2013/154/UE: Décision d’exécution de la Commission du 22 mars 2013 exemptant certains services du secteur postal en Hongrie de l’application de la directive 2004/17/CE du Parlement européen et du Conseil portant coordination des procédures de passation des marchés dans les secteurs de l’eau, de l’énergie, des transports et des services postaux [notifiée sous le numéro C(2013) 1568] Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE

(1)

Le 3 octobre 2012, Magyar Posta Zrt. a transmis à la Commission, par courrier électronique, une demande en application de l’article 30, paragraphe 5, de la directive 2004/17/CE. Conformément à l’article 30, paragraphe 5, premier alinéa, la Commission en a informé les autorités hongroises par lettre en date du 19 octobre 2012. La Commission a demandé des informations complémentaires aux autorités hongroises par message électronique en date du 22 novembre 2012, à l’autorité réglementaire nationale concernée (2) par message électronique en date du 7 janvier 2013, et au demandeur par messages électroniques en date du 12 novembre 2012 et du 7 janvier 2013. Des informations complémentaires ont été transmises par les autorités hongroises par message électronique en date du 13 janvier 2013, par l’autorité réglementaire nationale le 21 janvier 2013 et par le demandeur les 20 novembre 2012 et 15 janvier 2013 respectivement.

(2)

La demande présentée par Magyar Posta concerne certains services postaux ainsi que d’autres services fournis par Magyar Posta sur le territoire hongrois. Les services concernés sont décrits dans la demande comme suit:

(3)

Magyar Posta fournit les services ci-dessus, à l’exception des services de logistique contractuelle et, dans une certaine mesure, des services intérieurs de palettes, dans le secteur dit de messagerie, express et colis (MEC) en Hongrie. Le secteur MEC est un segment du marché du transport de marchandises et du marché postal, dans lequel sont fournis des services à délais garantis, c’est-à-dire que le prestataire de service s’engage envers l’expéditeur à livrer l’envoi dans un intervalle de temps précis ou à un moment précis dans le temps.

(4)

L’article 30 de la directive 2004/17/CE dispose que les marchés destinés à permettre la prestation d’une activité relevant du champ d’application de la directive ne sont pas soumis aux dispositions de cette directive si, dans l’État membre où l’activité est exercée, elle est directement exposée à la concurrence sur des marchés dont l’accès n’est pas limité. L’exposition directe à la concurrence est évaluée en fonction de critères objectifs compte tenu des caractéristiques spécifiques du secteur concerné. L’accès au marché est réputé non limité si l’État membre a mis en œuvre et appliqué les dispositions pertinentes de la législation de l’Union européenne concernant l’ouverture totale ou partielle du secteur en cause. La législation en question est citée à l’annexe XI de la directive 2004/17/CE qui, en ce qui concerne le secteur postal, renvoie à la directive 97/67/CE.

(5)

La demande concerne des services postaux tels que les services intérieurs de colis ordinaires pour les particuliers, les services intérieurs de colis ordinaires pour les entreprises, les services intérieurs de colis express, les services intérieurs de colis par messagerie et aussi des services autres que postaux, notamment les services dénommés services intérieurs de palettes et de logistique contractuelle.

(6)

La Hongrie a mis en œuvre et appliqué la directive 97/67/CE, modifiée par la directive 2002/39/CE et par la directive 2008/6/CE, en recourant à la possibilité, prévue à l’article 3, paragraphe 1, de la dernière directive, de réserver jusqu’au 31 décembre 2012 certains envois de correspondance (3) au prestataire de service universel désigné, à savoir Magyar Posta (4). Aucun des services concernés par la présente demande n’était réservé à la date de la demande. Étant donné que la Hongrie a atteint le degré d’ouverture du marché prévu par la législation citée à l’annexe XI de la directive 2004/17/CE, l’entrée sur le marché doit être considérée comme étant non limitée conformément à l’article 30, paragraphe 3, premier alinéa, de cette directive. L’exposition directe à la concurrence sur un marché donné doit être évaluée en fonction de différents critères dont aucun n’est déterminant en soi.

(7)

Eu égard aux marchés concernés par la présente décision, la part de marché des principaux acteurs sur un marché donné constitue un critère à prendre en considération, le degré de concentration de ces marchés en étant un autre. Les diverses activités concernées par la présente décision étant exercées dans des conditions différentes, l’examen de la situation concurrentielle doit tenir compte de la situation de chaque marché.

