

12. GARANTIES PROCÉDURALES

12.1. Droit à une bonne administration et droit d'être entendu

Le droit à une bonne administration est un droit fondamental reconnu en tant que principe général dans le droit de l'Union européenne et consacré dans la Charte des droits fondamentaux, qui fait partie intégrante de l'ordre juridique de l'Union européenne. Ce droit comprend le droit de toute personne d'être entendue avant l'adoption d'une mesure individuelle qui l'affecterait défavorablement ou qui affecte de manière sensible ses intérêts, ce qui est inhérent aux droits de la défense, un autre principe général du droit de l'Union européenne.

Dans son arrêt dans les affaires G & R (62), C-383/13 et Boudjlida (63), C-249/13, la CJUE a fourni des précisions importantes concernant le droit d'être entendu dans le contexte des décisions de retour et de rétention. Ces arrêts impliquent que les États membres doivent toujours respecter les garanties ci-dessous lorsqu'ils prennent des décisions en matière de retour (c'est-à-dire une décision de retour, des décisions d'interdiction d'entrée, des décisions d'éloignement, des mesures de rétention) même si cela n'est pas expressément spécifié dans les articles pertinents de la directive «retour»:

1)	le droit de toute personne d'être entendue avant qu'une mesure individuelle qui l'affecterait défavorablement ne soit prise à son encontre,

2)	le droit d'accès de toute personne au dossier qui la concerne, d'analyser toutes les preuves à charge justifiant une décision par l'autorité nationale compétente, dans le respect des intérêts légitimes de la confidentialité et du secret professionnel et des affaires,

3)

le droit de toute personne de faire appel à un conseiller juridique avant l'adoption d'une décision de retour, à condition que l'exercice de ce droit n'affecte pas le bon déroulement de la procédure de retour et ne compromette pas l'application de la directive; cela n'entraîne pas l'obligation, pour les États membres, de prendre en charge les coûts de cette assistance,

4)	l'obligation de l'administration de tenir compte des observations faites par la personne concernée et d'examiner avec soin et impartialité, tous les éléments pertinents du cas d'espèce,

5)	l'obligation pour l'administration de motiver ses décisions.

Les États membres ont un large pouvoir d'appréciation quant à la manière d'accorder le droit d'être entendu en pratique: le non-respect de ce droit n'entraîne l'annulation d'une décision que si l'issue de la procédure s'en trouve affectée (arrêt de la CJUE dans G&R, C-383/13, point 38).

De plus, l'autorité d'un État membre peut ne pas entendre le ressortissant d'un pays tiers spécifiquement au sujet d'une décision de retour lorsque, après avoir constaté le caractère irrégulier de son séjour sur le territoire national à l'issue d'une procédure ayant pleinement respecté son droit d'être entendu, elle envisage de prendre à son égard une telle décision (arrêt de la CJUE dans l'affaire Mukarubega (64), C-166/13). La logique établie dans l'arrêt Mukarubega est le suivant: «Le droit d'être entendu avant l'adoption d'une décision de retour ne peut être instrumentalisé pour rouvrir indéfiniment la procédure administrative et ce en vue de préserver l'équilibre entre le droit fondamental de l'intéressé d'être entendu avant l'adoption d'une décision lui faisant grief et l'obligation des États membres de lutter contre l'immigration illégale».

Cette logique peut également s'appliquer à des cas différents, tels que ceux mentionnés à l'article 6, paragraphe 6 de la directive «retour» (décision sur la fin du séjour irrégulier en même temps qu'une décision de retour), et elle implique qu'une évaluation répétitive du risque d'infraction au principe de non-refoulement n'est pas nécessaire si des procédures précédentes ont déjà établi le respect de ce principe et qu'aucun changement n'est survenu dans la situation personnelle du ressortissant de pays tiers concerné. Dans ce même sens, il convient d'éviter les évaluations répétitives d'autres éléments pouvant être invoqués en vue d'empêcher le retour. Les États membres doivent prendre des mesures afin d'éviter ces évaluations répétitives, par exemple en regroupant en une seule étape de la procédure, dans la mesure du possible, les audiences administratives des autorités nationales compétentes à différentes fins (notamment, renouvellement ou octroi d'un titre de séjour, détermination du droit d'entrer sur le territoire d'un État membre, décision négative finale concernant une demande de protection internationale), à condition que le droit d'être entendu soit pleinement respecté. Dans ce contexte, il est également possible de développer à cette fin des outils innovants, comme la vidéo-conférence. Les États membres doivent garantir que l'application de ces mesures ne porte pas préjudice au respect des garanties procédurales et doivent prêter une attention particulière aux personnes ayant besoin de garanties procédurales particulières, notamment les mineurs (voir plus bas).

Le droit d'être entendu comprend un droit d'être entendu sur l'application éventuelle des articles 5 et 6, paragraphes 2 à 5, de la directive et sur les modalités détaillées du retour, par exemple le délai accordé en vue du départ volontaire et le caractère volontaire ou forcé du retour. L'autorité ne doit cependant pas prévenir le ressortissant de pays tiers, préalablement à l'audition, de ce qu'elle envisage d'adopter à son égard une décision de retour, ni lui communiquer les éléments sur lesquels elle entend fonder celle-ci ou lui laisser un délai de réflexion, à condition que le ressortissant de pays tiers ait la possibilité de présenter, de manière effective, son point de vue au sujet de l'irrégularité de son séjour et des motifs pouvant justifier, en vertu du droit national, que cette autorité s'abstienne de prendre une décision de retour (arrêt de la CJUE dans l'affaire Boudjlida, C-249/13).

Les garanties procédurales contenues aux articles 12 et 13 de la directive «retour» doivent être appliquées à toutes les décisions liées au retour et ne doivent pas être limitées aux trois types de décisions mentionnées à l'article 12, paragraphe 1 de cette directive.

Le droit des mineurs d'être entendus dans les procédures de retour les intéressant ou ayant une incidence sur eux doit être respecté. Conformément à l'article 12 de la Convention des Nations unies relative aux droits de l'enfant, et compte tenu de l'observation générale no 12 du Comité des droits de l'enfant des Nations unies sur le droit de l'enfant d'être entendu (65), les mineurs concernés doivent être entendus, soit directement soit par l'intermédiaire d'un représentant ou d'une organisation approprié; leur droit à exprimer librement leur opinion doit être respecté et cette opinion doit être dûment prise en considération, en fonction de leur âge et de leur maturité et en tenant compte de toute difficulté de communication qu'ils pourraient rencontrer, afin que leur participation soit utile.

Afin de garantir en pratique le respect du droit du mineur d'être entendu, les mesures adoptées par les États membres doivent être guidées par les principes généraux suivants:

—	exprimer des opinions est un choix, non une obligation,

—	le droit d'être entendu ne devrait être assujetti à aucune limite d'âge ou à d'autres restrictions arbitraires, en droit ou en pratique,

—	un mineur doit être entendu dans un environnement adapté à ses besoins,

—	les moyens utilisés pour que le droit d'être entendu soit effectif doivent être adaptés au niveau de compréhension et à la capacité à communiquer et doit tenir compte les circonstances propres au cas en question,

—	afin de tenir pleinement compte du besoin de protéger les mineurs, il convient d'éviter d'interroger un mineur plus souvent que nécessaire,

—	des mesures spéciales pour faciliter l'expression de l'opinion peuvent être nécessaires pour les mineurs se trouvant dans des situations particulièrement vulnérables, notamment la fourniture de services d'interprétation et de traduction.

