Décision (UE) 2017/501 de la Commission du 12 juin 2015 relative aux tarifs appliqués par Hidroelectrica de Roumanie à l'égard de S.C. ArcelorMittal Galati, S.C. Alro SA, S.C. Alpiq RomEnergie S.R.L., S.C. Alpiq RomIndustries S.R.L., S.C. Energy Financing Team Romania S.R.L. (EFT), S.C. Electrica S.A., S.C. Electromagnetica S.A., S.C. Energy Holding S.R.L., S.C. Euro-Pec S.A., S.C. Luxten Lighting Group S.A., S.C. Electrocarbon S.A. Slatina et S.C. ELSID Titu S.A. — SA.33623 (2012/C), SA.33624 (2012/C), SA.33451 (2012/C) et SA.33581 (2012/C) [notifiée sous le numéro C(2015) 3919] (Texte présentant de l'intérêt pour l'EEE. )

(1)

Le 28 janvier 2011 et le 2 août 2011, la Commission a reçu trois plaintes du fonds d'investissement S.C. FP Proprietatea S.A. (ci-après «FP» ou le «plaignant») concernant la vente d'électricité par S.C. Hidroelectrica S.A. (ci-après «Hidroelectrica») à plusieurs acheteurs à des prix présumés inférieurs au niveau du marché.

(2)

Le 25 avril 2012, la Commission a informé la Roumanie qu'elle avait décidé d'ouvrir la procédure prévue à l'article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l'Union européenne (5) (ci-après le «TFUE») au sujet de mesures présumées d'aide d'État par les décisions suivantes (ci-après collectivement les «décisions d'ouverture»):

(3)

Les décisions d'ouverture ont été publiées au Journal officiel de l'Union européenne (6). La Commission a invité les autorités roumaines et les parties intéressées à présenter leurs observations.

(4)

Le 23 juillet 2012, les autorités roumaines ont communiqué à la Commission leurs observations relatives aux décisions d'ouverture.

(5)

La Commission a reçu des observations de la part de onze (7) parties intéressées, à savoir:

(6)

Les autorités roumaines ont répondu aux observations des parties intéressées le 15 janvier 2013 dans l'affaire SA.33624 et le 24 mars 2013 dans les affaires SA.33451 et SA.33581.

(7)

La Commission a demandé de plus amples informations aux autorités roumaines:

(8)

Les autorités roumaines ont fourni de plus amples informations:

(9)

Le 11 mars 2014, la Commission a envoyé à Energy Holding une demande d'éclaircissements supplémentaires en ce qui concerne ses observations relatives à l'affaire SA.33451 (négociants en électricité). Energy Holding a répondu le 8 mai 2014.

(10)

La Commission a reçu des observations supplémentaires des parties intéressées:

(11)

La présente section décrit les parties contractantes (à savoir Hidroelectrica et les bénéficiaires présumés), ainsi que les contrats de vente d'électricité, dans le contexte du marché de l'électricité en Roumanie.

(12)

La société Hidroelectrica a été créée en 2000 lorsque le gouvernement roumain a créé quatre sociétés indépendantes détenues à 100 % par l'État. Hidroelectrica est régie par le droit commun des sociétés. Le capital social d'Hidroelectrica est détenu par l'État roumain, par l'entremise du ministère de l'économie et du commerce (80,056 %), et par le plaignant (19,943 %). L'État roumain est représenté aux assemblées générales des actionnaires d'Hidroelectrica et désigne des membres de son conseil d'administration. Dans la pratique, les membres du conseil d'administration d'Hidroelectrica peuvent cumuler cette fonction avec des postes au sein du gouvernement (8).

(13)

Hidroelectrica est le principal producteur d'électricité en Roumanie, avec une capacité de production annuelle d'environ 17,5 térawattheures (TWh) dans des conditions hydrologiques normales. Hidroelectrica produit de l'électricité au moyen de barrages et de centrales au fil de l'eau. Cependant, cette production est sujette à de grandes variations en fonction des conditions hydrologiques: en 2004, la production d'Hidroelectrica s'élevait à 17,6 TWh, tandis qu'en 2009 elle s'élevait à 16,4 TWh et en 2010 à 21,3 TWh. En 2013, Hidroelectrica détenait une part de marché de 28,24 %, se situant juste devant Complexul Energetic Oltenia, producteur d'électricité thermique à partir de charbon (20,83 %) et Nuclearelectrica (20,65 %), toutes deux des entreprises publiques.

(14)

La structure des coûts d'Hidroelectrica est caractérisée par des coûts fixes de production élevés (amortissement des grands barrages et des constructions civiles, entretien régulier) et des coûts variables de production faibles. L'hydroélectricité entraîne souvent des coûts marginaux plus faibles par rapport à d'autres sources d'électricité, notamment les combustibles fossiles. Cette structure des coûts découle du fait que la production d'électricité à partir d'énergie hydraulique n'entraîne ni les coûts typiques liés aux combustibles ni des coûts marginaux substantiels (9). Par conséquent, les politiques de vente et de recouvrement intégral des coûts au-delà des coûts marginaux de production, pour les volumes d'électricité vendus par les producteurs d'hydroélectricité, sont en grande partie le résultat d'une décision individuelle de chaque producteur. Mise à part la règle de base de recouvrement intégral des coûts à long terme pour l'électricité d'origine hydraulique (ou autre), il n'existe pas de règle économique prescriptive ou normative de tarification optimale uniquement basée sur les coûts pour des segments spécifiques d'acheteurs à court ou à moyen terme. Il est donc exclu de considérer, par exemple, que tous les kilowattheures (kWh) vendus devraient nécessairement contribuer dans les mêmes proportions au recouvrement intégral des coûts fixes, indépendamment du volume d'électricité vendu à chaque acheteur. Cependant, globalement et à long terme, Hidroelectrica, en raison de sa dépendance à l'égard du niveau hydrologique et de son incapacité à adapter sa base de coûts fixes, est exposée à un risque, à cause de la volatilité incontrôlable de sa production et, partant, de ses revenus. Par conséquent, Hidroelectrica a besoin d'un niveau stable de production à long terme pour obtenir des revenus stables et prévisibles.

(15)

Jusqu'en 2005, lorsque la plupart des contrats examinés ont été signés, la stratégie d'Hidroelectrica incluait notamment la modernisation et la construction de nouvelles installations hydroélectriques d'une capacité de 1,6 gigawatt (GW). L'investissement total a été estimé à 5,9 milliards d'EUR pour la période 2005-2025. Le programme de modernisation exige un financement externe de 800 millions d'EUR.

Le 26 juin 2012 (10), une procédure d'insolvabilité a été ouverte contre d'Hidroelectrica. Cette procédure a été levée le 26 juin 2013 (11). Le 25 février 2014, une nouvelle procédure d'insolvabilité a été ouverte contre d'Hidroelectrica. Selon le rapport d'insolvabilité établi par l'administrateur judiciaire, l'insolvabilité d'Hidroelectrica était due à plusieurs causes, à savoir l'obligation de vendre une partie importante de sa production sur le marché réglementé à des prix inférieurs aux coûts de production, l'obligation d'acheter des quantités importantes d'électricité auprès de producteurs d'électricité d'État roumains plus chers, qui étaient ultérieurement revendues à des prix inférieurs, le portefeuille de contrats de vente, les investissements excessifs, la mauvaise gestion et les coûts exagérés de la main-d'œuvre, le tout conduisant à l'incapacité d'Hidroelectrica de s'acquitter de ses dettes (12).

(16)

Les clients avec lesquels Hidroelectrica a établi des relations contractuelles dans le cadre des contrats examinés sont les suivants:

(17)

Hidroelectrica a conclu avec les bénéficiaires présumés quatorze contrats pour l'approvisionnement en électricité, à savoir un contrat avec chacun des huit négociants en électricité, à l'exception des sociétés Electrica (13), Electrocarbon, Elsid et Alro, et deux contrats d'un an avec ArcelorMittal. Les principales caractéristiques de ces contrats sont décrites en détail ci-dessous, aux considérants 19 à 23. Pour une description plus complète et d'autres détails, voir les décisions d'ouverture dans chaque affaire et l'annexe I de la présente décision.

(18)

Date de signature des contrats: neuf contrats étaient déjà en vigueur en 2007, soit à la date d'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, et cinq contrats ont été signés après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne (14).

(19)

Durée des contrats: la plupart des contrats ont été signés pour de longues périodes, entre cinq et dix ans, à savoir: cinq contrats ont été conclus pour une durée initiale de dix ans (15), deux contrats ont été conclus pour une durée initiale de sept ans (16) et trois contrats ont été conclus pour une durée initiale de cinq ans (17), dont deux ont été prolongés pour des durées supplémentaires de cinq ans en 2004 (18); les quatre autres contrats ont été conclus pour une durée d'un an (19) ou moins (20).

(20)

Statut actuel des contrats: seul le contrat signé avec Alro est encore en vigueur. Tous les autres contrats ont été: i) résiliés par l'administrateur judiciaire d'Hidroelectrica au cours de la procédure d'insolvabilité en 2012; ii) résiliés individuellement par l'une des parties contractantes (21), ou iii) ont expiré (22).

(21)

Prix contractuels appliqués: les prix fixés dans les contrats examinés étaient des prix ad hoc, négociés avec chaque acheteur et qui n'avaient pas été fixés par référence à une grille préexistante de tarifs appliqués par Hidroelectrica, par exemple comme une diminution ou une augmentation des tarifs applicables ou comme un échelon tarifaire.

(22)

Droit des parties de dénoncer unilatéralement le contrat:

(23)

Le commerce d'électricité en Roumanie pouvait s'opérer pendant la période considérée sur deux segments de marché: i) le marché réglementé de l'électricité, sur lequel l'électricité est vendue à des tarifs et dans des conditions réglementés, et ii) le marché concurrentiel de l'électricité, sur lequel l'électricité est vendue librement, notamment dans le cadre de deux grands types de contrats: les contrats bilatéraux négociés sur le marché centralisé et les contrats bilatéraux librement négociés, ce qu'on appelle «le marché des contrats négociés directement».

(24)

Les transactions sur le marché réglementé de l'électricité sont exécutées au moyen de contrats-cadres de vente-achat conclus entre les producteurs d'électricité actifs sur le marché réglementé, parmi lesquels figure Hidroelectrica, et des «fournisseurs de dernier recours», qui assurent la distribution de l'électricité à l'utilisateur final. Les fournisseurs de dernier recours sont tenus de fournir de l'électricité aux clients admissibles, qui sont: i) soit des consommateurs finals qui n'ont pas exercé leur droit de choisir leur fournisseur et d'acheter de l'électricité sur le marché concurrentiel, ii) soit des clients résidentiels et des clients non résidentiels ayant moins de 50 employés et un chiffre d'affaires annuel inférieur à 10 millions d'EUR (28). Les clients admissibles achètent l'électricité à des tarifs réglementés.

