Décision N° 2/2023 du comité d'association UE-Ukraine dans sa configuration Commerce du 30 novembre 2023 relative à l'évaluation positive de la mise en œuvre de la phase 1 selon les dispositions de l'annexe XXI-A relative au chapitre 8 de l'accord d'association entre l'Union européenne et la Communauté européenne de l'énergie atomique et leurs États membres, d'une part, et l'Ukraine, d'autre part [2024/193]

ANNEXE

Conformément à l'annexe XXI-A, les exigences suivantes doivent être satisfaites pour la mise en œuvre de la phase 1:

Exigence 1) a)

En ce qui concerne l'exigence 1) a), l'article 150, paragraphe 2, de l'accord dispose que "[d]ans le contexte des réformes institutionnelles, l'Ukraine désigne en particulier:

L'obligation prévue à l'article 150, paragraphe 2, point a), de l'accord est remplie par la loi ukrainienne n° 114-IX relative à des modifications de la législation ukrainienne sur les marchés publics et de certains autres actes législatifs ukrainiens portant amélioration des procédures de passation des marchés publics ("loi sur les marchés publics"), adoptée par le Parlement ukrainien le 19 septembre 2019, et modifiant la loi ukrainienne n° 922-VIII du 25 décembre 2015 relative aux marchés publics.

L'organe exécutif central chargé de garantir l'existence et la mise en œuvre d'une politique cohérente dans tous les domaines liés aux marchés publics est l'"organisme habilité".

L'article 7 de la loi sur les marchés publics définit l'organisme habilité qui est responsable de la réglementation et de la mise en œuvre de la politique de l'État en matière de marchés publics dans le cadre des compétences qui lui sont conférées par la loi sur les marchés publics.

L'article 9 de la loi sur les marchés publics énonce les principales fonctions de l'organisme habilité, à savoir:

Le rôle de l'organisme habilité est assuré par le ministère ukrainien de l'économie, en particulier par le département des marchés publics et de la politique de la concurrence. La structure, les responsabilités et les missions détaillées du département des marchés publics et de la politique de la concurrence figurent dans les règlements relatifs au département des marchés publics et de la politique de concurrence.

En ce qui concerne l'exigence prévue à l'article 150, paragraphe 2, point b), de l'accord, conformément à la modification de la loi spéciale n° 1219-IX du 5 février 2021 sur le comité antimonopole de l'Ukraine (ci-après dénommés respectivement "CAMU" et "loi sur le CAMU"), le CAMU, en tant qu'autorité d'examen des plaintes, établit une ou plusieurs commissions (ci-après dénommée "commission") chargées d'examiner les plaintes pour violation de la législation sur les marchés publics et exerce d'autres pouvoirs prévus par la loi sur les marchés publics, par la loi ukrainienne n° 2210-III du 11 janvier 2001 sur la protection de la concurrence économique, telle que révisée, et par la loi sur le CAMU.

Le CAMU est un organisme public doté d'un statut spécial. Il s'agit d'une autorité indépendante contrôlée par le président ukrainien et responsable devant la Verkhovna Rada ukrainienne. Cette indépendance est garantie au niveau législatif par les dispositions pertinentes de la loi ukrainienne "relative aux marchés publics" et de la loi sur le CAMU.

Chaque commission devrait être composée de trois personnes habilitées à examiner les plaintes pour violation de la législation sur les marchés publics.

Le 1er avril 2021, le CAMU a adopté le règlement n° 9-рп relatif à l'approbation de la procédure de sélection par concours et de nomination aux postes de commissaires chargés de l'examen des plaintes pour violation de la législation sur les marchés publics, en vertu duquel les commissaires chargés de l'examen des plaintes pour violation de la législation sur les marchés publics (ci-après dénommés "commissaires") doivent être nommés par le président du CAMU. Conformément à la loi sur le CAMU, chaque commissaire est nommé pour un mandat de sept ans, mais ne peut effectuer plus de deux mandats consécutifs.