Collecte d'informations sur le trafic de migrants: conformément aux priorités établies dans le Plan d'action de l'Union européenne contre le trafic de migrants 2015-2020 (66), et plus particulièrement la nécessité d'améliorer la collecte et le partage d'informations, la Commission recommande que les États membres mettent en place des mécanismes adéquats pour assurer une collecte systématique des informations concernant les ressortissants de pays tiers appréhendés en situation irrégulière, pleinement conforme aux droits fondamentaux et à l'acquis de l'Union européenne en matière d'asile. Lorsqu'ils accordent le droit d'être entendu avant d'adopter une décision de retour, les États membres sont encouragés à inviter les personnes faisant l'objet d'une mesure de retour à partager les informations dont elles disposent concernant le modus operandi et les routes des réseaux de passeurs, ainsi que les liens avec la traite des êtres humains et les autres faits criminels, ainsi que les transferts financiers. Les informations obtenues dans ce contexte doivent être collectées et échangées entre les autorités et agences pertinentes (immigration, frontière, police), aussi bien au niveau national qu'européen, conformément à la législation nationale et aux bonnes pratiques échangées dans les forums européens pertinents.

12.2. Décisions en matière de retour

La directive «retour» régit expressément certaines décisions en matière de retour, à savoir:

1)	les décisions de retour (article 3, point 4 et article 6, paragraphe 1);

2)	les décisions sur le délai de départ volontaire ainsi que la prolongation de ce délai (article 7);

3)	les décisions d'éloignement (article 8, paragraphe 3);

4)	les décisions sur le report de l'éloignement (article 9);

5)	les décisions sur les interdictions d'entrée ainsi que sur la suspension ou la levée d'une interdiction d'entrée (article 11);

6)	les décisions sur la rétention ainsi que la prolongation de la rétention (article 15).

La plupart des décisions susmentionnées sont complémentaires à la décision de retour et doivent normalement être adoptées en même temps que la décision de retour dans un acte administratif: les décisions de retour peuvent inclure un délai de départ volontaire (article 7), une interdiction d'entrée (article 11) et — éventuellement mais pas nécessairement — une décision ordonnant l'éloignement (en cas de non-conformité avec un délai de départ volontaire imparti).

Des modifications ultérieures de ces décisions complémentaires sont possibles dans certains cas:

—

une interdiction d'entrée sera imposée à un stade ultérieur en tant qu'élément complémentaire et subséquent d'une décision de retour déjà délivrée si la personne destinataire de la décision de retour ne s'est pas conformée à l'obligation de retour dans le délai de départ volontaire imparti (article 11, paragraphe 1, point b),

—	une interdiction d'entrée déjà délivrée peut être levée ou suspendue (article 11, paragraphes 3 à 5),

—	un délai de départ volontaire déjà accordé peut être prolongé (article 7, paragraphe 2),

—	une décision de retour exécutable (ou mesure d'éloignement) peut être reportée (article 9).

L'article 6, paragraphe 6 de la directive «retour», confirme un principe général, permettant aux États membres d'adopter plusieurs décisions différentes (y compris des décisions qui ne sont pas directement liées au retour) dans le cadre d'une même décision ou d'un même acte de nature administrative ou judiciaire, à condition que les garanties et dispositions pertinentes pour chaque décision individuelle soient respectées. Les décisions portant sur la fin du séjour régulier (telles que le rejet final de la demande d'asile ou le retrait d'un visa ou le non-renouvellement d'un titre de séjour) peuvent par conséquent être adoptées soit séparément, soit avec une décision de retour dans un même acte administratif ou judiciaire.

Les États membres doivent agir avec toute la diligence requise et sans tarder s'agissant d'adopter une décision concernant le statut juridique des ressortissants de pays tiers [voir l'arrêt de la CJUE dans l'affaire Achughbabian, C-329/11 (point 31): «[…] les autorités compétentes sont tenues, aux fins d'éviter de porter atteinte à l'objectif de la directive 2008/115/CE […] d'agir avec diligence et de prendre position sans tarder sur le caractère régulier ou non du séjour de la personne concernée»]. Les États membres sont donc encouragés à adopter les décisions de retour en même temps que les décisions portant sur la fin du séjour régulier dans un seul acte administratif ou judiciaire. Lorsque cela n'est pas possible (par exemple l'autorité ayant refusé le renouvellement d'un titre de séjour n'est pas autorisée à adopter des décisions de retour), les États membres doivent mettre en place des procédures rapides et effectives impliquant les autorités compétentes afin de garantir que les informations sont rapidement échangées et que les décisions de retour sont prises sans tarder à la suite de la décision portant sur la fin du séjour irrégulier, sans préjudice du droit à accorder un titre ou un droit de séjour conformément à l'article 6, paragraphe 4 de la directive «retour».

Exemples concrets:

—

Si un État membre décide d'annuler un visa et d'imposer au ressortissant d'un pays tiers un délai de départ volontaire de sept jours du territoire de l'État membre, cette décision est-elle une décision de retour dans le contexte de la directive «retour»? Ou est-elle couverte par d'autres règles de l'Union européenne en matière de visas? — Cette décision contient deux éléments: une décision de révocation de visa et une décision de retour au sens de la directive «retour». Si le visa est annulé avec effet immédiat, le ressortissant de pays tiers sera en séjour irrégulier au sens de l'article 3, point 2, de la directive «retour» et l'article 6 (obligation de délivrer une décision de retour) s'applique alors. L'annulation du visa peut — parallèlement — faire l'objet d'un recours conformément aux règles en matière de visa contenues dans le Code sur les visas (67) (la possibilité d'adopter plusieurs décisions avec une décision de retour est expressément prévue par l'article 6, paragraphe 6 de la directive «retour»).

—

Si un ressortissant de pays tiers se trouve sur le territoire avec le visa requis, mais qu'il ne satisfait (plus) aux conditions de séjour (article 6 du code frontières Schengen), il semblerait que l'État membre peut adopter une décision de retour. Cette décision de retour (éventuellement assortie d'une interdiction d'entrée) signifierait-elle automatiquement que le visa n'est plus valide? — En vertu de l'article 34, paragraphe 2 du Code sur les visas «un visa est abrogé s'il s'avère que les conditions (conditions d'entrée du code frontières Schengen) de délivrance ne sont plus remplies». Les autorités qui adoptent la décision de retour doivent également veiller à ce que le visa soit révoqué. Les deux décisions peuvent cependant être prises dans le même acte administratif. Il convient d'éviter d'adopter une décision de retour et de laisser simultanément la personne quitter le territoire avec un visa (uniforme) valide.

—

Une décision de refus concernant une demande d'asile peut-elle également imposer une obligation de retour? — Oui. Le rejet final d'une demande d'asile et une décision de retour peuvent être adoptés dans un seul acte conformément à l'article 6, paragraphe 6 de la directive «retour». Un tel acte combiné comprend — sur un plan strictement logique — deux décisions subséquentes et interdépendantes, séparées par un «moment logique».