(25)

Sur les marchés réglementés, l'Autorité nationale de régulation de l'énergie (ci-après l'«ANRE») fixe au préalable les prix et les volumes que les producteurs d'électricité doivent fournir chaque année. Conformément à la demande de l'ANRE, Hidroelectrica est tenue de fournir de l'électricité en gros aux distributeurs fournissant de l'électricité au détail sur le marché réglementé. Les prix de gros payés à Hidroelectrica sont fixés par l'ANRE sur la base d'un niveau justifié de coûts admissibles, auxquels s'ajoute un taux de rentabilité. Entre 2004 et 2010, les prix de gros payés à Hidroelectrica ont été les suivants [en lei roumains par mégawattheure (RON/MWh)] (29):

(26)

Depuis 2005, le marché concurrentiel de l'électricité en Roumanie est divisé en cinq segments de marché particuliers, à savoir:

(27)

Les marchés centralisés sont gérés par OPCOM. OPCOM a été créée en 2001, en vertu de la décision du gouvernement no 627/2000, en tant que société par actions, filiale détenue à 100 % par Transelectrica, l'opérateur de transport et de système. En vertu de la licence octroyée par l'ANRE, OPCOM a été désignée comme plate-forme d'échange d'électricité en Roumanie pour le marché de gros. OPCOM est la seule bourse de l'électricité en Roumanie, qui fournit un cadre pour les transactions d'électricité et joue un rôle d'intermédiaire.

(28)

La plate-forme OPCOM couvre cinq types principaux de segments de marché: i) le marché du jour d'avant; ii) le marché intrajournalier, géré par OPCOM uniquement depuis juillet 2011, iii) les marchés centralisés bilatéraux, à savoir le marché centralisé pour les contrats bilatéraux attribués par adjudication (OPCOM-PCCB) et le marché centralisé pour les contrats bilatéraux négociés en continu (PCCB-NC); iv) le marché centralisé des certificats verts, et v) la plate-forme d'échange des certificats d'émission de gaz à effet de serre. Les certificats verts et les certificats d'émissions de gaz à effet de serre n'impliquent pas directement de transactions d'électricité et ils ne sont donc pas décrits ci-dessous. Les transactions OPCOM n'ont débuté qu'en 2005 et uniquement sur les segments de marché du jour d'avant et OPCOM-PCCB.

(29)

Lors de l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne en 2007, l'électricité était négociée principalement sur le marché réglementé de l'électricité (environ 29 TWh, soit 55 % de la demande finale). Sur le marché concurrentiel de l'électricité, elle était négociée: i) sur OPCOM-PCCB, et ii) sur le marché du jour d'avant, les deux gérés par OPCOM; puis iii) dans le cadre de contrats négociés directement, souvent à longue durée, à la fois de gros et de détail; iv) sur le marché d'équilibrage, sur lequel le système de transport est le seul acheteur, et, enfin, v) sur le marché de l'exportation (3,3 TWh en 2007). Entre 2007 et 2010, les ventes d'électricité pour ces segments de marché non réglementés en Roumanie ont été les suivantes (30):

(30)

Avec des ventes annuelles de 18,2 TWh et une part de marché moyenne de 30,2 % pour la période 2007-2010, Hidroelectrica a été (et reste) le principal producteur d'électricité de Roumanie. Depuis 2003, conformément à l'ouverture progressive du marché aux acheteurs d'électricité ayant le droit de choisir leurs fournisseurs, les ventes d'Hidroelectrica ont été réalisées principalement par l'intermédiaire de contrats bilatéraux négociés directement. En 2007, ces ventes représentaient près de deux tiers des ventes totales d'Hidroelectrica. Comme indiqué dans le tableau ci-dessous, pendant la période qui a suivi l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, entre 2007 et 2010, la proportion des ventes d'Hidroelectrica dans le total des ventes est demeurée relativement stable, autour de 19 % sur le segment réglementé du marché et de 1 % en ce qui concerne les ventes à d'autres producteurs. Pendant ce temps, la proportion relative au marché d'équilibrage des contrats bilatéraux et de l'exportation a légèrement diminué, tandis que la proportion des ventes dans les segments de marché gérés par OPCOM a augmenté, passant d'une valeur presque négligeable en 2007 et 2008 à […] (31) % en 2010.

(31)

Les contrats d'Hidroelectrica avec les négociants en électricité Electrocarbon, Elsid et Alro ont été conclus sur le marché des contrats négociés directement. Les deux contrats avec ArcelorMittal pour la fourniture d'électricité en 2010 et en 2011 ont été conclus sur le segment OPCOM-PCCB, en appliquant le principe du prix d'offre le plus élevé. Bien que l'évaluation économique et juridique des contrats examinés doive faire référence au contexte plus large du marché de l'électricité en Roumanie, deux segments de ce marché sont principalement pertinents et visés en ce qui concerne les contrats d'Hidroelectrica qui font l'objet de la présente décision:

(32)

Sur le segment de marché OPCOM-PCCB, OPCOM organise des ventes aux enchères publiques pour la vente et l'achat d'électricité. Les offres de vente/d'achat présentées par chaque fournisseur ou client sont soumises à l'opérateur de marché. Chaque offre doit préciser ce qui suit: i) soit le prix le plus bas auquel la partie vendra l'électricité, soit le prix le plus élevé auquel il achètera l'électricité, et ii) le contrat-cadre en vertu duquel le soumissionnaire prévoit de fournir/d'acheter l'électricité. Les offres de vente et d'achat précisent les conditions d'approvisionnement, notamment la quantité d'électricité, la durée (entre un mois et un an) ainsi que le contrat-cadre envisagé. Le principe du meilleur prix d'offre est appliqué.

(33)

Après la publication des décisions d'ouverture, la Commission a adopté une décision en application de l'article 102 du TFUE, estimant que la bourse de l'électricité gérée par OPCOM constituait un marché de services pertinent, sur lequel OPCOM occupait une position dominante, et qui est distinct du marché des contrats négociés directement (32).

(34)

Le marché des contrats négociés directement est un marché libre, non réglementé par l'ANRE. Les parties contractantes négocient de manière bilatérale les quantités, les prix et les autres dispositions contractuelles, ce qui leur permet de jouir d'un haut degré de flexibilité dans la négociation des termes et conditions des contrats de vente. Ces termes et conditions sont confidentiels.

(35)

Par lettre du 21 février 2014, la Commission a demandé aux autorités roumaines de lui fournir des données et des informations sur les contrats conclus sur le marché roumain autres que ceux faisant l'objet de la présente décision, pour des durées et des quantités d'approvisionnement comparables. La demande de la Commission visait l'ensemble des fournisseurs d'électricité roumains, tant privés que publics. Le 14 mai 2014, les autorités roumaines ont communiqué les éléments clés demandés pour tous les contrats à long terme qui ont été signés par des acheteurs d'électricité ayant une consommation annuelle supérieure à 150 GWh et qui ont été en vigueur à un moment donné pendant la période 2007-2013 (33).

(36)

Plus particulièrement, les autorités roumaines ont transmis des données pertinentes relatives à 96 contrats en vigueur entre 2007 et 2013. Les autorités roumaines ont souligné que tous les contrats conclus sur le marché de détail dans des conditions concurrentielles par des clients non résidentiels pendant la période concernée ont fait l'objet de la collecte de données ad hoc demandée par la Commission. Pour ce qui est de la fourniture d'électricité, pratiquement tous les grands fournisseurs actifs sur le marché roumain ont conclu des contrats, qu'il s'agisse de producteurs du secteur nucléaire ou du secteur des combustibles fossiles, ou de négociants ayant acheté en gros pour la revente au détail. En ce qui concerne la demande, les données présentées couvrent les contrats des principaux secteurs industriels, à relativement forte consommation d'énergie, tels que l'industrie sidérurgique, l'industrie chimique, l'industrie du ciment, l'industrie automobile, l'industrie extractive (pétrole et gaz naturel, charbon et lignite) (34).

(37)

Les acheteurs concernés ont conclu des contrats spécifiques à long terme, sur la base de négociations bilatérales avec d'autres fournisseurs, pour des durées et quantités similaires, en moyenne, à celles figurant dans les contrats d'Hidroelectrica en cause. Tout comme dans le cas des contrats d'Hidroelectrica, les données présentées ont fait apparaître des variations annuelles des prix. En moyenne, pendant la période 2007-2010, ces contrats à long terme qui ne font pas l'objet de la présente procédure ont représenté 11,1 TWh d'électricité, tandis que les contrats de vente d'Hidroelectrica examinés en ont représenté 10,5 TWh. En termes relatifs, ces contrats d'Hidroelectrica ont représenté 35 % du volume d'électricité ayant fait l'objet de contrats négociés directement en 2007, contre 41 % environ pour les autres contrats mentionnés. Le reste (environ 24 %) correspondait à des contrats relatifs à des quantités plus faibles. Par conséquent, les données pertinentes de tous les contrats répondant aux critères requis par la Commission, à savoir durées et quantités comparables, désignent dans une large mesure une quantité similaire à la quantité totale fournie par Hidroelectrica en vertu des contrats qui font l'objet de la procédure.

(38)

La Commission ne dispose pas d'informations indiquant que la conclusion des contrats correspondant aux données fournies par les autorités roumaines résulterait de comportements commerciaux non conformes au marché ou aurait été induite par des exigences réglementaires. En outre, aux fins de la comparaison avec les contrats conclus par Hidroelectrica qui font l'objet de la procédure, les autorités roumaines ont souligné que l'analyse n'a pas porté sur les contrats de fourniture au détail basés sur l'électricité en gros fournie par Hidroelectrica à des parties faisant l'objet de l'examen (négociants en électricité). En conséquence, les contrats de la série de données peuvent être considérés comme représentatifs des conditions de marché convenues entre acheteurs et vendeurs consentants.

(39)

Dans les décisions d'ouvrir la procédure, la Commission a fait part de doutes quant au fait que les prix d'achat de l'électricité convenus dans les contrats soient conformes au marché, et a exprimé ses craintes qu'ils ne constituent une aide d'État.

(40)

La Commission a comparé les prix figurant dans les contrats conclus avec les négociants en électricité Electrocarbon et Elsid au prix auquel l'électricité a été négociée sur le marché OPCOM-PCCB et a constaté que les prix auxquels Hidroelectrica a vendu de l'électricité aux bénéficiaires présumés ont été de 10 à 70 % inférieurs aux prix moyens pratiqués sur le marché OPCOM-PCCB pendant toute la période 2007-2010.