(8)

La présente décision est sans préjudice de l’application des règles de concurrence. En particulier, les critères et la méthodologie utilisés pour évaluer l’exposition directe à la concurrence en vertu de l’article 30 de la directive 2004/17/CE ne sont pas nécessairement les mêmes que ceux utilisés pour effectuer une évaluation en vertu de l’article 101 ou 102 du TFUE, ou du règlement (CE) no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises («le règlement CE sur les concentrations») (5).

(9)

La Commission a établi, dans de précédentes décisions prises en vertu du règlement sur les concentrations (6), que le marché des services de livraison de colis peut être segmenté comme suit:

(10)

Du point de vue du demandeur, les marchés de produits en cause concernant les services de livraison de colis sont ceux énumérés au considérant 2 ci-dessus. Cette approche est généralement conforme à la pratique antérieure de la Commission. Toutefois, le demandeur a analysé le marché B2X intérieur comme un tout (c’est-à-dire sans distinguer les segments B2B et B2C), ce qui peut ne pas être pleinement conforme à la pratique antérieure de la Commission (9).

(11)

Le demandeur avance que Magyar Posta ne fait pas de différence entre les services B2B et B2C dans les tarifs proposés et ne distingue pas les services en fonction des catégories de destinataires. Cet argument est également mis en avant par les autorités hongroises (10) qui signalent en outre que, d’après les informations disponibles sur les sites web des principaux concurrents de Magyar Posta à propos des colis ordinaires B2X, il n’est pas fait de distinction dans les tarifs publiés selon que les destinataires sont des particuliers ou des entreprises.

(12)

De précédentes décisions (11), adoptées conformément à l’article 30 de la directive 2004/17/CE, concernant les colis postaux faisaient une distinction entre les colis ordinaires B2B et B2C. Cependant, l’analyse de marché a donné le même résultat dans les deux cas, ce qui peut être considéré comme une indication du fait que la définition du marché de produits aurait pu rester ouverte.

(13)

De plus, il ressort des informations fournies par l’autorité réglementaire nationale (12) que, dans les deux scénarios (deux marchés distincts pour les colis ordinaires B2B et B2C, ou un marché unique pour les colis ordinaires B2X), le résultat de l’appréciation de la situation concurrentielle serait le même.

(14)

Sur la base des informations figurant aux considérants 9 à 13, aux fins de l’appréciation en vertu de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, on peut considérer que le marché de produits en cause est le marché B2X, encore que sa définition précise puisse rester ouverte car l’analyse, qu’elle repose sur une définition stricte ou plus large, donne le même résultat.

(15)

Dans de précédentes décisions adoptées conformément à l’article 30 de la directive 2004/17/CE (13), la Commission a considéré les services de colis express et par messagerie comme un seul marché de produits. Le demandeur suppose que les services de colis express et par messagerie font partie de marchés différents. Aux fins de l’appréciation en vertu de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, on peut considérer que les marchés de produits en cause sont les services de colis express et les services de colis par messagerie, encore que la définition précise puisse rester ouverte car l’analyse, qu’elle repose sur une définition stricte ou plus large, donne le même résultat.

(16)

Les services intérieurs de palettes font partie de ce que l’on appelle le marché des services de transit, qui a également été analysé dans de précédentes décisions adoptées en vertu du règlement sur les concentrations. Dans de précédentes affaires, les services de transit ont été définis (14) comme «l’organisation du transport d’articles […] pour le compte de clients, selon leurs besoins». Même si, dans de précédentes affaires, il a été envisagé des délimitations supplémentaires des marchés de produits [c’est-à-dire entre services de transit intérieurs et internationaux (15) ou entre différents modes de transport (16)], en ce qui concerne la présente position, comme la définition du marché n’a pas d’incidence majeure sur le résultat de l’évaluation en vertu de l’article 30 de la directive 2004/17/CE, aucune délimitation supplémentaire du marché ne sera envisagée aux fins de la présente appréciation.

(17)

Dans de précédentes décisions (17) adoptées en vertu du règlement sur les concentrations, la logistique contractuelle a été définie comme le processus, dans la chaîne d’approvisionnement, qui consiste à planifier, assurer et contrôler, de façon efficace et performante, la circulation et le stockage des marchandises, services et informations connexes, du point d’origine au point de consommation, afin de répondre aux besoins du client. La Commission a analysé d’éventuelles distinctions supplémentaires (18) (c’est-à-dire entre services intérieurs et transfrontaliers, en fonction du type de marchandises manutentionnées ou d’entreprises servies, ou entre grands prestataires logistiques et prestataires de services de logistique contractuelle traditionnels) mais, finalement, le champ d’application précis de la définition du marché de produits a été laissé ouvert (19). Le demandeur est sur la même position que la Commission. Comme rien n’indique qu’il faille une distinction supplémentaire dans le cas présent, aux fins de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, le marché de produits est défini comme celui de la logistique contractuelle.