12.3. Forme des décisions et traduction

Base juridique: directive «retour» — article 12, paragraphes 1 à 3

1.

Les décisions de retour et, le cas échéant, les décisions d'interdiction d'entrée ainsi que les décisions d'éloignement sont rendues par écrit, indiquent leurs motifs de fait et de droit et comportent des informations relatives aux voies de recours disponibles. Les informations relatives aux motifs de fait peuvent être limitées lorsque le droit national permet de restreindre le droit à l'information, en particulier pour sauvegarder la sécurité nationale, la défense et la sécurité publique, ou à des fins de prévention et de détection des infractions pénales et d'enquêtes et de poursuites en la matière.

Une décision écrite est la pierre angulaire des garanties procédurales prévues dans la directive «retour». Il n'est pas possible de déroger à cette règle. Les informations fournies à la personne renvoyée ne doivent cependant pas se limiter aux références aux recours juridiques disponibles: les États membres sont également encouragés à fournir d'autres informations concernant les moyens pratiques de se conformer à la mesure d'éloignement. Il est recommandé que la personne visée par une décision de retour soit informée, par exemple, de la possibilité de recevoir une contribution aux frais de transport de l'État membre, de la possibilité de bénéficier d'un programme d'aide au retour volontaire ou de la possibilité de prolonger le délai pour se conformer à la décision de retour. La personne visée par une décision de retour doit également être informée de l'obligation de quitter le territoire des États membres de l'Union et des pays associés à l'espace Schengen, ainsi que des conséquences du non-respect de l'obligation de retour afin d'être encouragée à quitter volontairement le territoire.

Conformément à l'article 6, paragraphe 2, point b), de la directive concernant les sanctions à l'encontre des employeurs, les personnes visées par une décision de retour doivent être informées de leur droit au recouvrement des salaires impayés en vertu de ladite directive ainsi que des mécanismes de recours disponibles. Ces informations pourraient également être incluses dans la décision de retour ou y être annexées.

2.

Sur demande, les États membres fournissent une traduction écrite ou orale des principaux éléments des décisions liées au retour visées au paragraphe 1, y compris des informations concernant les voies de recours disponibles, dans une langue que le ressortissant d'un pays tiers comprend ou dont il est raisonnable de supposer qu'il la comprend.

La demande de traduction peut être formulée par la personne visée par une décision de retour ou par son représentant légal. L'État membre est libre de choisir qu'une traduction écrite ou orale soit fournie, pourvu qu'il soit garanti que le ressortissant comprenne le contexte et le contenu. Il n'est pas possible d'exiger un paiement pour la traduction puisque cela irait à l'encontre de l'esprit de la disposition qui consiste à fournir à la personne visée par une décision de retour les informations nécessaires pour lui permettre de comprendre sa situation juridique et finalement de se conformer à la décision de retour.

Il revient à la législation nationale de transposition et à la pratique administrative de décider quelle langue le ressortissant d'un pays tiers est raisonnablement censé comprendre. Cette évaluation peut se faire de la même manière et selon les mêmes critères que ceux utilisés dans les procédures d'asile (article 12 de la directive sur les procédures d'asile, article 22 de la directive sur les conditions que doivent remplis les ressortissants et article 5 de la directive sur les normes d'accueil), en tenant compte du fait qu'en raison de la complexité des procédures d'asile, les exigences de la traduction dans ce domaine peuvent être plus importantes que dans le domaine du retour. L'acquis en matière d'asile requiert que les États membres consentent tous les efforts raisonnables pour fournir une traduction dans une langue que la personne concernée comprend et la non-disponibilité d'interprètes ne pourra être une raison valable que dans le cas de langues extrêmement rares pour lesquelles il existe un manque objectif d'interprètes. Les situations dans lesquelles les traducteurs dans la langue pertinente existent mais ne sont pas disponibles pour des raisons internes à l'administration ne peuvent constituer une raison justifiée de l'absence de traduction.

La possibilité d'utiliser des modèles pour rationaliser le travail de l'administration n'est pas limitée au champ d'application de l'article 12, paragraphe 3 (voir ci-dessous). Si le modèle permet de fournir une traduction individualisée de la décision dans une langue que la personne comprend ou dont il est raisonnable de penser qu'elle la comprend, cette traduction sera considérée conforme à l'article 12, paragraphe 2 de la directive «retour», et il ne sera pas nécessaire d'utiliser la dérogation prévue à l'article 12, paragraphe 3.

3.

Les États membres peuvent décider de ne pas appliquer le paragraphe 2 aux ressortissants d'un pays tiers qui ont pénétré illégalement sur le territoire d'un État membre et qui n'ont pas obtenu par la suite l'autorisation ou le droit d'y séjourner.

Dans ce cas, les décisions liées au retour visées au paragraphe 1 sont rendues au moyen d'un formulaire type prévu par la législation nationale.

Les États membres mettent à disposition des documents d'information générale expliquant les principaux éléments du formulaire type dans au moins cinq des langues les plus fréquemment utilisées ou comprises par les migrants illégaux entrant dans l'État membre concerné.

L'utilisation d'un formulaire type de retour en vertu de l'article 12, paragraphe 3 de la directive «retour» est une dérogation à la règle générale, qui ne peut être utilisée que lorsqu'un ressortissant d'un pays tiers est entré illégalement sur le territoire d'un État membre.

L'utilisation d'un formulaire type dans de tels cas est une option pour les États membres. Il convient de prêter attention au fait que les entrées illégales couvertes par l'article 12, paragraphe 3 de la directive «retour» ne sont pas toujours les mêmes que les cas «frontière» décrits à l'article 2, paragraphe 2, point a) de cette directive, voir point 2.1. Un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier qui est arrêté sur le territoire d'un État membre trois mois après son entrée irrégulière n'est pas couvert par l'exception de l'article 2, paragraphe 2, point a) de la directive «retour», mais peut toujours être couvert par l'exception de l'article 12, paragraphe 3.

Franchissement irrégulier des frontières intérieures: le paragraphe 3 s'applique aux ressortissants de pays tiers qui ont «pénétré illégalement sur le territoire d'un État membre et qui n'ont pas obtenu par la suite l'autorisation ou le droit d'y séjourner». Dans le contexte spécifique de cette disposition de la directive «retour», l'expression «entrée irrégulière» peut également couvrir les cas dans lesquels un ressortissant de pays tiers en séjour irrégulier a pénétré illégalement depuis un autre État membre sans respecter les conditions d'entrée et de séjour applicables dans cet État membre. Il convient de prêter attention au fait que dans ces cas spécifiques (entrée depuis un autre État membre), l'article 6, paragraphe 2 ou l'article 6, paragraphe 3 de la directive «retour» peut être applicable.

L'article 12, paragraphe 3, ne contient aucune dérogation concernant les voies de recours disponibles. Les voies de recours mentionnées à l'article 13, paragraphe 1 de la directive «retour» doivent par conséquent également être offertes lorsque le formulaire type mentionné à l'article 12, paragraphe 3, est utilisé.

12.4. Voies de recours

Base juridique: directive «retour» — article 13, paragraphes 1 et 2

1.

Le ressortissant concerné d'un pays tiers dispose d'une voie de recours effective pour attaquer les décisions liées au retour visées à l'article 12, paragraphe 1, devant une autorité judiciaire ou administrative compétente ou une instance compétente composée de membres impartiaux et jouissant de garanties d'indépendance.