(41)

Dans le cas du contrat conclu avec Alro, l'avis préliminaire de la Commission a été qu'Alro a obtenu un avantage indu sous la forme de tarifs réduits et préférentiels de l'électricité pendant les périodes allant du 1er janvier 2007 au 31 décembre 2009 et du 1er janvier 2010 au 31 décembre 2011, sur la base des formules d'indexation des prix applicables à chaque période.

(42)

Dans le cas des deux contrats avec ArcelorMittal, l'avis préliminaire de la Commission a été qu'Hidroelectrica, par les contrats conclus en 2009 et en 2010 pour des approvisionnements en électricité en 2010 et en 2011, a vendu de l'électricité à des tarifs inférieurs à ceux qu'elle aurait pu obtenir soit i) en acceptant l'une des offres parallèles «d'achat» disponibles à l'époque sur le marché OPCOM à des prix plus élevés, soit ii) en plaçant sa propre offre de vente sur le marché OPCOM à un prix probablement plus élevé que le prix payé par ArcelorMittal. Selon l'avis préliminaire de la Commission, les prix convenus auraient pu représenter un avantage indu pour ArcelorMittal.

(43)

La Commission est arrivée à la conclusion préliminaire que les tarifs d'électricité en cause avaient un caractère sélectif, puisqu'ils n'étaient appliqués qu'à certaines entreprises. Dans la mesure où ces entreprises étaient actives sur les marchés de l'électricité et les marchés industriels ouverts à la concurrence sur lesquels se déroulait le commerce entre les États membres, la Commission a estimé que tout avantage économique pour les bénéficiaires était susceptible d'entraîner des distorsions de la concurrence et d'entraver le commerce entre les États membres.

(44)

En outre, la Commission est également arrivée à la conclusion préliminaire que les tarifs préférentiels de l'électricité pourraient comporter un transfert de ressources d'État qui serait imputable à l'État, étant donné qu'Hidroelectrica était contrôlée par l'État roumain (lequel détenait 80,06 % de son capital social). De plus, la Commission s'est également référée à l'arrêté ministériel no 445/2009, en vertu duquel les représentants du ministère de l'économie, du commerce et des entreprises membres des conseils d'administration des entreprises publiques d'électricité sont tenues de veiller à ce qu'à partir du 31 mars 2010 l'électricité destinée au marché de gros soit exclusivement négociée sur le marché OPCOM. Par conséquent, on peut considérer que les représentants du ministère de l'économie, du commerce et des entreprises contrôlaient ou, à tout le moins, influençaient les pratiques contractuelles des entreprises publiques, y compris celles d'Hidroelectrica.

(45)

Si ces contrats avaient comporté une aide d'État, celle-ci aurait été considérée comme une aide octroyée en violation des obligations de notification et de non-mise à exécution énoncées à l'article 108, paragraphe 3, du TFUE. La Commission a également exprimé des doutes quant à la compatibilité de cette aide avec le TFUE.

(46)

À la lumière de ce qui précède, la Commission est arrivée à la conclusion préliminaire que les tarifs d'électricité préférentiels pourraient comporter une aide d'État et a invité la Roumanie à fournir des informations suffisantes pour dissiper ses doutes.

(47)

Les autorités roumaines ont formulé des observations portant uniquement sur la décision d'ouvrir la procédure relative aux contrats conclus avec les négociants en électricité ArcelorMittal et Alro, et se sont abstenues de toute observation concernant les contrats avec Electrocarbon et Elsid.

(48)

Les autorités roumaines considèrent que les contrats avec ArcelorMittal et Alro ne comportent aucune aide d'État. Elles ont souligné que l'administrateur judiciaire n'a pas dénoncé le contrat avec Alro pendant la procédure d'insolvabilité, ce qui prouve qu'il générait des profits.

(49)

Quant aux contrats avec les négociants en électricité, les autorités roumaines n'ont fourni aucun argument de fond. Elles ont fait valoir qu'il était possible que certains contrats aient comporté une aide d'État (ceux conclus avec les sociétés Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Energy Holding et Euro-Pec); les autorités roumaines se sont abstenues de prendre position à l'égard de certains contrats (ceux conclus avec Electrica et Luxten-Lighting) et, en ce qui concerne l'un des contrats (celui avec Electromagnetica), elles ont déclaré qu'il ne comportait aucune aide d'État. Les autorités roumaines n'ont pas fourni d'explications détaillées à l'appui de leurs observations.

(50)

En ce qui concerne la possibilité de dénoncer individuellement les contrats (et, en particulier, les contrats avec les négociants en électricité), les autorités roumaines ont expliqué que, dans la pratique commerciale roumaine, toute partie contractante aurait pu dénoncer le contrat, au risque de devoir verser des indemnités si le tribunal compétent en décidait ainsi. Compte tenu des caractéristiques des contrats en cause, les autorités roumaines ont précisé que ces indemnités auraient été particulièrement élevées. En outre, la partie demandant la résiliation du contrat aurait pu courir le risque supplémentaire que le tribunal compétent lui impose, par l'intermédiaire de ce que l'on appelle «ordonnances de référé», d'exécuter ces contrats jusqu'à la date de règlement du différend, comme ce fut le cas pour Electrocarbon et Elsid.

(51)

En outre, les autorités roumaines ont précisé que la principale différence entre les contrats conclus par Hidroelectrica avec les consommateurs industriels, d'une part, et les contrats conclus par Hidroelectrica avec les négociants en électricité, d'autre part, résidait dans les coûts supplémentaires dus en vertu des contrats conclus avec les consommateurs industriels (à savoir le paiement de la composante «T» du tarif pour le transport, pour l'utilisation du réseau, pour la distribution et pour l'équilibrage).

(52)

Tous les bénéficiaires présumés, à l'exception d'Electrica, ont présenté des observations relatives aux décisions d'ouvrir la procédure, résumées à la section 5.1.

(53)

En outre, un concurrent d'Alro, producteur d'aluminium, a présenté ses observations relatives à la décision d'ouvrir la procédure le 5 octobre 2012.

(54)

Le 6 septembre 2012, une partie anonyme (un citoyen) a présenté des observations par rapport aux décisions d'ouvrir la procédure concernant Alro et les négociants en électricité.

(55)

Les principales observations des bénéficiaires présumés sont similaires, à savoir: i) le manque de compétence de la Commission pour évaluer les contrats conclus avant l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne (35) ainsi que les avenants ultérieurs aux contrats (36); ii) l'absence d'un prix du marché servant de référence appropriée pour comparer les prix contractuels; iii) Hidroelectrica a agi en tant que vendeur privé sur le marché, sans conférer aucun avantage économique aux bénéficiaires présumés; iv) l'absence d'imputabilité à l'État et de tout transfert de ressources d'État; v) l'absence de distorsion de la concurrence; vi) l'absence de sélectivité; vii) les modifications au contrat initial ne peuvent pas être traitées séparément du contrat en cause, et viii) Hidroelectrica a déclaré l'insolvabilité pour éviter de remplir ses obligations contractuelles.

(56)

Selon les parties intéressées, la Commission n'a pas compétence pour examiner des mesures d'aide d'État présumées qui ont été mises en œuvre avant l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne en 2007. Il en va de même, à leur avis, pour les avenants aux contrats qui ont été signés après 2007, puisque de tels actes ne peuvent pas être traités séparément des contrats initiaux. Les avenants étaient de simples règles de mise en œuvre des règles contractuelles initialement établies pour l'approvisionnement ultérieur.

(57)

Selon les parties intéressées, les mesures d'aide d'État présumées découlant des contrats n'étaient pas applicables après la date d'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, puisque les contrats ont été conclus avant 2007. En outre, les premiers avenants établissant les paramètres exacts d'indexation des prix (37) ont été signés avant 2007.

(58)

Par ailleurs, selon les parties intéressées, même si l'on avait prouvé que les contrats comportaient une aide d'État, celle-ci aurait dû être qualifiée de mesure existante, et non d'aide nouvelle, étant donné que toutes les conditions d'octroi d'une aide d'État existante étaient réunies conformément au règlement (CE) no 659/1999 du Conseil (38). Plus précisément, la mesure d'aide d'État présumée ne remplissait pas les conditions pour être qualifiée d'aide d'État lorsqu'elle a été mise en œuvre; elle n'est devenue une aide d'État que par la suite, en raison des changements survenus sur le marché. Enfin, la mesure d'aide d'État présumée n'a pas été substantiellement modifiée après qu'elle a été mise en œuvre. Par conséquent, les parties intéressées ont déclaré que la Commission ne pouvait examiner la mesure d'aide d'État présumée en vertu du régime des nouvelles aides d'État et ne pouvait demander à l'État membre de récupérer les aides rétroactivement.

(59)

Les parties intéressées ont également fait valoir que, selon la jurisprudence, le moment pertinent pour évaluer toute transaction en ce qui concerne le test de l'opérateur de marché/du vendeur sur le marché était le moment où la transaction a été conclue. Par conséquent, pour les transactions conclues avant 2007, la question aurait été de savoir si elles auraient constitué une aide d'État si les règles relatives aux aides d'État avaient été applicables au moment où ces transactions ont été conclues. Le même principe s'applique également pour ce qui est du moment où l'avantage économique devait être évalué, à savoir le moment où les contrats ont été conclus. Les parties intéressées ont fait valoir, en particulier, que le marché de l'électricité en Roumanie (39) n'a pas connu de changement juridique ou économique qui justifie que l'on ait pris l'année 2007 comme référence pour évaluer l'avantage économique: les marchés roumains de l'énergie étaient déjà en cours de développement avant 2004 et le marché roumain de gros a été ouvert en septembre 2000.

(60)

Tous les bénéficiaires présumés qui ont soumis des observations relatives à la décision d'ouvrir la procédure ont affirmé qu'il n'y avait pas de prix de référence approprié et valable auquel comparer les prix stipulés dans les contrats. Les parties intéressées (les bénéficiaires présumés) ont fait valoir que les prix OPCOM-PCCB n'étaient pas des prix de référence pertinents pour les raisons suivantes:

(61)

Une des parties intéressées (41) a avancé que la plate-forme OPCOM-PCCB était soit une référence non représentative, soit une référence insuffisante pour les prix prévus dans les contrats, car seule une faible proportion de l'électricité disponible sur le marché roumain de l'électricité a été effectivement vendue sur le segment OPCOM-PCCB au cours de la période évaluée par la Commission (soit une part comprise entre 2 % de la consommation intérieure totale en 2006 et 14,62 % en 2012).

(62)

En outre, d'autres parties intéressées (42) ont fait valoir qu'une valeur de référence correspondant aux prix du marché pourrait être trouvée et développée en utilisant un modèle de «principes fondamentaux», fondé sur: i) des conditions et éléments factuels similaires; ii) les attentes concomitantes, et iii) la même période que celle visée par la présente décision.