Les commissaires sont soumis aux exigences et restrictions établies par la législation dans le domaine de la prévention de la corruption, et la loi ukrainienne n° 889-VIII du 10 décembre 2015 sur la fonction publique, telle que révisée, ne s'applique pas. Les commissaires ne font pas partie et ne sont pas sous l'autorité du gouvernement, de l'organe législatif ou du président de l'Ukraine. Conformément à l'article 6-1 de la loi sur le CAMU, lorsque le commissaire a un lien avec la personne faisant l'objet du recours ou le pouvoir adjudicateur, il ne peut pas participer à l'examen de la plainte en question ni à la prise de décision y relative; il est alors remplacé, pendant le temps que durent l'examen et la prise de décision concernant cette plainte, par un autre commissaire, désigné par le président du CAMU. Une autre possibilité est le transfert de la plainte à une autre commission.

Les commissaires sont nommés par le président du CAMU après avoir passé avec succès une inspection spéciale prévue par la loi ukrainienne n° 1700-VII du 14 octobre 2014 sur la prévention de la corruption, telle que révisée.

Les décisions de la commission sont adoptées au nom du CAMU et sont contraignantes.

Les décisions du CAMU peuvent faire l'objet d'un recours dans un délai de 30 jours à compter de la date de leur publication dans le système de passation électronique de marchés.

Conformément aux dispositions finales et transitoires de la loi n° 1530-IХ du 3 juin 2021 modifiant la loi relative aux marchés publics et d'autres lois ukrainiennes en vue d'améliorer le fonctionnement du système et les recours en matière de marchés publics, les nouvelles dispositions relatives à l'exercice des pouvoirs du CAMU concernant l'examen des plaintes pour violation de la législation sur les marchés publics et au fonctionnement de la ou des commissions devraient prennent effet le jour de la constitution de la ou des commissions en question.

En raison de l'éclatement de la guerre d'agression menée par la Russie contre l'Ukraine depuis le 24 février 2022, le CAMU a temporairement cessé d'examiner les plaintes pour violation de la législation sur les marchés publics. L'organisme de recours a été pleinement rétabli en avril 2022.

Le 13 février 2023, une procédure de recrutement pour des postes vacants de commissaires a été annoncée par l'ordonnance n° 79-ВК du président du CAMU; cette procédure est en cours, compte tenu des exigences applicables à la procédure de sélection par concours et de nomination aux postes de commissaires chargés de l'examen des plaintes pour violation de la législation sur les marchés publics.

Exigence 1) b)

En ce qui concerne l'exigence 1) b), et selon l'article 151 de l'accord, les parties respectent un ensemble de normes fondamentales en matière de passation des marchés conformément aux paragraphes 2 à 15 dudit article, qui concernent la publication, l'attribution des marchés et la protection juridictionnelle. Lesdites normes fondamentales s'inspirent directement des règles et principes énoncés dans l'acquis de l'Union en matière de marchés publics, en ce compris les principes de non-discrimination, d'égalité de traitement, de transparence et de proportionnalité.

En vertu de la loi sur les marchés publics, les procédures de passation des marchés publics en Ukraine sont menées conformément aux principes suivants:

La loi sur les marchés publics prévoit que les soumissionnaires nationaux et étrangers, indépendamment de leur structure de propriété et de leur structure juridique commerciale, participent aux procédures de passation des marchés dans les mêmes conditions.

La modification de la loi sur les marchés publics par la loi n° 1977-IX portant modification de la loi ukrainienne relative aux marchés publics en vue d'établir les conditions préalables au développement durable et à la modernisation de l'industrie nationale, adoptée le 16 décembre 2021, a introduit des obligations temporaires en matière de contenu en produits nationaux en ce qui concerne les matières premières, les matériaux, les assemblages, les unités, les pièces, les composants (pièces et produits), les travaux, les services et d'autres éléments, à partir de 2022 et pour une période de 10 ans. Ces exigences ne s'appliquent pas aux marchés publics qui relèvent des dispositions de la loi ukrainienne n° 1029-VIII du 16 mars 2016 sur l'adhésion de l'Ukraine à l'accord sur les marchés publics, ainsi que des dispositions en matière de marchés publics des autres traités internationaux de l'Ukraine approuvés par la Verkhovna Rada ukrainienne. Ces obligations en matière de contenu en produits nationaux ne s'appliquent donc pas aux offres soumises par les opérateurs économiques de l'Union européenne "– qu'ils soient établis ou non en Ukraine –" ou relatives à des produits, services ou travaux originaires de l'Union européenne.