Des voies de recours effectives doivent être fournies pour toutes les décisions liées au retour. L'expression «décisions liées au retour» s'entend au sens large, et couvre des décisions rendues dans tous les domaines régis par la directive «retour», notamment les décisions de retour, les décisions accordant ou prolongeant le délai de départ volontaire, les décisions d'éloignement, les décisions sur le report de l'éloignement, les décisions sur les interdictions d'entrée ainsi que sur la suspension ou la levée des interdictions d'entrée (voir point 12.2). Les recours applicables en cas de décisions de rétention ainsi que de prolongation de la rétention sont régis plus en détail à l'article 15 de la directive «retour» qui traite de la rétention (voir point 14).

Nature de l'organe de recours: conformément aux articles 6 et 13 de la CEDH et à l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux, les organes de recours doivent en substance être un tribunal indépendant et impartial. L'article 13, paragraphe 1 de la directive «retour» s'inspire fortement du principe directeur 5.1 du Conseil de l'Europe et il doit être interprété conformément à la jurisprudence pertinente de la Cour européenne des droits de l'homme. En vertu de cette jurisprudence, l'organe de recours peut également être une autorité administrative à condition que cette autorité soit composée de membres impartiaux et qui jouissent de garanties d'indépendance et que les dispositions nationales prévoient la possibilité que la décision soit revue par une autorité judiciaire, conformément aux normes établies par l'article 47 de la Charte des droits fondamentaux sur le droit à un recours effectif.

Il existe plusieurs garanties pour lutter contre le risque d'abus de la possibilité de faire appel: l'article 13 ne prévoit pas un effet suspensif automatique dans toutes les circonstances (paragraphe 2) et l'assistance juridique gratuite peut être limitée si le recours a peu de chances d'aboutir (paragraphe 4). Il convient de prêter attention au principe général du droit communautaire de «l'autorité de la chose jugée».

Les délais pour introduire un recours contre les décisions liées au retour doivent être fixés par la législation nationale. La Commission recommande que, pour éviter les possibles abus des droits et des procédures, notamment les recours introduits peu de temps avant la date prévue pour l'éloignement, les États membres prévoient pour l'introduction de recours contre les décisions de retour les délais les plus courts fixés par la législation nationale dans des situations comparables, à condition que cela ne constitue pas une atteinte disproportionnée au droit à un recours effectif. Les décisions de justice doivent intervenir sans délais indus.

2.

L'autorité ou l'instance visée au paragraphe 1 est compétente pour réexaminer les décisions liées au retour visées à l'article 12, paragraphe 1, et peut notamment en suspendre temporairement l'exécution, à moins qu'une suspension temporaire ne soit déjà applicable en vertu de la législation nationale.

Effet suspensif: l'organe de recours doit être compétent pour suspendre l'exécution d'une décision de retour dans des cas individuels. Il doit être clairement établi dans la législation nationale que l'organe de recours lui-même (l'organe examinant la décision liée au retour) est compétent pour suspendre l'exécution dans le cadre d'une procédure.

Obligation d'accorder un effet suspensif en cas de risque de refoulement: la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme requiert un effet suspensif automatique dans les cas où il existe des motifs sérieux de penser que la personne, en cas de retour, sera exposée à un risque réel de mauvais traitement contraire à l'article 3 de la CEDH (risque de torture ou de traitements inhumains ou dégradants au retour), voir article 39, règlement de la Cour européenne des droits de l'homme. L'article 13 de la directive «retour» — interprété en liaison avec les articles 5 et 9 de la directive «retour» — oblige par conséquent l'organe de recours à accorder ipso jure un effet suspensif conformément à cette exigence si le principe de non-refoulement est en cause.

Obligation d'accorder un effet suspensif en cas de risque de détérioration grave et irréversible de l'état de santé: dans son arrêt dans l'affaire Abdida (68), C-562/13 (point 53), la CJUE a confirmé: «Il résulte de ce qui précède que les articles 5 et 13 de la directive 2008/115/CE, lus à la lumière des articles 19, paragraphe 2, et 47 de la Charte, doivent être interprétés en ce sens qu'ils s'opposent à une législation nationale qui ne prévoit pas de recours avec effet suspensif contre une décision de retour dont l'exécution est susceptible d'exposer le ressortissant en cause de pays tiers à un risque sérieux de détérioration grave et irréversible de son état de santé».

La Commission recommande de n'accorder un effet suspensif automatique aux recours introduits contre des décisions de retour que dans les cas obligatoires mentionnés ci-dessus, afin de trouver un équilibre entre le droit à un recours effectif et la nécessité d'assurer l'effectivité des procédures de retour. Lorsque le recours porte sur d'autres motifs (par exemple des vices de procédure, le respect de l'unité familiale, la protection d'autres droits ou intérêts) et qu'aucun préjudice irréparable pour la vie ou aucun risque de détérioration grave et irréversible de l'état de santé ne sont en cause, l'État membre peut décider de ne pas accorder un effet suspensif automatique aux recours. Les autorités ou organismes nationaux compétents doivent cependant dans tous les cas conserver le pouvoir de décider de suspendre temporairement l'exécution d'une décision dans des cas individuels où cela s'avère nécessaire pour d'autres raisons (par exemple la vie de famille, des soins de santé ou l'intérêt supérieur de l'enfant).

12.5. Assistance linguistique et aide juridique gratuite

Base juridique: directive «retour» — article 13, paragraphes 3 et 4; directive 2013/32/UE (la «directive sur les procédures d'asile») — articles 20 et 21 remplaçant l'article 15, paragraphes 3 à 6 de la directive 2005/85/CE du Conseil (69)

3.

Le ressortissant concerné d'un pays tiers a la possibilité d'obtenir un conseil juridique, une représentation juridique et, en cas de besoin, une assistance linguistique.

L'assistance linguistique implique non seulement une obligation de fournir une traduction de la décision (déjà prévue l'article 12, paragraphe 2 de la directive «retour») mais également l'obligation de mettre des interprètes à disposition afin de permettre au ressortissant d'un pays tiers d'exercer les droits procéduraux qui lui sont accordés en vertu de l'article 13 de la directive.

Il convient de rappeler que dans l'affaire Conka/Belgique (70), la Cour européenne des droits de l'homme a considéré que la disponibilité d'interprètes était un des facteurs affectant l'accès à un recours effectif. Le droit d'un ressortissant d'un pays tiers à recevoir une assistance linguistique doit être accordé par les États membres de façon que la personne concernée ait la possibilité concrète et pratique de l'utiliser («effet utile» de la disposition).

4.

Les États membres veillent à ce que l'assistance juridique et/ou la représentation nécessaires soient accordées sur demande gratuitement conformément à la législation ou à la réglementation nationale applicable en matière d'assistance juridique et peuvent prévoir que cette assistance juridique et/ou cette représentation gratuites sont soumises aux conditions énoncées à l'article 15, paragraphes 3 à 6, de la directive 2005/85/CE.

Assistance juridique et représentation juridique: le paragraphe 4 spécifie dans quels cas et dans quelles conditions les États membres doivent couvrir les coûts de l'assistance et de la représentation juridiques, faisant référence en substance aux conditions énumérées dans la directive sur les procédures d'asile. Les États membres doivent fournir à la fois une assistance juridique et une représentation juridique gratuites si les conditions prévues dans la directive et la législation nationale de transposition sont respectées.