(63)

Enfin, l'une des parties intéressées (43) a fait valoir qu'il n'y avait pas de prix de référence valable disponible sur le marché complexe et spécifique de l'électricité en Roumanie qui aurait pu servir d'élément de référence pertinent pour les prix stipulés dans les contrats.

(64)

ArcelorMittal a affirmé que l'hypothèse selon laquelle Hidroelectrica aurait pu accepter l'une des offres parallèles des négociants disponibles sur le marché OPCOM-PCCB pour un prix plus élevé que le prix obtenu en vertu des deux contrats conclus avec ArcelorMittal n'était pas réaliste, parce que le marché roumain de l'électricité était caractérisé par l'existence de capacités de production excédentaires.

(65)

ArcelorMittal a également fait valoir que, sur un marché caractérisé par des capacités excédentaires, Hidroelectrica a dû tenir compte du risque que, dans le cas où elle vendrait de l'électricité aux négociants, ceux-ci puissent ne pas être en mesure de la mettre sur le marché ou qu'ils soient contraints de la vendre à perte. Par ailleurs, ArcelorMittal a affirmé que les opérateurs ont placé ces offres d'achat sur le marché OPCOM avec l'intention évidente de revendre l'électricité à ArcelorMittal à un prix supérieur.

(66)

En outre, ArcelorMittal a fait valoir qu'une comparaison entre le prix prévu dans les deux contrats conclus avec Hidroelectrica et les prix des offres des négociants n'aurait été valable que si:

(67)

ArcelorMittal affirme également que les clauses des contrats de 2009 et de 2010 ne peuvent pas être comparées aux prix sur le marché OPCOM, car OPCOM ne fonctionnait pas encore normalement à l'époque. ArcelorMittal considère que le prix moyen publié par l'ANRE pour les principales transactions bilatérales est plus représentatif.

(68)

La majorité des parties intéressées ont fait valoir qu'Hidroelectrica a agi en tant que vendeur privé sur le marché lorsqu'elle a conclu des contrats et, par conséquent, qu'elles n'ont obtenu aucun avantage économique: i) les contrats ont été négociés et conclus aux conditions du marché; ii) Hidroelectrica a bénéficié de revenus sûrs grâce à la conclusion des contrats; iii) les contrats ont permis la mise en vente d'une part importante de la production d'électricité d'Hidroelectrica; iv) les contrats ont protégé Hidroelectrica de toute baisse de prix liée à des ventes de remplacement sur d'autres marchés; v) le prix convenu dans les contrats tient compte des risques et des obligations de l'acheteur, et les conditions contractuelles ont été négociées principalement dans l'intérêt d'Hidroelectrica; vi) les prix contractuels payés pour l'électricité achetée auprès d'Hidroelectrica ont été constamment de 80 à 100 % supérieurs aux prix de l'électricité vendue par Hidroelectrica sur le marché réglementé; vii) les contrats étaient la meilleure autre solution possible pour Hidroelectrica à la date de leur signature.

(69)

En outre, les parties intéressées ont fait valoir que la Commission aurait dû tenir compte de la situation économique d'Hidroelectrica à la date à laquelle les contrats ont été signés, étant donné que, selon la jurisprudence (44), il est possible que des informations qui n'étaient pas disponibles et des évolutions qui n'étaient pas prévisibles à la date de la signature des contrats n'aient pas été du tout prises en compte dans l'évaluation de la Commission.

(70)

Alro a avancé que chaque modification successive de son contrat avec Hidroelectrica avait été en faveur d'Hidroelectrica, pour les raisons suivantes: i) l'insertion d'une clause d'indexation du prix tenant compte des coûts propres d'Hidroelectrica; ii) le changement de la monnaie dans laquelle les prix sont exprimés, de dollars des États-Unis en lei roumains, en juin 2007, à un moment où le RON s'est apprécié par vis-à-vis du dollar, ce qui a permis à Hidroelectrica de gagner 40 % sur le prix et de s'éviter les risques de change; iii) l'insertion de la formule LME en 2010, qui a entraîné une forte augmentation des prix.

(71)

En outre, Alro a présenté des études économiques approfondies et exhaustives, menées par Brattle Group et Nera, pour étayer son argumentation selon laquelle le contrat avec Hidroelectrica ne comportait pas d'aides d'État. Selon l'étude menée par Brattle Group en 2005, la valeur actualisée nette estimée (ci-après la «VAN») du contrat avec Alro (393,09 millions d'EUR) était supérieure à celle résultant du scénario contrefactuel de vente basé sur l'hypothèse d'un marché parfaitement concurrentiel (355 millions d'EUR). Des estimations similaires ont également été réalisées par Brattle Group pour 2007, avec des résultats similaires à ceux de 2005 (c'est-à-dire que la VAN de 348 millions d'EUR du contrat de 2007 avec Alro était également supérieure à son équivalent contrefactuel de 300 millions d'EUR.

(72)

Alro a également présenté des études et des rapports réalisés par Brattle Group et Nera afin d'étayer son argument selon lequel aucune aide illégale ne lui a été octroyée par son contrat avec Hidroelectrica.

(73)

Le négociant en électricité Energy Holding a présenté une analyse économique, des simulations du modèle de prix et des relevés de prix effectués par KPMG, un cabinet de conseil indépendant, afin de démontrer l'absence d'aide illégale. KPMG a confirmé que le contrat avec Energy Holding était: i) la meilleure autre solution possible pour Hidroelectrica à l'époque; et ii) qu'il a entraîné un bénéfice plus élevé pour Hidroelectrica ou a présenté un risque plus faible par rapport à la meilleure autre possibilité. L'analyse de KPMG reposait, entre autres méthodes d'évaluation du contrat (par exemple, l'analyse de la rentabilité marginale, l'analyse RIR tronquée, sur une évaluation en termes absolus et en termes relatifs, portant sur deux périodes d'évaluation (à savoir 2004-2013 et 2010-2018) et tenant compte des termes du contrat conclu avec Hidroelectrica en 2004 et des termes renégociés en 2009, lorsque le contrat a été renouvelé. La même analyse a été ensuite étendue par KPMG au 1er janvier 2007. Elle a abouti à la même conclusion que celle décrite ci-dessus, tant pour l'évaluation absolue, que pour l'évaluation relative.

(74)

Pratiquement toutes les parties intéressées (45) ont affirmé que les contrats conclus avec Hidroelectrica n'étaient pas imputables à l'État parce que, conformément aux statuts d'Hidroelectrica, le conseil d'administration a délégué ses pouvoirs exécutifs au directeur général. Par conséquent, elles ont a fait valoir que les membres du conseil d'administration n'ont pas participé à l'activité quotidienne d'Hidroelectrica, y compris la négociation des contrats.

(75)

Selon l'une des parties intéressées (46), la charge de la preuve en ce qui concerne l'imputabilité incombait à la Commission. La partie intéressée a fait valoir que le seul fait que l'État soit l'actionnaire majoritaire d'Hidroelectrica ne suffit pas à conclure qu'une mesure est imputable à l'État. En outre, la partie intéressée a affirmé que la Commission est parvenue à cette conclusion uniquement sur la base de présomptions et «indices» et non sur la base de faits concrets, ce qui est contraire aux exigences de la jurisprudence. La partie intéressée a déclaré que des preuves concrètes, telles que des documents, des éléments factuels et des actions concrètes menées au nom de l'État, étaient nécessaires pour étayer ladite conclusion.

(76)

D'autres parties intéressées (47) ont avancé qu'aucun transfert de ressources d'État n'a eu lieu. En particulier, elles ont fait valoir que les prix prétendument plus bas offerts par une entreprise sous contrôle de l'État ne constituent pas un argument suffisant pour invoquer l'existence des ressources d'État. Les parties intéressées en question ont également affirmé que l'intervention de l'État roumain concernant l'utilisation de ces ressources aurait dû être établie in concreto. Elles ont en outre souligné que, conformément aux dispositions des statuts d'Hidroelectrica, la conclusion des contrats relevait de la compétence exclusive du directeur général et non de celle du conseil d'administration, et que par conséquent, l'État n'est pas intervenu dans le processus de prise de décisions contractuelles d'Hidroelectrica.

(77)

Certaines parties intéressées (48) ont fait valoir qu'il n'y avait pas de distorsion, réelle ou potentielle, de la concurrence découlant de la signature des contrats avec Hidroelectrica, pour les raisons suivantes: i) il n'a pas été mis en évidence de marché sur lequel l'aide d'État octroyée aurait renforcé la position d'une entreprise par rapport aux autres dans le cadre du commerce intra-Union, et ii) le marché de l'électricité roumain n'est pas concentré, comme en témoigne l'indice de concentration Herfindahl-Hirschman (HHI).

(78)

Certaines parties intéressées (49) ont fait valoir que la conclusion de leurs contrats avec Hidroelectrica n'a comporté aucune sélectivité, puisque des contrats du même type ou similaires ont été conclus avec d'autres négociants (pour les négociants en électricité) ou ont été à la disposition d'autres parties sur le marché (pour les non-négociants).

(79)

Electrocarbon et Elsid ont déclaré que les avenants aux contrats n'étaient pas séparés de ceux-ci. Par ailleurs, ces sociétés ont suggéré que, même si ces modifications avaient été considérées comme des engagements distincts, les modifications de prix étaient toujours conformes au principe de l'investisseur en économie de marché et que, partant, elles n'ont pas comporté une aide d'État.

(80)

Certains négociants en électricité (50) ont fait valoir que la seule motivation d'Hidroelectrica pour déclarer l'insolvabilité était de se soustraire à ses obligations contractuelles. Ils ont affirmé que, alors qu'Hidroelectrica avait tiré pleinement profit des contrats dans le passé, l'entreprise n'était plus disposée à honorer ses obligations et, dès lors, la déclaration de l'insolvabilité lui était apparue comme un moyen de dénoncer les contrats.

(81)

En ce qui concerne la décision d'ouvrir la procédure relative à Alro, la Commission a reçu des observations de parties autres que les bénéficiaires présumés: i) observations de l'un des concurrents d'Alro, et ii) observations d'une partie anonyme (un citoyen).

(82)

L'un des concurrents d'Alro a affirmé que, tant les prix à la bourse de l'électricité, que les prix sur le marché au comptant n'étaient pas pertinents en tant que prix de référence pour les contrats de fourniture d'électricité pour les fonderies d'aluminium. Selon le concurrent d'Alro, les fonderies d'aluminium devraient recourir principalement à des contrats de fourniture d'électricité à long terme, relativement prévisibles, afin d'éviter de devoir cesser leurs activités à cause des coûts beaucoup trop élevés de l'électricité, et afin de parer au risque de fermeture des usines d'aluminium en raison des prix de l'électricité et des profits de ceux qui la produisent.