Depuis le 1er août 2016, la plupart des procédures de passation de marchés en Ukraine sont exclusivement effectuées au moyen du système de passation électronique de marchés publics Prozorro. Toutes les informations sur les marchés publics, y compris les documents d'appel d'offres contenant les exigences relatives à l'objet du marché et aux soumissionnaires, sont publiées dans le système de passation électronique de marchés publics.

L'objet du marché est défini par l'outil national de classification, le "vocabulaire commun pour les marchés publics" DK 021:2015 (CPV), qui est adapté au vocabulaire commun pour les marchés publics de l'UE. Le CPV vise à normaliser la description de l'objet du marché public afin d'assurer une plus grande transparence et un environnement concurrentiel efficace.

Les délais de manifestation d'intérêt et de soumission des offres sont énoncés dans la loi sur les marchés publics et varient en fonction de la procédure de passation de marchés:

Les seuils susmentionnés sont de 133 000 EUR pour les biens et services et de 5 150 000 EUR pour les travaux. Si la valeur estimée du marché dépasse les seuils, l'annonce de la procédure de passation de marché doit également être publiée dans le système de passation électronique de marchés en anglais.

La loi sur les marchés publics exige que les marchés publics soient attribués de manière transparente, conformément à des critères et à des règles annoncés à l'avance. Les informations sur le soumissionnaire retenu sont affichées dans le système de passation électronique de marchés. Les soumissionnaires non retenus peuvent demander au pouvoir adjudicateur, via le système de passation électronique de marchés, de fournir des informations sur l'offre soumise par l'attributaire, y compris sur ses avantages par rapport à leur propre offre, et le pouvoir adjudicateur est tenu de répondre à cette demande dans un délai de cinq jours.

À la suite de la guerre d'agression de la Russie contre l'Ukraine, en vertu de la loi martiale en vigueur en Ukraine et pour la durée de celle-ci, des exceptions temporaires à la législation sur les marchés publics ont été introduites par voie de résolutions, y compris en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics, les exigences fixées pour les soumissionnaires et les marchés dans le domaine de la défense. L'évaluation de la mise en œuvre de la phase 1 selon les dispositions de l'annexe XXI-A est basée sur l'engagement pris par l'Ukraine de retirer les exceptions temporaires à la législation sur les marchés publics dans un délai de 90 jours à compter de la date de cessation ou d'annulation du régime juridique de la loi martiale en Ukraine.

Exigence 2)

Conformément à la seconde exigence de la phase 1, telle qu'elle est décrite à l'annexe XXI-A, une feuille de route conforme à la description faite à l'article 152 de l'accord doit être approuvée. L'article 152, paragraphe 1, de l'accord dispose que, avant de commencer le processus de rapprochement progressif, l'Ukraine doit présenter au comité d'association dans sa configuration "Commerce" une feuille de route détaillée concernant la mise en œuvre du chapitre 8 du titre IV de l'accord, qui indique les délais et étapes à respecter. Cette feuille de route qui, aux termes de l'accord, doit respecter les différentes phases et délais définis à l'annexe XXI-A, doit comprendre l'ensemble des réformes nécessaires aux fins du rapprochement de la législation avec l'acquis de l'Union et du renforcement des capacités institutionnelles.

Le 24 février 2016, le Cabinet des ministres de l'Ukraine a adopté, par la résolution n° 175-p, la stratégie de réforme du système des marchés publics (feuille de route). Par décision n° 1/2018 du 14 mai 2018, le comité d'association dans sa configuration "Commerce" a rendu un avis favorable sur la feuille de route globale concernant la mise en œuvre du chapitre 8.