La demande d'assistance juridique et/ou de représentation juridique gratuites peut être présentée par la personne concernée par une décision de retour ou son représentant à tout moment approprié de la procédure.

Conseil juridique proposé par les autorités administratives: un conseil juridique peut en principe être proposé également par les autorités administratives responsables de l'adoption des décisions de retour, si les informations fournies sont objectives et impartiales («effet utile»). Il est important que les informations soient fournies par une personne agissant de manière impartiale/indépendante de façon à éviter d'éventuels conflits d'intérêt. Ces informations ne peuvent par conséquent pas être fournies par la personne qui se prononce sur l'affaire ou qui l'examine, par exemple. Une bonne pratique, déjà en vigueur dans certains États membres, consiste à séparer les autorités chargées des décisions de celles qui fournissent des informations juridiques et procédurales. Toutefois, si un État membre venait à décider de conférer cette dernière responsabilité aux autorités chargées des décisions, une séparation claire des tâches devra être garantie pour le personnel impliqué, par exemple, par la création d'une section séparée et indépendante chargée uniquement de fournir des informations juridiques et procédurales.

Conditions pour l'assistance/la représentation juridiques gratuites — référence à l'article 15, paragraphes 3 à 6 de la directive 2005/85/CE: la référence à certaines conditions/limitations que les États membres peuvent prévoir en ce qui concerne l'aide juridique gratuite est une référence dynamique et doit être comprise comme faisant référence aux articles 20 et 21 actuels de la directive sur les procédures d'asile, actuellement en vigueur et remplaçant la directive 2005/85/UE. Conformément aux dispositions susmentionnées, les États membres peuvent prévoir qu'une assistance et représentation juridiques gratuites soient fournies uniquement:

—	lorsqu'un recours est considéré par une cour ou un tribunal ou toute autre autorité compétente comme ayant des perspectives tangibles de succès,

—	à ceux qui ne disposent pas de ressources suffisantes,

—	uniquement sous la forme de services fournis par des conseils juridiques ou d'autres conseillers spécifiquement désignés par le droit national pour assister et représenter les demandeurs,

—	dans les procédures d'appel en première instance et pas pour les appels ou recours ultérieurs.

En outre, les États membres peuvent:

—	imposer des limites financières et/ou des délais concernant l'octroi de l'assistance juridique et de la représentation gratuites, à condition que ces limites et/ou délais ne restreignent pas de manière arbitraire l'accès à l'assistance juridique et à la représentation,

—	prévoir que le traitement réservé aux demandeurs, pour ce qui concerne les honoraires et autres frais, ne soit pas plus favorable que celui habituellement accordé à leurs ressortissants en matière d'assistance juridique,

—	demander le remboursement de tout ou partie des frais qu'ils ont pris en charge dès lors que la situation financière du demandeur s'est considérablement améliorée ou lorsque la décision de prendre en charge ces frais a été prise sur la base de fausses informations fournies par le demandeur.

Recours effectif contre le refus d'accorder une assistance juridique gratuite: lorsque la décision de ne pas accorder l'assistance juridique et la représentation gratuites est prise par une autorité qui n'est pas une juridiction, les États membres garantissent que le demandeur a droit à un recours effectif contre cette décision devant une juridiction. Le droit à un recours effectif et à un procès équitable figure parmi les droits fondamentaux faisant partie intégrante de l'ordre juridique de l'Union européenne et le respect de ce droit est requis même lorsque la législation applicable ne spécifie pas expressément cette exigence procédurale.

13. GARANTIES DANS L'ATTENTE DU RETOUR

Base juridique: directive «retour» — article 14, paragraphe 1

Sauf dans la situation visée aux articles 16 et 17, les États membres veillent à ce que les principes ci-après soient pris en compte dans la mesure du possible en ce qui concerne les ressortissants de pays tiers au cours du délai de départ volontaire accordé conformément à l'article 7 et au cours des périodes pendant lesquelles l'éloignement a été reporté conformément à l'article 9:

a)	l'unité familiale avec les membres de la famille présents sur le territoire est maintenue;

b)	les soins médicaux d'urgence et le traitement indispensable des maladies sont assurés;

c)	les mineurs ont accès au système éducatif de base en fonction de la durée de leur séjour;

d)	les besoins particuliers des personnes vulnérables sont pris en compte.

Rappel historique/explication: la directive «retour» laisse aux États membres le choix d'adopter des décisions de retour à l'encontre des ressortissants des pays tiers en séjour irrégulier ou de leur accorder un droit de séjour. Cette approche entend réduire les zones d'ombre. Elle peut, cependant, également augmenter dans la pratique, le nombre absolu de cas dans lesquels les États membres adoptent des décisions de retour qui ne peuvent être appliquées en raison d'obstacles pratiques ou juridiques à l'éloignement (par exemple des retards dans l'obtention des documents nécessaires des pays tiers et les cas de non-refoulement). Afin d'éviter un vide juridique pour ces personnes, la Commission a proposé de fournir un niveau minimum de conditions de séjour pour les ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier pour lesquels l'application de la décision de retour a été reportée ou qui ne peuvent être éloignés, en faisant référence à une série de conditions déjà énoncées dans les articles 7 à 10, l'article 15 et les articles 17 à 20 de la directive 2003/9/CE du Conseil (71) (directive sur les conditions d'accueil) couvrant — en substance — quatre droits de base: 1) unité familiale, 2) soins de santé, 3) scolarisation et éducation des mineurs et 4) respect des besoins particuliers des personnes vulnérables. D'autres droits importants consacrés par la directive sur les conditions d'accueil, telles que l'accès à l'emploi et aux conditions matérielles d'accueil, ne sont pas mentionnés. À la suite des négociations, au cours desquelles des inquiétudes ont été soulevées à propos du fait que les références à la directive sur les conditions d'accueil puissent être perçues comme «surclassant» la situation des migrants en situation irrégulière et donc envoyer un mauvais message politique, une liste de droits «indépendante» a été établie.

La portée des situations prévues à l'article 14, paragraphe 1, est vaste: il concerne le délai de départ volontaire ainsi que toute période pendant laquelle l'éloignement a été formellement ou de facto reporté conformément à l'article 9 de la directive «retour» (par exemple, recours avec effet suspensif; violation possible du principe de non-refoulement; raisons de santé, raisons techniques, échec de la mesure d'éloignement en raison de l'absence d'identification). Les périodes passées en rétention sont expressément exclues puisque les garanties afférentes sont régies par d'autres dispositions (voir point 15).

La disposition relative aux soins médicaux d'urgence et au traitement indispensable des maladies est un droit de base minimum et l'accès à ces soins ne doit pas dépendre du paiement des honoraires.