(18)

En conclusion, compte dûment tenu de ce qui précède, aux fins de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, les marchés de produits en cause sont ceux énumérés au considérant 2.

(19)

Dans sa pratique (20), la Commission a considéré que les marchés des services intérieurs de livraison de colis et les segments de ces marchés ont une dimension nationale. Cette segmentation se justifie principalement par le fait que de tels services sont fournis au niveau national. La position du demandeur est conforme à la pratique de la Commission.

(20)

Comme rien n’indique une plus grande ou une plus petite dimension géographique dans le cas présent, afin d’évaluer si les conditions posées à l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE sont remplies, et sans préjudice du droit de la concurrence, le marché géographique en cause est considéré comme étant le territoire de la Hongrie.

(21)

En ce qui concerne les services intérieurs de palettes et la logistique contractuelle, le demandeur considère que les marchés ont une dimension nationale. Comme les services faisant l’objet de la demande sont des services intérieurs et Magyar Posta opère uniquement sur le marché hongrois, aux fins de la présente décision, le marché géographique en cause est considéré comme étant le territoire de la Hongrie.

(22)

Il convient de garder à l’esprit que la présente décision a pour objectif d’établir si les services visés par la demande sont soumis à un niveau de concurrence (sur les marchés dont l’accès n’est pas limité au sens de l’article 30 de la directive 2004/17/CE) susceptible de garantir que, même en l’absence de la discipline qu’imposent les règles détaillées de passation des marchés fixées par la directive 2004/17/CE, la passation de marchés pour les activités concernées dans le présent cas reposera sur des procédures transparentes et non discriminatoires et sur des critères permettant aux acheteurs de retenir la solution globalement la plus avantageuse sur le plan économique.

(23)

Dans ce contexte, il convient de rappeler que les marchés de produits définis ci-dessus se caractérisent généralement par un grand nombre d’opérateurs. Toutefois, d’après les informations disponibles (21), Magyar Posta est, parmi ces opérateurs, la seule entité adjudicatrice au sens de la directive 2004/17/CE. La passation de marchés des concurrents de Magyar Posta afin d’exercer les activités décrites ci-dessus n’est pas soumise aux dispositions de la directive 2004/17/CE. Par conséquent, aux fins de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, l’analyse de marché ne portera pas sur le degré général de concurrence sur un marché donné, mais visera à déterminer si les activités de Magyar Posta sont exposées à la concurrence sur les marchés dont l’accès n’est pas limité.

(24)

Il convient d’examiner séparément les services de colis ordinaires pour les particuliers, étant donné qu’ils répondent à des besoins différents (service postal universel) par rapport aux colis commerciaux, où les moyens techniques mis en œuvre pour la fourniture du service et les solutions opérationnelles employées diffèrent sensiblement. En ce qui concerne ces services, la position de Magyar Posta est très forte sur le marché dont elle détient une part, qui est restée relativement stable sur la période allant de 2008 à 2011, estimée à environ 80 % en volume. Son principal concurrent a une part de marché d’environ […], tandis que les autres acteurs principaux ont des parts de marché inférieures à […].

(25)

La Commission relève également que, malgré l’expansion continue de plusieurs réseaux concurrents, le réseau de Magyar Posta présente actuellement une différence de taille considérable par comparaison avec ses concurrents (22).

(26)

Il convient donc de conclure que la catégorie de services examinée ici n’est pas directement exposée à la concurrence en Hongrie. Cela est conforme à l’avis des autorités hongroises (23). Par conséquent, l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE ne s’applique pas aux contrats destinés à permettre la poursuite de ces activités en Hongrie.

(27)

En ce qui concerne les services de colis ordinaires B2X, d’après les informations disponibles (24), Magyar Posta avait une part de marché d’environ 35 % en volume en 2011 et arrivait deuxième derrière le leader qui détenait 40 % des parts de marché, tandis que le troisième concurrent en avait 15 %. Il convient de considérer ces facteurs comme indiquant une exposition directe de Magyar Posta à la concurrence pour les services de colis ordinaires B2X.

(28)

La part de Magyar Posta sur le marché des services intérieurs de colis express n’a cessé de diminuer sur la période allant de 2008 à 2011, passant d’environ 55 % en valeur (25) en 2008 à environ 41 % en valeur en 2011. La part de marché cumulée des deux principaux concurrents s’élevait à un peu plus de 22 % en valeur en 2008 et est passée à environ 30 % en valeur en 2011, soit près des trois quarts de la part de marché de Magyar Posta, niveau où ces concurrents pourraient exercer une pression concurrentielle notable sur Magyar Posta (26). Il convient donc de considérer ces facteurs comme indiquant une exposition directe à la concurrence.