(83)

Le concurrent d'Alro a également affirmé que la comparaison entre les tarifs prévus par les contrats à long terme de fourniture d'électricité et les prix de l'électricité sur la bourse de l'électricité et/ou sur les marchés au comptant et/ou les tarifs d'autres industries aurait pu fausser la réalité du marché et ainsi créer un précédent erroné, entraînant un risque important non seulement pour Alro et/ou ses concurrents, mais aussi pour le marché européen dans son ensemble.

(84)

En outre, le concurrent d'Alro a affirmé que l'impact sur la concurrence aurait dû être évalué par comparaison avec les prix payés pour l'électricité par les fonderies d'aluminium au niveau mondial, ou au moins au niveau européen. Étant donné que les coûts de l'électricité représentaient plus d'un tiers des coûts totaux de production d'aluminium, et considérant que les producteurs d'aluminium ont acheté de l'électricité sur le marché national et sont ensuite entrés en concurrence avec leurs concurrents au niveau mondial, une appréciation pertinente aurait nécessité une évaluation basée sur les prix auxquels les producteurs d'aluminium achètent l'électricité dans le monde. Par conséquent, le concurrent d'Alro a fait valoir que pour évaluer de manière appropriée une éventuelle distorsion de la concurrence, la Commission aurait dû vérifier si l'aide d'État présumée avait effectivement réduit les coûts de production d'Alro par rapport à ceux de ses concurrents et si, partant, elle avait conféré un avantage à Alro par rapport aux tarifs appliqués à ses concurrents européens et/ou mondiaux.

(85)

En outre, le concurrent d'Alro a déclaré qu'en l'absence d'informations pertinentes pour définir un «prix du marché» comparable, «la fixation des prix de référence sur la base des coûts et d'une marge raisonnable de profit aurait pu être acceptable comme méthode légitime de fixation des prix». La même logique aurait pu être appliquée «à la décision de proposer des prix indexés sur les prix LME». Le concurrent d'Alro a également déclaré que, par leurs caractéristiques uniques et le profil du client, les fonderies d'aluminium peuvent objectivement justifier un prix de l'électricité inférieur au prix de la bourse de l'électricité, ainsi que la fixation des prix sur la base des coûts et des prix LME indexés.

(86)

La personne concernée a avancé qu'Alro avait acheté de l'électricité auprès d'Hidroelectrica à un prix préférentiel, soit à des prix inférieurs au prix du marché (c'est-à-dire les prix OPCOM et ANRE). En outre, ce citoyen a invoqué des arguments en rapport avec le fait que l'ajustement du prix contractuel par l'intermédiaire d'un mécanisme d'indexation basé sur la formule LME pour Alro était un mécanisme de fixation des prix discriminatoire vis-à-vis d'autres acheteurs d'électricité sur le marché.

(87)

La Commission a reçu des observations du même citoyen au sujet des contrats avec les négociants en électricité, qui indiquent que ces contrats impliquent des aides d'État. Aucune preuve n'a été apportée à l'appui de cet argument.

(88)

Les autorités roumaines ont fourni des réponses aux observations formulées par les parties intéressées. En particulier, elles ont maintenu le point de vue exprimé en juillet 2012 sur les contrats conclus par Hidroelectrica avec les négociants en électricité et ont expliqué que lesdits contrats n'étaient pas des contrats à long terme fermes classiques pour au moins deux raisons: i) l'acheteur avait la possibilité de dénoncer unilatéralement l'un quelconque des contrats avec un préavis de trente jours sans compensation appropriée, tandis qu'Hidroelectrica n'avait pas cette possibilité, et ii) la production horaire livrée à l'acheteur pouvait être, et a été, variable, à la discrétion de l'acheteur.

(89)

En outre, les autorités roumaines ont affirmé qu'après la conclusion des contrats ou de leurs avenants, les acheteurs avaient le droit (et ils l'ont exercé) d'augmenter ou de diminuer la quantité d'électricité nécessaire sur avis transmis même un jour avant la livraison, ce qui est une caractéristique des transactions au comptant.

(90)

Les autorités roumaines se sont abstenues d'exprimer toute opinion sur les contrats avec Electrocarbon et Elsid. Pour justifier cette abstention, elles ont également indiqué qu'elles ne savaient pas si Electrocarbon et Elsid avaient aussi pris part au processus de négociation en gros de l'électricité.

(91)

Les autorités roumaines ont fourni des commentaires bien étayés et détaillés sur les observations formulées par Alro et ArcelorMittal à l'appui de la conclusion selon laquelle leurs contrats ne comportaient pas d'aides d'État. Plus précisément, les autorités roumaines ont expliqué que l'État n'avait donné aucune instruction à ses représentants au sein du conseil d'administration d'Hidroelectrica et que le droit commercial roumain obligeait les membres des conseils d'administration à agir dans l'intérêt de la société, et non dans l'intérêt des actionnaires qui les ont désignés.

(92)

Les autorités roumaines ont affirmé qu'Alro était approvisionnée par la production propre d'Hidroelectrica et que, par conséquent, la rentabilité ne devait être mesurée que par référence aux coûts de production propres d'Hidroelectrica. Par ailleurs, les autorités roumaines ont précisé qu'ArcelorMittal était le deuxième plus grand consommateur d'électricité de Roumanie, après Alro, et elles ont expliqué que, pour l'électricité comme pour tout autre produit, plus le volume acheté est important, plus le prix contractuel est faible.

(93)

En outre, les autorités roumaines ont confirmé les observations formulées par ArcelorMittal, selon lesquelles le prix moyen payé par les consommateurs industriels dont la demande était de l'ordre de 150 000 MWh/an, selon l'ANRE, ne dépassait que de 11 RON/MWh le prix payé par ArcelorMittal en 2010. Afin d'expliquer cette différence, les autorités ont avancé les arguments suivants: i) la livraison selon ce profil linéaire permet au fournisseur d'énergie d'optimiser ses coûts de production; ii) les coûts de maintenance sont considérablement réduits; iii) tant le nombre, que la durée des arrêts accidentels sont réduits; iv) les déséquilibres du marché de l'électricité sont considérablement réduits, ce qui se traduit également par une diminution des coûts d'achat de l'électricité.

(94)

En ce qui concerne les observations formulées par le concurrent d'Alro, les autorités roumaines ont pleinement approuvé sa position et ont soutenu l'opinion selon laquelle un producteur européen d'aluminium est en concurrence avec tout autre producteur d'aluminium au niveau mondial. En outre, les autorités roumaines ont fait valoir que le contrat avec Alro ne faussait pas la concurrence sur le marché mondial de l'aluminium.

(95)

En outre, les autorités roumaines ont avancé que tout producteur d'électricité rationnel du point de vue économique aurait offert au producteur d'aluminium un meilleur tarif par rapport aux prix sur le segment OPCOM-PCCB ou aux prix sur le marché au comptant, en raison de ses caractéristiques spécifiques. Elles ont également expliqué que le prix sur le marché au comptant ne pouvait pas être un prix de référence équitable pour un contrat à long terme conclu avec un consommateur industriel. Les prix pratiqués dans les contrats bilatéraux couvrant de grands volumes d'électricité en consommation continue, caractérisés par une consommation prévisible et des conditions de paiement avantageuses, ne pouvaient être que beaucoup plus bas que les prix de l'électricité sur le marché au comptant.

(96)

Quant aux observations faites par le citoyen, les autorités roumaines ont affirmé qu'elles étaient dénuées de fondement. En ce qui concerne l'affirmation selon laquelle les prix accordés à Alro étaient inférieurs aux prix de transactions équivalentes en Roumanie, les autorités roumaines ont expliqué que le citoyen n'aurait pas du tout tenu compte de la fluctuation des prix en fonction d'éléments spécifiques à chaque transaction (à savoir de gros volumes d'électricité et une consommation continue, un haut niveau de prévisibilité et des conditions financières avantageuses pour le vendeur).

(97)

Pour ce qui est du deuxième argument invoqué par le citoyen, selon lequel la possibilité accordée à Alro d'ajuster les prix sur la base de la formule LME était discriminatoire vis-à-vis des autres acteurs sur le marché de l'électricité, les autorités roumaines ont indiqué ce qui suit: i) cette pratique était autorisée par la législation roumaine tant qu'Hidroelectrica tirait profit du contrat en question, et ii) il s'agissait d'une forme de partenariat entre le vendeur et l'acheteur, qui se sont partagés les bénéfices de la vente de l'aluminium.

(98)

En vertu de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, sont incompatibles avec le marché intérieur, dans la mesure où elles affectent les échanges entre États membres, les aides accordées par les États ou au moyen de ressources d'État sous quelque forme que ce soit qui faussent ou qui menacent de fausser la concurrence en favorisant certaines entreprises ou certaines productions. Pour constituer une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, la mesure en question doit remplir toutes ces conditions.

(99)

Il est donc nécessaire d'évaluer si les contrats examinés ont fourni une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE aux acheteurs de l'électricité vendue par Hidroelectrica, à savoir les sociétés Alpiq RomEnergie, Alpiq RomIndustries, EFT, Electrica, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Luxten Lighting, Alro, ArcelorMittal, Electrocarbon et Elsid, après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne.

(100)

Ce serait le cas, entre autres conditions d'application de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE, uniquement si les contrats en question avaient favorisé certains acheteurs en leur offrant un avantage économique au-delà des conditions normales de marché et, dans une telle situation, uniquement si les avantages découlant des contrats et de leurs modifications ultérieures peuvent être attribués non seulement aux ressources de l'État roumain, mais aussi aux actions, aux instructions ou à l'influence décisive de l'État, et non à des décisions commerciales prises en toute indépendance par Hidroelectrica.

(101)

Conformément à l'arrêt dans l'affaire Budapesti Erőmű/Commission (51), les mesures d'aide d'État mises en œuvre avant l'adhésion et qui sont encore applicables après l'adhésion doivent être prises en considération soit en tant que mesures d'aide existantes, soit en tant que mesures d'aide nouvelles après l'adhésion. Pour être considérées comme des mesures d'aide existantes, elles doivent être énumérées expressément dans l'acte d'adhésion d'un État membre de l'Union européenne, à savoir, en l'espèce, l'annexe V du traité d'adhésion de la Roumanie et de la Bulgarie à l'Union européenne (ci-après l'«acte d'adhésion») (52). Les contrats en question n'ont pas été expressément énumérés à l'annexe V de l'acte d'adhésion. Étant donné que lesdits contrats étaient encore applicables après l'adhésion, ils ne peuvent être considérés que comme de nouvelles mesures d'aide et doivent donc, à la lumière de la jurisprudence citée, être évalués à partir de la date d'adhésion, soit le 1er janvier 2007, dans l'optique des quatre conditions énoncées à l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

La Commission devrait donc évaluer les contrats en tant que nouvelles mesures d'aide potentielles à compter de l'adhésion de la Roumanie le 1er janvier 2007. Cette évaluation ne peut pas être fondée sur les conditions de marché au moment de la conclusion des contrats (voir considérant 19), notamment pour décider si les contrats en question étaient conformes au prix du marché lorsqu'ils ont été conclus. Par conséquent, lesdites conditions ne seront pas évaluées de manière plus approfondie dans la présente décision.