Accès à l'éducation: la limitation «en fonction de la durée de leur séjour» doit être interprétée de manière restrictive. En cas de doute sur la durée probable du séjour avant le retour, l'accès à l'éducation doit de préférence être accordé. Une pratique nationale consistant à accorder un accès à l'éducation uniquement si la durée du séjour est de plus de quatorze jours peut être considérée comme acceptable. S'agissant des problèmes pratiques, comme par exemple lorsque le mineur n'a pas de document attestant de l'enseignement déjà suivi dans d'autres pays ou lorsque le mineur ne parle aucune langue dans laquelle l'enseignement peut être dispensé dans l'État membre, des réponses appropriées devront être trouvées au niveau national, en tenant compte de l'esprit de la directive et des instruments pertinents du droit international tels que la Convention relative aux droits de l'enfant de 1989 et le commentaire général no 6 (72). Il convient également de s'inspirer de l'acquis en matière d'asile (en particulier l'article 14 de la directive sur les conditions d'accueil).

Autres besoins de base: dans son arrêt dans l'affaire Abdida, C-562/13, la CJUE a considéré que les États membres sont tenus de couvrir également d'autres besoins de base, afin d'assurer que des soins médicaux d'urgence et le traitement indispensable des maladies sont véritablement disponibles durant la période pendant laquelle l'État membre est tenu de reporter l'éloignement. Il revient aux États membres de déterminer la forme dans laquelle les besoins de base du ressortissant d'un pays tiers concerné seront pris en charge.

La logique sur laquelle s'est basée la CJUE pour établir cette obligation était que l'exigence de fournir des soins médicaux d'urgence et un traitement indispensable des maladies en vertu de l'article 14, paragraphe 1, point b) de la directive «retour» pouvait être dénuée de sens si elle n'était pas assortie de l'exigence de prendre en charge les besoins de base du ressortissant d'un pays tiers concerné. Sur la base de cette logique développée par la CJUE, et à la lumière des indications prévues dans la jurisprudence pertinente de la Cour européenne des droits de l'homme, il est possible de déduire que la jouissance des autres droits énumérés à l'article 14, paragraphe 1 de la directive «retour» (plus particulièrement, l'accès à l'éducation et la prise en compte des besoins des personnes vulnérables) génère également une exigence concomitante de prendre en charge les besoins de base du ressortissant d'un pays tiers concerné.

Malgré l'absence d'obligation juridique générale en vertu du droit communautaire de prendre en charge les besoins de base de tous les ressortissants de pays tiers en attendant le retour, la Commission encourage les États membres à le faire en vertu de la législation nationale, afin de garantir des conditions de vie humaines et dignes aux personnes renvoyées.

13.1. Confirmation par écrit

Base juridique: directive «retour» — article 14, paragraphe 2

Les États membres confirment par écrit aux personnes visées au paragraphe 1, conformément à la législation nationale, que le délai de départ volontaire a été prolongé conformément à l'article 7, paragraphe 2, ou que la décision de retour ne sera temporairement pas exécutée.

Le considérant 12 de la directive «retour» spécifie: «Afin d'être en mesure de prouver leur situation spécifique en cas de vérifications ou de contrôles administratifs, ces personnes devraient se voir délivrer une confirmation écrite de leur situation. Les États membres devraient avoir une grande latitude pour déterminer la forme et le modèle de la confirmation écrite et devraient également être en mesure de l'inclure dans les décisions liées au retour adoptées au titre de la présente directive».

Forme de la confirmation écrite: les États membres ont une grande latitude. La confirmation peut soit être un document séparé délivré par les autorités nationales soit une partie d'une décision formelle liée au retour. Il est important qu'elle permette à la personne renvoyée de prouver clairement — en cas de contrôle de police — qu'elle fait déjà l'objet d'une décision de retour et qu'elle bénéficie d'un délai de départ volontaire, d'un report formel de la mesure d'éloignement ou qu'elle fait l'objet d'une décision de retour qui ne peut temporairement pas être appliquée. La confirmation doit spécifier, si possible, la durée du délai de départ volontaire ou du report.

Dans les États membres dans lesquels les systèmes d'échange de données permettent une vérification rapide du statut des migrants en situation irrégulière en cas de contrôle de police sur la base de certaines données personnelles ou de numéros de référence, l'exigence de la confirmation écrite peut être considérée comme remplie si la personne reçoit (ou possède déjà) les documents ou papiers contenant ces données personnelles ou numéros de référence.

13.2. Situations d'irrégularité prolongée

Pas d'obligation d'accorder un titre de séjour aux personnes faisant l'objet d'une mesure de retour et dont l'éloignement n'est pas possible: les États membres ne sont pas tenus d'accorder un permis aux personnes faisant l'objet d'une mesure de retour lorsqu'il devient clair qu'il n'y a plus de perspective raisonnable d'éloignement, mais ils peuvent décider de le faire en application de l'article 6, paragraphe 4 de la directive «retour» (voir point 5.6).

À cet égard, la CJUE a expressément précisé dans l'affaire Mahdi (73) C-146/14 (points 87 et 88): «[…] cette dernière n'a pas pour objet de régir les conditions de séjour sur le territoire d'un État membre des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier à l'égard desquels une décision de retour ne peut pas ou n'a pas pu être exécutée. […] Toutefois, l'article 6, paragraphe 4, de la directive 2008/115/CE permet aux États membres d'accorder un titre de séjour autonome ou une autre autorisation conférant un droit de séjour pour des motifs charitables, humanitaires ou autres à un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier sur leur territoire».

Critères à prendre en considération pour l'octroi des titres de séjour: comme souligné ci-dessus, il n'existe pas d'obligation juridique de délivrer un titre de séjour aux personnes faisant l'objet d'une mesure de retour et dont l'éloignement n'est pas possible et les États membres jouissent d'une grande latitude. Dans ce contexte, il est recommandé que les critères d'évaluation pris en compte par les États membres tiennent compte à la fois des éléments individuels (liés au cas) et des éléments horizontaux (liés à la politique) tels que:

—	l'attitude coopérative/non-coopérative de la personne concernée,

—	la durée du séjour factuel de la personne concernée dans l'État membre,

—	les efforts d'intégration consentis par la personne concernée,

—	la conduite personnelle de la personne concernée,

—	les liens familiaux,

—	les considérations humanitaires,

—	la probabilité du retour dans un avenir proche,

—	la nécessité d'éviter de récompenser l'irrégularité,

—	l'impact des mesures de régularisation sur le modèle migratoire des candidats à l'immigration (en situation irrégulière),

—	la probabilité de mouvements secondaires dans l'espace Schengen.

14. PLACEMENT EN RÉTENTION

Les garanties procédurales énumérées aux articles 12 (forme et traduction) et 13 (recours effectif et aide juridique gratuite) de la directive «retour» sont des manifestations expresses des droits fondamentaux à une bonne administration, d'être entendu, à un recours effectif et à accéder à un tribunal impartial, faisant partie intégrante de l'ordre juridique de l'Union européenne. Le respect de ces droits est par conséquent requis également en ce qui concerne les décisions en matière de rétention.

En plus de ces exigences générales, l'article 15 de la directive «retour» établit certaines exigences spécifiquement applicables aux décisions en matière de rétention.

14.1. Circonstances justifiant la rétention

Base juridique: directive «retour» — article 15, paragraphe 1

À moins que d'autres mesures suffisantes, mais moins coercitives, puissent être appliquées efficacement dans un cas particulier, les États membres peuvent uniquement placer en rétention le ressortissant d'un pays tiers qui fait l'objet de procédures de retour afin de préparer le retour et/ou de procéder à l'éloignement, en particulier lorsque:

a)	il existe un risque de fuite, ou

b)	le ressortissant concerné d'un pays tiers évite ou empêche la préparation du retour ou de la procédure d'éloignement.