(29)

D’après le demandeur, le marché des services de colis par messagerie n’est pas fortement concentré. Huit sociétés représentent 60-67 % en valeur du marché en cause. Celui-ci est dominé par trois sociétés, mais leur part de marché cumulée est restée inférieure à 50 % au cours des quatre dernières années.

(30)

La part de Magyar Posta sur le marché des services intérieurs de colis par messagerie était de 2 à 3 % en valeur au cours des quatre dernières années. Il convient donc de considérer ces facteurs comme indiquant une exposition directe de Magyar Posta à la concurrence.

(31)

Le marché des services intérieurs de palettes est le deuxième plus petit en taille dans le secteur MEC en Hongrie et, étant donné son importance marginale, le marché ne compte que quelques opérateurs permanents. La part de marché de Magyar Posta, en valeur, est passée de 67,6 % en 2008 à 38,7 % en 2010, puis est remontée à 56,7 % en 2011. Le premier concurrent n’a cessé d’accroître ses parts de marché entre 2008 et 2011. Les parts de marché cumulées des deuxième et troisième concurrents se situaient entre 20 % et 49 % de 2008 à 2011, niveau où ces concurrents pourraient exercer une pression concurrentielle notable sur Magyar Posta.

(32)

De plus, la demande de Magyar Posta concerne uniquement les services fournis dans le secteur MEC et les services de palettes sont également fournis par des entreprises hors du secteur MEC.

(33)

Il convient donc de considérer les facteurs énoncés dans les deux considérants ci-dessus comme indiquant une exposition directe de Magyar Posta à la concurrence. Cet avis est également partagé par les autorités hongroises (27).

(34)

La part de Magyar Posta sur ce segment de marché est inférieure à 1 %. Ce marché se caractérise par un grand nombre d’acteurs (28) et il est considéré comme très dynamique. Il convient donc de considérer ces facteurs comme indiquant une exposition directe à la concurrence.

(35)

Au vu des facteurs examinés dans les considérants 2 à 34, la condition d’exposition directe à la concurrence posée à l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE doit être considérée comme remplie en Hongrie en ce qui concerne les services suivants:

(36)

La condition d’accès non limité au marché étant réputée remplie, la directive 2004/17/CE ne doit pas s’appliquer lorsque des entités adjudicatrices attribuent des marchés destinés à permettre la prestation des services énumérés aux points a) à e) du considérant 35 en Hongrie, ni lorsqu’elles organisent des concours en vue de l’exercice d’une telle activité dans ce même pays.

(37)

La présente décision est fondée sur la situation juridique et factuelle d’octobre 2012 à janvier 2013, telle qu’elle ressort des informations transmises par Magyar Posta et les autorités hongroises. Elle pourra être révisée si, par suite de changements significatifs dans la situation juridique ou factuelle, les conditions d’applicabilité de l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE ne sont plus remplies,

(38)

Néanmoins, la condition d’exposition directe à la concurrence posée à l’article 30, paragraphe 1, de la directive 2004/17/CE doit être considérée comme non remplie sur le territoire de la Hongrie en ce qui concerne les services intérieurs de colis ordinaires pour les particuliers.

(39)

Comme les services intérieurs de colis ordinaires pour les particuliers sont toujours soumis aux dispositions de la directive 2004/17/CE, il est rappelé que les marchés publics concernant plusieurs activités doivent être traités conformément à l’article 9 de ladite directive. Cela signifie qu’une entité adjudicatrice qui prévoit d’attribuer un marché «mixte», c’est-à-dire un marché visant à permettre l’exercice à la fois d’activités exemptées de l’application de la directive 2004/17/CE et d’activités non exemptées, doit tenir compte des activités auxquelles ce marché est principalement destiné. S’agissant d’un marché mixte dont l’objet principal est de permettre la prestation de services intérieurs de colis ordinaires pour les particuliers, il y a lieu d’appliquer les dispositions de la directive 2004/17/CE. S’il est objectivement impossible de déterminer à quelle activité le marché est principalement destiné, il convient d’attribuer le marché conformément aux règles énoncées à l’article 9, paragraphes 2 et 3, de ladite directive.

(40)

Les mesures énoncées dans la présente décision sont conformes à l’avis du comité consultatif pour les marchés publics,