(102)

Afin de déterminer si les prix et les conditions de la fourniture d'électricité par Hidroelectrica aux bénéficiaires présumés n'auraient pas été disponibles dans d'autres conditions sur le marché roumain après 2007, la Commission doit premièrement identifier un prix de référence approprié qui reflète un prix de marché: i) disponible au cours d'une période où les contrats ont été en vigueur après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, et ii) pour la période où la Commission a ouvert la procédure formelle relative aux contrats.

(103)

Dans son évaluation relative à l'existence de l'avantage économique, la Commission prend comme référence un opérateur de marché soumis aux mêmes obligations ou à des obligations similaires, qui a les mêmes opportunités qu'Hidroelectrica et est soumis aux mêmes conditions légales et économiques que celles qui existent en Roumanie au cours de la période considérée, en tenant compte de ses contraintes et objectifs commerciaux (53). Lors de la vente de ses produits, afin d'exclure la présence de l'aide d'État, une société d'État doit se comporter comme un opérateur économique privé dans une économie de marché, en cherchant à maximiser les revenus ou à réduire les pertes au minimum. En d'autres termes, l'évaluation de la présence d'un avantage économique potentiel indu dans un contrat commercial d'approvisionnement auprès d'un fournisseur appartenant à l'État suppose l'évaluation de la mesure dans laquelle un fournisseur qui n'est pas détenu par l'État et qui se trouve dans une situation similaire aurait agi de la même manière.

(104)

De même, bien que les différences de prix entre les tarifs d'électricité pratiqués par l'État et les prix plus élevés sur le marché libre puissent faire suspecter, au premier examen, l'existence de l'aide d'État, pour des raisons objectives, il est encore possible d'exclure le fait qu'un niveau inférieur des prix dans les contrats examinés offre aux acheteurs d'électricité un avantage économique au-delà des conditions du marché (54). Enfin, pour examiner l'existence d'une éventuelle aide d'État définie comme une tarification de l'électricité supérieure aux prix des marchés de l'électricité dans un contexte de marché complexe, la Commission peut légitimement recourir à des méthodes ou à des modèles économiques spécifiques dans le but de déterminer l'ampleur de l'écart entre les prix des contrats et ceux du marché (55).

(105)

En fait, le prix des contrats était soit ajusté chaque année au-delà du prix fixé dans le contrat, soit fixé chaque année dans le cadre de plusieurs contrats, à l'exception d'Alro, pour laquelle le prix annuel réel découlait de l'application des formules d'indexation contractuelles. L'évaluation de l'avantage économique potentiel est effectuée, par conséquent, pour chacune des années faisant l'objet de l'examen à partir du 1er janvier 2007.

(106)

Comme décrit aux considérants 24 à 35, la Commission a examiné plusieurs segments du marché de l'électricité en Roumanie entre 2007 et 2010. Pour comparer des éléments de même nature, il convient d'examiner les références les plus rapprochées et les plus appropriées pour les prix fixés dans les contrats au cours de la période considérée.

(107)

Sur les marchés de l'électricité opérant à haut niveau, qui ont des liquidités suffisantes et des outils permettant une prévisibilité des prix pour les livraisons futures, les prix au comptant sont une bonne indication ou une approximation des prix du marché et peuvent être utilisés comme références pour l'évaluation des niveaux des prix dans certains contrats. Cependant, dans le cas d'espèce, compte tenu de la proportion relativement élevée de la demande qui, en 2007, était encore satisfaite, dans le cas de la Roumanie, à des tarifs réglementés, des liquidités limitées sur les plateformes de négociation OPCOM pendant la période 2007-2010, des volumes d'électricité visés par les contrats examinés, de la mise en place des bourses de l'électricité gérées par OPCOM en tant que marché antitrust pertinent sur lequel se pratique l'abus de position dominante (considérants 30, 31 et 34) et compte tenu, également, des commentaires formulés par des tiers (considérants 60 à 63), on ne peut pas établir prima facie que les prix au comptant ou les prix sur le marché OPCOM-PCCB peuvent être considérés comme des valeurs de référence appropriées pour évaluer la présence éventuelle d'un avantage économique allant au-delà des prix du marché.

(108)

Par conséquent, la Commission a renoncé à se baser sur les prix moyens sur le marché OPCOM comme valeurs de référence pour comparer les prix contractuels d'Hidroelectrica, sur lesquels elle avait fondé les doutes exprimés dans les décisions pertinentes d'ouverture de la procédure relative à la présence d'un avantage économique dans les dix contrats avec les négociants en électricité et les deux avec les producteurs d'électrodes. L'examen a montré que la négociation sur des plateformes telles que OPCOM, pour des durées plus courtes et dans des conditions générales, c'est-à-dire sur le segment «marché à un jour», pour des durées d'un an ou moins ou pour la fourniture de services accessoires ou de services d'équilibrage à l'exploitant du réseau d'électricité, ne peut pas être considérée comme une alternative raisonnable pour les contrats spécifiques d'Hidroelectrica qui font l'objet de l'examen dans les circonstances particulières du marché roumain au cours de la période considérée. Ces contrats avaient été négociés directement pour répondre aux exigences spécifiques d'approvisionnement/de fourniture de l'acheteur et du vendeur, avec une flexibilité qui n'était pas disponible sur d'autres segments de marché. Par conséquent, afin de confirmer la présence d'un avantage économique allant au-delà des conditions de marché, il est nécessaire d'examiner également les conditions en vigueur sur d'autres segments du marché disponibles en Roumanie en 2007 et ultérieurement, même si elles n'ont pas été identifiées dans les décisions d'ouverture de la procédure.

(109)

En ce qui concerne le marché réglementé, sur lequel Hidroelectrica a effectivement fourni environ un cinquième de sa production à la date des faits (considérant 31), la comparaison avec les prix réglementés appliqués annuellement par Hidroelectrica sur la base des coûts admissibles et d'un taux de rentabilité fixé par l'autorité nationale de régulation de l'énergie, ANRE, montre que tous les prix contractuels examinés ont été constamment et de manière significative supérieurs aux prix réglementés au cours de la période 2007-2010 (considérant 26 et annexe I). Il était donc économiquement logique qu'Hidroelectrica continue à approvisionner, depuis 2007, tous ses bénéficiaires présumés visés par la présente procédure, parce que ces contrats étaient plus lucratifs que l'approvisionnement sur les marchés réglementés. En tout état de cause, par rapport à l'alternative théorique d'augmentation des quantités fournies sur le marché réglementé, Hidroelectrica n'avait pas la liberté de réorienter la fourniture d'électricité à partir des contrats examinés vers le marché réglementé, parce que les quantités fournies sur le marché réglementé avaient été fixées ex ante par l'ANRE.

(110)

La même constatation est valable, mutatis mutandis, pour les conditions des échanges sur les marchés d'équilibrage, ainsi que les marchés à un jour. Compte tenu des caractéristiques de la production d'Hidroelectrica, basée en partie sur l'électricité raccordée au réseau et sur des coûts marginaux faibles, on peut faire valoir qu'Hidroelectrica aurait pu s'assurer à titre occasionnel des revenus plus élevés en transférant l'électricité fournie en vertu des contrats examinés vers l'approvisionnement sur les marchés à un jour et, respectivement, d'équilibrage, en se concentrant notamment sur la fourniture d'électricité aux heures de pointe, lorsque les prix de l'électricité augmentent de manière significative. Cependant, pour diverses raisons, les conditions et les prix de marché en vigueur sur lesdits segments du marché ne peuvent pas être considérés comme représentatifs pour les conditions de marché auxquelles on pourrait comparer les contrats examinés dans le but de déterminer s'ils ont conféré des avantages économiques aux acheteurs.

(111)

En premier lieu, il convient de noter qu'Hidroelectrica a également fourni de l'électricité sur ces segments de marché entre 2007 et 2010, bien que dans une mesure limitée, à hauteur de moins de 10 % de ses ventes (considérant 31). Ce qui importe, c'est d'établir si ces marchés auraient pu constituer une alternative valable justifiant qu'un opérateur rationnel agissant à la place d'Hidroelectrica y destine 63 % de ses ventes, comme l'a fait Hidroelectrica sur la base de contrats bilatéraux entre 2007-2010.

(112)

La négociation sur lesdits segments de marché impliquait des caractéristiques distinctes, ce qui annule la détermination des conditions de marché valables pour l'ensemble du marché roumain ou pour les contrats à long terme d'Hidroelectrica. En effet, les services d'équilibrage ou les services accessoires sont fournis par les producteurs d'électricité à l'opérateur de transport et de système sur la base d'un modèle et d'une demande imprévisible de la part d'un acheteur unique. L'approvisionnement à un jour implique également des prix et des quantités imprévisibles d'un jour à l'autre. En d'autres termes, les contrats à long terme examinés, même si on en ignore les clauses et qu'on suppose qu'ils pourraient être segmentés en une succession de contrats révisables chaque année, ne sauraient être comparés à une succession de 365 contrats d'un jour pour la même période. Aucun de ces segments de marché alternatifs ne fournirait la prévisibilité et la stabilité de revenus dont Hidroelectrica a besoin et ne correspondrait à ses caractéristiques de production et à son plan d'investissement (considérants 13 à 15).

(113)

Enfin, en fait, les volumes totaux négociés chaque année de 2007 à 2010, entre tous les fournisseurs de Roumanie et les acheteurs pertinents sur les segments de marché à un jour et d'équilibrage, considérés ensemble, ont toujours été inférieurs au volume fourni annuellement par les contrats examinés (voir considérants 30, 31 et 38). Aucun des segments de marché n'a eu la capacité et les liquidités nécessaires pour absorber les volumes de ventes réalisés par ces contrats au cours de la période en question. En d'autres termes, même dans l'hypothèse irréaliste où Hidroelectrica aurait pu remplacer tous les producteurs et les vendeurs de la Roumanie sur l'un de ces segments de marché ou sur les deux, elle aurait encore eu besoin de trouver des acheteurs supplémentaires pour les volumes en question. Par voie de conséquence, les conditions et les prix pratiqués sur ces segments plutôt de niche, même élevés, ne peuvent pas être utilisés aux fins d'une comparaison significative et objective avec les prix pratiqués par Hidroelectrica dans les contrats à long terme.