Toute rétention est aussi brève que possible et n'est maintenue qu'aussi longtemps que le dispositif d'éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise.

L'imposition de la rétention à des fins d'éloignement empiète gravement sur le droit fondamental de la liberté des personnes et est par conséquent soumise à des limitations strictes.

Obligation d'imposer la rétention uniquement en tant que mesure de dernier ressort: L'article 8, paragraphe 1 de la directive «retour» fait obligation aux États membres de prendre «toutes les mesures nécessaires» pour assurer l'exécution des décisions de retour. La possibilité d'imposer la rétention est une des mesures possibles pouvant être utilisée par les États membres en tant que mesure de dernier ressort. Dans ce contexte, la CJUE a expressément souligné dans son arrêt dans l'affaire El Dridi, C-61/11, (point 41), que la directive «retour» prévoit «une gradation des mesures à prendre en vue de l'exécution de la décision de retour, gradation allant de la mesure qui laisse le plus de liberté à l'intéressé, à savoir l'octroi d'un délai pour son départ volontaire, à des mesures qui restreignent le plus celle-ci, à savoir la rétention dans un centre spécialisé».

L'obligation pour les États membres de recourir à la rétention n'existe donc que dans les situations dans lesquelles la rétention est la seule manière d'assurer la préparation du processus de retour et l'exécution de la mesure d'éloignement (nécessité de la rétention). Toute rétention doit être fondée sur une évaluation individuelle, être aussi brève que possible et n'être maintenue qu'aussi longtemps que le dispositif d'éloignement est en cours et exécuté avec toute la diligence requise (proportionnalité de la rétention).

Motifs de la rétention: le seul objectif légitime de la rétention en vertu de la directive «retour» est de préparer le retour et/ou d'exécuter le processus d'éloignement, en particulier lorsqu'il y a 1) un risque de fuite ou; 2) lorsque la personne faisant l'objet d'une mesure de retour tente d'éviter ou d'entraver la préparation du retour ou de l'éloignement. Lorsque ces motifs de rétention existent et qu'il n'est pas possible d'appliquer des mesures moins coercitives de manière efficace dans un cas spécifique (dernier recours), les États membres peuvent et doivent faire usage de la rétention pour la durée nécessaire afin de garantir que les procédures de retour peuvent être exécutées avec succès, dans le respect des dispositions de l'article 8 de la directive «retour».

Même si la formulation de la directive «retour» précise qu'il s'agit d'une liste indicative («en particulier»), ces deux cas concrets couvrent les principaux scénarios rencontrés en pratique qui justifient une rétention afin de préparer et d'organiser le retour et d'exécuter la mesure d'éloignement. L'existence d'un motif de rétention spécifique — et la non-disponibilité de mesures moins coercitives efficaces et suffisantes — doit être évaluée dans chaque cas. Un refus d'entrée à la frontière, l'existence d'un signalement SIS pour un refus d'entrée, l'absence de documentation, l'absence de résidence, l'absence de coopération et d'autres indications/critères pertinents doivent être pris en compte au moment d'évaluer s'il existe un risque de fuite (voir point 1.6) pouvant justifier la nécessité de placer la personne en rétention.

Pas de rétention pour des raisons d'ordre public: la possibilité de maintenir ou de prolonger la rétention pour des raisons d'ordre public n'est pas couverte par le texte de la directive «retour» et les États membres ne sont pas autorisés à utiliser la rétention à des fins d'éloignement sous la forme d'une «peine d'emprisonnement légère». L'objectif principal de la rétention à des fins d'éloignement est d'assurer que les personnes visées par une mesure de retour ne compromettent pas l'exécution de l'obligation de retour par la fuite. L'objectif de l'article 15 n'est pas de protéger la société des personnes pouvant constituer un danger pour l'ordre public ou la sécurité. L'objectif légitime consistant à protéger la société doit être pris en charge par d'autres textes de loi, en particulier le droit pénal, le droit administratif et la législation couvrant la limitation des séjours réguliers pour des raisons d'ordre public. À cet égard, la CJUE a déclaré dans son arrêt dans l'affaire Kadzoev (74) C-357/09 (points 70): «La possibilité de placer une personne en rétention pour des raisons d'ordre public et de sécurité publique ne saurait trouver son fondement dans la directive 2008/115/CE. Dès lors, aucune des circonstances évoquées par la juridiction de renvoi (comportement agressif; pas de moyens de subsistance; pas de logement) ne saurait constituer en soi un motif de rétention en vertu des dispositions de cette directive». Le comportement passé d'une personne constituant une menace à l'ordre public et à la sécurité publique (par exemple non-respect du droit administratif dans d'autres domaines que la législation en matière d'immigration ou violations du droit pénal) peut, cependant, être pris en compte au moment d'évaluer l'existence d'un risque de fuite (voir point 1.6). Si le comportement de la personne concernée par le passé permet de conclure qu'elle ne se conformera probablement pas à la loi et évitera le retour, cela peut justifier une décision établissant l'existence d'un risque de fuite.

Obligation de prévoir des alternatives à la rétention: l'article 15, paragraphe 1, doit être interprété en ce sens qu'il exige que chaque État membre prévoie des alternatives à la rétention dans sa législation nationale; cela est également conforme à la formulation du considérant 16 de la directive («[…] si l'application de mesures moins coercitives ne suffirait pas»). Dans son arrêt dans l'affaire El Dridi, C-61/11 (point 39), la CJUE a confirmé que: «[…] il découle du seizième considérant de ladite directive ainsi que du libellé de son article 15, paragraphe 1, que les États membres doivent procéder à l'éloignement au moyen des mesures les moins coercitives possible. Ce n'est que dans l'hypothèse où l'exécution de la décision de retour sous forme d'éloignement risque, au regard d'une appréciation de chaque situation spécifique, d'être compromise par le comportement de l'intéressé que ces États peuvent procéder à la privation de liberté de ce dernier au moyen d'une rétention». Cela ne signifie toutefois pas que l'imposition d'une mesure moins coercitive au ressortissant de pays tiers constitue une condition préalable à la rétention.

L'article 15, paragraphe 1 de la directive «retour» exige que les mesures moins coercitives soient «suffisantes» et qu'il soit possible de les appliquer «efficacement» au ressortissant de pays tiers concerné. Cela implique que, pour respecter l'obligation de prévoir des alternatives efficaces à la rétention, les États membres doivent prévoir dans leur législation nationale des alternatives à la rétention pouvant atteindre les mêmes objectifs que la rétention (c.-à-d. prévenir la fuite, empêcher le ressortissant de pays tiers d'éviter ou d'entraver le retour), tout en utilisant des moyens moins intrusifs pour le droit à la liberté des personnes. Les autorités nationales chargées de prendre les décisions liées à la rétention et aux alternatives à la rétention doivent évaluer si ces mesures moins coercitives seraient suffisantes et efficaces dans chaque cas individuel.

Les alternatives à la rétention peuvent par exemple inclure des restrictions à la résidence, des maisons ouvertes aux familles, le soutien d'un travailleur social, un rapport régulier, la confiscation des documents d'identité/voyage, une caution et la surveillance électronique. Le HCR fournit des exemples concrets de bonnes pratiques (75) concernant les alternatives à la rétention.