(114)

Il en résulte que, compte tenu des caractéristiques contractuelles essentielles relatives à la flexibilité de l'approvisionnement, la durée étendue et les quantités contractées, ainsi que dans les conditions de marché spécifiques du marché roumain pour la période examinée, les éléments de comparaison les plus proches permettant de déterminer l'éventuelle existence d'un avantage économique allant au-delà des conditions en vigueur sur le marché en Roumanie étaient les prix convenus par les gros consommateurs qui ont conclu des contrats spécifiques, négociés directement dans des conditions flexibles et prédéterminées. Il convient donc d'analyser si les contrats examinés correspondaient aux prix des autres vendeurs sur le segment de marché roumain des contrats objet de négociations directes. La série de données, décrite aux considérants 35 à 38, qui se réfère aux contrats bilatéraux en vigueur ayant fait l'objet d'une négociation directe et contemporains des contrats qui font l'objet de l'examen est la base la plus appropriée dont dispose la Commission aux fins de la présente analyse pour comparer les prix des contrats pratiqués vis-à-vis des négociants en électricité, Alro, Electrocarbon et Elsid. Par conséquent, la Commission a comparé ces prix aux prix résultant de la série de données pour la période comprise entre le 1er janvier 2007 et la fin de 2010.

(115)

Pour ce qui est des deux contrats conclus en 2009 et en 2010 par Hidroelectrica avec ArcelorMittal sur le segment OPCOM-PCCB, la Commission ne considère pas que les prix des offres parallèles des deux négociants disponibles sur OPCOM-PCCB mentionnées dans la décision d'ouverture pertinente soient des prix de référence raisonnables, pour les raisons suivantes:

(116)

En l'absence de contrats mis en œuvre qui soient entièrement comparables, les prix moyens d'OPCOM-PCCB ne sont pas une référence valable pour les deux contrats passés avec ArcelorMittal, étant donné que le volume d'énergie négocié sur le marché OPCOM a été limité et que les types de transactions effectivement exécutées n'étaient pas comparables.

(117)

Malgré les opinions préliminaires exprimées dans les décisions d'ouverture, vu les quantités importantes d'électricité achetées par ArcelorMittal, le fait qu'ArcelorMittal s'est posée pour Hidroelectrica en cliente sérieuse et financièrement stable et que ni les deux offres parallèles de la part des négociants, ni les prix moyens d'OPCOM-PCCB n'ont pu constituer de référence valable pour les deux contrats conclus avec ArcelorMittal, la Commission considère que l'indicateur le plus approprié susceptible de constituer un prix de référence à des fins de comparaison serait celui qui a été utilisé pour les autres contrats répertoriés conformément à la série de données. Par conséquent, à la lumière des commentaires reçus en réponse à la décision d'ouverture, la Commission a modifié son analyse et a examiné les prix de ces deux contrats avec ArcelorMittal sur la base de la série de données utilisée pour comparer les contrats à long terme.

(118)

Sur les marchés de l'électricité opérant à haut niveau, qui ont des liquidités suffisantes et des outils qui permettent la prévisibilité des prix pour les livraisons futures, les prix au comptant sont une bonne indication ou une approximation des prix du marché et peuvent être utilisés comme valeurs de référence pour l'évaluation des niveaux des prix dans certains contrats. Cependant, dans ce cas, compte tenu de la proportion relativement élevée dans laquelle, en Roumanie, en 2009, la demande était encore satisfaite à des tarifs réglementés, les liquidités limitées sur les plateformes de négociations OPCOM pendant la période 2007-2010, et le fait que les bourses de l'électricité gérées par OPCOM ont été désignées comme un marché antitrust pertinent sur lequel l'abus de position dominante est exercé, il convient d'identifier d'autres références appropriées pour évaluer la présence éventuelle d'un avantage allant au-delà des prix du marché.

(119)

La Commission a utilisé la série de données fournies par les autorités roumaines, estimant qu'il s'agissait de la meilleure source d'éléments de preuve disponible pour reproduire les conditions du marché en Roumanie. La série de données contient des informations appropriées permettant à la Commission d'examiner les conditions sur le marché de l'électricité en Roumanie au cours de la période considérée, comme indiqué aux considérants 36 et 37. Sur la base de la série de données, la Commission a procédé à une analyse économétrique afin d'estimer un prix de référence basé sur les contrats d'électricité contemporains des contrats en cause d'Hidroelectrica tout au long de la période visée. L'utilisation des modèles économiques pour quantifier les avantages potentiels allant au-delà des conditions de marché est conforme au précédent dans des circonstances de marché complexes (considérant 104), comme cela est le cas en Roumanie depuis 2007 (considérants 24 à 38 et 107). Une description technique complète et détaillée de l'analyse économétrique et les résultats de celle-ci figurent à l'annexe II.

(120)

À défaut de référence précise permettant de déterminer les «conditions du marché», afin de vérifier si les prix des contrats étaient supérieurs au niveau du marché, un prix de marché moyen de référence a été estimé, sur la base d'hypothèses prudentes, en tenant compte notamment d'importantes fluctuations à la baisse du prix du marché estimatif. Sur la base de cette approche prudente, la Commission a comparé les prix des contrats d'Hidroelectrica et le prix du marché de référence, pour chaque année de la période comprise entre 2007 et 2010. Cette comparaison a été effectuée par année, car les prix de vente ont été modifiés chaque année (58), malgré les clauses pertinentes des contrats.

(121)

Il ressort de cette analyse que seuls trois bénéficiaires présumés ont bénéficié de prix inférieurs à ceux situés dans la plage dans laquelle ils pourraient être considérés comme conformes au prix de référence du marché:

(122)

L'analyse montre que les prix pratiqués par Hidroelectrica dans neuf des contrats entre 2007 et 2010, à savoir ceux conclus avec Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal et Alro étaient totalement conformes au prix de référence du marché. Dans le cas du contrat avec Luxten Lighting, les prix appliqués en 2007 et 2010 ne diffèrent pas sensiblement d'autres contrats négociés directement conclus sur le marché roumain.

(123)

Compte tenu de ce qui précède, la Commission conclut qu'il n'y a pas d'avantage économique indu au-delà des conditions de marché accordé en vertu des contrats avec les sociétés: Alpiq RomIndustries, Alpiq RomEnergie, EFT, Electromagnetica, Energy Holding, Euro-Pec, Electrica, ArcelorMittal et Alro pour toute la période examinée, ainsi qu'avec Luxten Lighting pour 2007 et 2010.

(124)

Dans le même temps, l'analyse empirique révèle que trois contrats ne sont pas conformes au prix de référence, à savoir le contrat entre Hidroelectrica et Luxten Lighting pour 2008 et 2009, et ceux avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010.

(125)

Compte tenu de ce qui précède, la décision d'Hidroelectrica de maintenir les trois contrats avec Elsid, Electrocarbon et Luxten Lighting ne peut pas être considérée comme celle d'un opérateur de marché rationnel dès lors que les contrats avec Luxten Lighting pour 2008 et 2009, et avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010 semblent être inférieurs aux conditions de marché, selon des hypothèses prudentes (annexe II). Par conséquent, Hidroelectrica a conféré un avantage économique indu à Luxten Lighting en 2008-2009 et à Electrocarbon et Elsid pour les années 2007-2010.

(126)

Par conséquent, les contrats d'Hidroelectrica avec Luxten Lighting pour 2008 et 2009, et avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010, semblent avoir favorisé les acheteurs, en leur donnant un avantage économique indu allant au-delà des conditions normales de marché et, partant, on ne peut pas exclure la possibilité qu'ils aient impliqué une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(127)

Par conséquent, à la lumière des conclusions de l'analyse économétrique de la Commission décrites au considérant 120, il convient d'examiner ensuite si l'une des autres conditions cumulatives déterminant l'existence d'une aide d'État est satisfaite en ce qui concerne Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid.

(128)

Étant donné qu'Hidroelectrica est détenue à 80 % par l'État et qu'un déficit potentiel relatif aux revenus provenant des ventes réduit les ressources disponibles pour l'État roumain, en tant qu'actionnaire, la Commission peut conclure que les revenus ou l'absence des revenus provenant de la vente d'électricité en vertu des trois contrats avec Luxten Lighting pour 2008-2009, Electrocarbon et Elsid pour 2007-2010, impliquent des ressources d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(129)

Toutefois, cette conclusion ne conserve pas nécessairement sa validité en ce qui concerne l'imputabilité à l'État roumain des décisions commerciales d'Hidroelectrica sur les prix et les revenus provenant des ventes obtenus dans le cadre des trois contrats avec Luxten Lighting, Electrocarbon et Elsid après le 1er janvier 2007. En effet, le simple fait que, dans la mise en œuvre des contrats examinés, les prix ont été appliqués par Hidroelectrica, entreprise majoritairement contrôlée par l'État roumain, ne suffit pas pour conclure que ces décisions étaient imputables à l'État roumain.

(130)

En fait, les trois contrats étaient en vigueur le 1er janvier 2007 (considérant 19, annexe I). La Commission n'est pas en mesure de déterminer si la conclusion des trois contrats en question, effectuée en 2002 et 2004, ainsi que toutes les modifications opérées avant l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, étaient imputables à l'État roumain ou d'évaluer les circonstances du marché lors de la conclusion ou la modification des contrats avant la date en question (considérant 101). Il en résulte que les décisions d'Hidroelectrica que la Commission est en mesure d'évaluer sont:

(131)

À cet égard, même si l'État roumain était en mesure de contrôler la politique d'Hidroelectrica et d'exercer une influence dominante sur ses décisions, l'exercice effectif de ce contrôle dans le cas du maintien des contrats ou de la modification des prix contractuels avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et avec Electrocarbon et Elsid pour 2007-2010 ne peut pas être présumé automatiquement.

(132)

Conformément à la jurisprudence pertinente (59), il est nécessaire d'examiner soit si l'on peut considérer que les autorités roumaines ont été impliquées, d'une manière ou d'une autre, dans le maintien en vigueur des contrats et dans la modification des prix contractuels, soit l'improbabilité de la non-implication des autorités roumaines dans ces décisions. À cette fin, l'imputabilité à l'État roumain des décisions relatives aux contrats examinés peut être déduite d'une série d'indicateurs résultant des circonstances et du contexte dans lequel Hidroelectrica a fourni de l'électricité à Luxten Lighting pour 2008-2009 et à Electrocarbon et Elsid à partir de 2007.