Avantages et risques — alternatives à la rétention

Les avantages des alternatives à la rétention peuvent engendrer des taux de retour plus élevés (y compris le départ volontaire), une meilleure coopération avec les personnes concernées par une mesure de retour pour obtenir la documentation nécessaire, des avantages financiers (moins de coûts pour l'État) et moins de coûts humains (en évitant l'épreuve de la rétention).

Parmi les risques citons une probabilité plus élevée de fuite, la création possible de facteurs d'attraction (les centres de rétention alternatifs tels que les unités familiales peuvent être perçus comme attractifs par les migrants irréguliers potentiels) et des tensions sociales possibles dans le voisinage des centres ouverts.

Recommandation: le défi consiste à trouver des solutions intelligentes alliant comme il se doit récompenses et facteurs dissuasifs. L'absence complète de facteurs dissuasifs peut générer des taux d'éloignement insuffisants. Par ailleurs, un système trop répressif avec une rétention systématique peut également être inefficace, puisque la personne visée par une mesure de retour est peu encouragée à coopérer dans le cadre de la procédure de retour. Les États membres doivent développer et utiliser une large gamme d'alternatives pour faire face à la situation de différentes catégories de ressortissants de pays tiers. Un coaching individuel sur mesure, habilitant la personne concernée à prendre en main son retour, un engagement rapide et une gestion globale des cas centrée sur la résolution se sont avérés fructueux. Il convient d'offrir un coaching horizontal systématique à toutes les personnes visées par une mesure de retour, avec des conseils sur les possibilités de séjour régulier/asile ainsi que sur le retour volontaire/forcé à un stade précoce (et pas seulement lorsque la décision d'éloignement forcé est prise).

Précision supplémentaire:

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Faire l'objet de procédures de retour: l'exigence formelle de «faire l'objet de procédures de retour» à l'article 15, paragraphe 1 de la directive «retour» n'est pas synonyme de «faire l'objet d'une décision de retour». La rétention peut déjà avoir été imposée — si toutes les conditions de l'article 15 sont respectées — avant l'adoption de la décision de retour formelle, par exemple pendant la préparation de la décision de retour et avant que la décision de retour n'ait été rendue.

Exemples concrets:

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Un ressortissant d'un pays tiers en séjour irrégulier peut cacher (ne pas divulguer) son identité en vue d'éviter l'éloignement. Est-il légitime de maintenir la rétention dans ces circonstances, afin d'exercer une pression sur le ressortissant d'un pays tiers pour que celui-ci coopère et rende son éloignement possible? — Ce type de rétention est couvert par l'article 15, paragraphe 1, point b) de la directive «retour», qui mentionne expressément le fait d'«évite[r] ou empêche[r] […] la procédure d'éloignement» comme motif de détention. L'article 15, paragraphe 6, point a) cite le «manque de coopération» comme un des deux cas pouvant justifier une prolongation de la période de détention pour douze mois supplémentaires et l'objectif général et la finalité de ce type de rétention (« Beugehaft » ou « Durchsetzungshaft ») est l'éloignement et pas la pénalisation. Toute rétention aux fins de l'éloignement doit respecter l'article 15, paragraphe 4 de la directive «retour»: «Lorsqu'il apparaît qu'il n'existe plus de perspective raisonnable d'éloignement pour des considérations d'ordre juridique ou autres ou que les conditions énoncées au paragraphe 1 ne sont plus réunies, la rétention ne se justifie plus et la personne concernée est immédiatement remise en liberté». Ceci implique que dans les cas où il apparaît clairement qu'il n'y a plus de perspectives raisonnables d'éloignement, il convient de mettre fin à la rétention, par exemple lorsqu'il est évident que les documents devant être délivrés par un pays tiers arriveront trop tard ou ne seront pas du tout délivrés, même si la personne en rétention se montre coopérative.

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Est-il possible de maintenir la rétention si une personne faisant l'objet d'une mesure de retour soumet une demande d'asile? — Réponse fournie par la CJUE dans l'affaire Arslan (76), C-534/11 (points 49 et 63): «l'article 2, paragraphe 1, de la directive 2008/115/CE, […] n'est pas applicable à un ressortissant de pays tiers qui a introduit une demande de protection internationale, au sens de la directive 2005/85, et ce pendant la période courant de l'introduction de ladite demande jusqu'à l'adoption de la décision de premier ressort statuant sur cette demande ou, le cas échéant, jusqu'à l'issue du recours qui aurait été introduit contre ladite décision. […] les directives 2003/9/CE et 2005/85/CE ne s'opposent pas à ce que le ressortissant d'un pays tiers, qui a introduit une demande de protection internationale au sens de la directive 2005/85 après avoir été placé en rétention en vertu de l'article 15 de la directive 2008/115/CE, soit maintenu en rétention sur la base d'une disposition du droit national lorsqu'il apparaît, à la suite d'une appréciation au cas par cas de l'ensemble des circonstances pertinentes, que cette demande a été introduite dans le seul but de retarder ou de compromettre l'exécution de la décision deretour et qu'il est objectivement nécessaire de maintenir la mesure de rétention pour éviter que l'intéressé se soustraie définitivement à son retour». NB: la référence susmentionnée au «droit national» a trait aux règles nationales en matière de rétention liée à l'asile, transposant, le cas échéant, les exigences liées à la détention contenues dans l'acquis communautaire en matière d'asile.

14.2. Forme et contrôle de la rétention

Base juridique: directive «retour» — article 15, paragraphe 2

La rétention est ordonnée par les autorités administratives ou judiciaires.

La rétention est ordonnée par écrit, en indiquant les motifs de fait et de droit.

Si la rétention a été ordonnée par des autorités administratives, les États membres:

a)	soit prévoient qu'un contrôle juridictionnel accéléré de la légalité de la rétention doit avoir lieu le plus rapidement possible à compter du début de la rétention,

b)

soit accordent au ressortissant concerné d'un pays tiers le droit d'engager une procédure par laquelle la légalité de la rétention fait l'objet d'un contrôle juridictionnel accéléré qui doit avoir lieu le plus rapidement possible à compter du lancement de la procédure en question. Dans ce cas, les États membres informent immédiatement le ressortissant concerné d'un pays tiers de la possibilité d'engager cette procédure.

Le ressortissant concerné d'un pays tiers est immédiatement remis en liberté si la rétention n'est pas légale.

Les autorités judiciaires peuvent comprendre des juges mais ne sont pas nécessairement composées de juges. Conformément à la jurisprudence pertinente de la Cour européenne des droits de l'homme, elles doivent être indépendantes, impartiales et offrir des garanties judiciaires d'une procédure contradictoire.

Portée du contrôle juridictionnel: le contrôle doit aborder tous les aspects expressément mentionnés à l'article 15 de la directive «retour», en tenant compte à la fois des questions de droit (par exemple, légalité de la procédure de détention et de la décision de rétention d'un point de vue procédural/juridique) et des questions de faits (par exemple, la situation personnelle de la personne détenue, les liens familiaux dans le pays, les garanties de départ du territoire, la perspective raisonnable d'éloignement).

Durée maximal