(133)

En particulier, conformément à la jurisprudence pertinente, le maintien en vigueur des trois contrats et l'insertion de modifications des prix contractuels depuis 2007 peuvent être imputables à l'État roumain: i) si Hidroelectrica ne pouvait pas décider de ces questions sans prendre en compte les exigences des autorités publiques; ou ii) si Hidroelectrica a dû prendre en compte des instructions données par un organisme gouvernemental ou interministériel. Il convient également d'examiner; iii) si Hidroelectrica est intégrée dans les structures de l'administration publique; iv) la nature de ses activités et l'exercice de celles-ci sur le marché dans des conditions normales de concurrence avec les opérateurs privés; v) le statut juridique d'Hidroelectrica (relatif au fait qu'elle est soumise aux règles de droit public ou de droit commun des sociétés); vi) l'intensité de la surveillance exercée par les autorités publiques sur la gestion; ou vii) tout autre indicateur montrant soit l'implication des autorités publiques dans le maintien des contrats et dans la modification des prix contractuels, soit l'improbabilité de la non-implication des autorités roumaines, en tenant également compte de viii) la portée des décisions prises par Hidroelectrica, de leur contenu ou des conditions qu'elles stipulent (60).

(134)

Hidroelectrica est régie par le droit commun des sociétés, et n'est pas intégrée aux structures de l'administration publique. Dans la pratique, les membres du conseil d'administration d'Hidroelectrica peuvent cumuler cette fonction avec des postes au sein du gouvernement (considérant 12). Cela pourrait laisser penser que les membres du conseil d'administration auraient été choisis principalement sur la base de critères liés à leur rapprochement au gouvernement, plutôt qu'à leur expérience en matière commerciale ou à leur compétence. Bien que certains éléments indiquent qu'Hidroelectrica doit tenir compte d'instructions émises par un organisme gouvernemental ou interministériel, rien ne prouve que de telles instructions aient été émises en ce qui concerne le maintien en vigueur des trois accords commerciaux en question et l'augmentation des prix contractuels. En particulier, il n'y a aucune indication que l'assemblée générale des actionnaires d'Hidroelectrica ou le conseil d'administration aient eu un rôle dans les décisions relatives aux contrats commerciaux pour la fourniture d'électricité (pour leur maintien) et/ou à la modification des prix pratiqués dans l'application de ces contrats (considérant 12). Comme il a été noté par plusieurs parties intéressées, conformément aux statuts d'Hidroelectrica et au droit roumain des sociétés, le directeur général dirige et représente l'entreprise dans les activités quotidiennes et statue de manière indépendante sur les questions autres que celles réservées à l'assemblée générale des actionnaires et au conseil d'administration. Les autorités roumaines soulignent que les membres du conseil d'administration doivent prendre des décisions dans l'intérêt de l'entreprise.

(135)

L'arrêté ministériel no 445/2009, auquel la Commission a fait référence dans les décisions d'ouvrir la procédure (considérant 44), n'a eu aucun effet sur les termes et les conditions des trois contrats en cause. Conformément à l'article 1er, paragraphe 2, de cet arrêté, les contrats bilatéraux en cours étaient généralement exemptés de la règle selon laquelle les représentants du ministère de l'économie, du commerce et des entreprises, membres des conseils d'administration des entreprises publiques d'électricité, avaient l'obligation de veiller à ce que, à compter du 31 mars 2010, le volume d'électricité destiné au marché de gros soit exclusivement négocié sur le marché OPCOM. Comme indiqué au considérant 101, la juridiction relative à l'examen en termes des règles du droit de l'Union européenne sur les aides d'État des contrats en cause commence à la date d'adhésion de la Roumanie, soit trois ans avant la date limite fixée par l'arrêté ministériel no 445/2009 et plus de deux ans avant la date de son adoption. Il en résulte que cette règle n'existait pas à la date où les contrats en question sont entrés dans le champ d'application des règles du droit de l'Union. En outre, les contrats de fourniture au détail signés, respectivement, entre Hidroelectrica et Elsid et Electrocarbon, en vigueur avant le 31 mars 2010, n'auraient pas été visés même si la mesure avait également été appliquée aux contrats existants à la date d'entrée en vigueur de l'ordre, car seules les (futures) ventes de gros étaient visées.

(136)

En outre, bien que l'arrêté ministériel no 445/2009 suggère un certain degré d'influence de la part de l'État sur la politique commerciale des producteurs d'électricité détenus par l'État, son but est principalement de nature réglementaire, à savoir d'améliorer la transparence des transactions d'électricité destinée au marché de gros et d'accroître les volumes et les liquidités traités sur les plates-formes de négociation gérées par OPCOM. Cet arrêté ministériel s'applique à tous les producteurs détenus par l'État, et non seulement à Hidroelectrica. Autrement dit, on ne peut pas déduire des dispositions et des objectifs de l'arrêté ministériel no 445/2009 que l'État roumain contrôle chaque transaction, contrat ou modification de contrat en matière de fourniture d'électricité par les producteurs d'électricité détenus par l'État, qui représentent la plus grande partie du marché en Roumanie, ou, en particulier, par Hidroelectrica. En d'autres termes, on ne peut raisonnablement déduire de l'arrêté que l'État roumain est impliqué dans l'activité commerciale quotidienne normale, les contrats de vente, leurs modifications, les négociations de prix, etc., relevant des trois contrats examinés.

(137)

Sauf pour la fourniture d'électricité sur le marché réglementé (considérants 25 et 26), Hidroelectrica exerce ses activités de fourniture d'électricité sur des marchés ouverts, avec des acheteurs non captifs, en concurrence avec d'autres fournisseurs détenus par l'État ou par des entités privées. En particulier, un volume important d'électricité, nettement supérieur à la quantité totale d'électricité fournie par Hidroelectrica en vertu de tous les contrats examinés, a été négocié dans le cadre de contrats bilatéraux spécifiques à long terme, sur le marché roumain, qui est le théâtre d'une concurrence avec de nombreux autres fournisseurs (considérants 30 et 38). Les contrats d'Hidroelectrica considérés et, en particulier, les trois contrats spécifiques à long terme avec Luxten-Lighting, Electrocarbon et Elsid, maintenus après le 1er janvier 2007, n'ont donc aucun caractère anormal ou extraordinaire de nature à justifier que l'État ait un intérêt particulier à les maintenir.

(138)

En outre, les contrats avec Electrocarbon et Elsid ont été maintenus et renégociés par l'administrateur judiciaire d'Hidroelectrica après l'ouverture de la procédure d'insolvabilité en 2012, ce qui est une indication que ces contrats étaient encore intéressants pour la nouvelle direction temporaire d'Hidroelectrica, longtemps après l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne en 2007 et longtemps après la conclusion des contrats et la modification des prix prévus dans ces derniers. Cependant, Hidroelectrica a demandé des prix supérieurs aux niveaux convenus dans le contrat et a informé Electrocarbon et Elsid de la rupture d'approvisionnement afin de leur faire accepter de nouvelles hausses de prix en 2010 (considérant 22), se comportant ainsi comme un vendeur qui maximise ses revenus et non comme un donneur d'aide.

(139)

Cela ne signifie pas que l'État roumain n'est pas en mesure de s'impliquer dans les contrats commerciaux des fournisseurs d'électricité détenus par l'État dans l'intérêt de certains grands acheteurs industriels. Par exemple, avant l'adhésion de la Roumanie à l'Union européenne, une note interne du 2 février 2006, signée par le secrétaire d'État du ministère de l'économie et du commerce et approuvée par le premier ministre, proposait la mise en œuvre d'un traitement préférentiel particulier pour les dix plus grands utilisateurs à forte intensité énergétique de Roumanie (y compris les producteurs d'aluminium ou d'acier auxquels Hidroelectrica ou Nuclearelectrica fournissaient de l'électricité). En ce qui concerne en particulier le contrat avec ArcelorMittal, la décision du conseil d'administration d'Hidroelectrica no 13/2009 du 16 décembre 2009 autorisait le directeur général d'Hidroelectrica «à négocier le contrat en cours de vente d'électricité dans les meilleures conditions pour Hidroelectrica», ce que le conseil d'administration a réalisé par l'approbation des clauses principales des contrats de 2009 et 2010 avec ArcelorMittal. L'avenant no 17 de 2009 au contrat avec Alro (l'insertion de la formule LME pour le calcul du prix contractuel) a également été approuvé par le conseil d'administration.

(140)

Toutefois, le 3 février 2011, les directeurs généraux de Nuclearelectrica et de CE Hunedoara, qui sont détenues par l'État, tout comme Hidroelectrica, ont demandé par la voie d'un mémorandum l'approbation du ministère de l'économie et du commerce pour conclure un contrat de vente en gros d'électricité entre le fournisseur Nuclearelectrica et l'acheteur CE Hunedoara. Cette transaction a nécessité une dérogation aux dispositions de l'arrêté ministériel no 445/2009, qui exigeait que toutes les transactions d'électricité de gros impliquant des entreprises appartenant à l'État soient exclusivement réalisées sur le marché OPCOM. La dérogation a été demandée compte tenu du fait que l'énergie achetée desservirait «les besoins en électricité de certains consommateurs industriels d'importance nationale en 2011». Ce mémorandum a été approuvé sans réserve par le ministre de l'économie et du commerce.

(141)

Il en résulte que certaines preuves indirectes ne permettent pas d'exclure totalement que l'État roumain ait pu être impliqué dans la conclusion ou dans les modifications majeures apportées aux contrats d'Hidroelectrica avec de grands acheteurs industriels à forte intensité énergétique.

(142)

De plus, la Commission a conclu que d'autres contrats de vente conclus par Hidroelectrica avec deux autres sociétés détenues par l'État, Electrocentrale Deva et Termoelectrica, en 2008 et 2009, étaient également imputables à l'État roumain. Cette conclusion était principalement basée sur les preuves directes selon lesquelles ces sociétés d'État ont demandé l'approbation des contrats par le ministre qui était également chargé de l'entreprise d'État Hidroelectrica; ces contrats étaient un moyen de financement (croisé) de leur activité courante, ainsi que de l'activité des mines appartenant à l'État qui les approvisionnaient en charbon, pour des raisons sociales et d'autres raisons non-commerciales (61).

(143)

Toutefois, les considérations qui pourraient rendre plausible (ou n'excluraient pas) l'implication de l'État roumain dans certains contrats conclus par Hidroelectrica avec de grands acheteurs industriels d'importance nationale pour l'économie roumaine et avec d'autres négociants détenus par l'État ne peuvent pas être extrapolées de manière à considérer que tous les contrats commerciaux d'Hidroelectrica et notamment ceux conclus avec Elsid, Electrocarbon et avec les négociants en électricité sont imputables à l'État roumain. À la différence des sociétés Electrocentrale Deva et Termoelectrica, Elsid, Electrocarbon et les négociants en électricité sont détenus par des entités privées et aucune de ces entreprises ne peut être considérée comme un grand acheteur industriel d'importance nationale pour l'économie roumaine. En particulier, les preuves disponibles au cours de l'examen ne montrent aucun intérêt particulier ou aucune implication de l'État roumain visant à décider Hidroelectrica à conclure ou, après l'adhésion de la Roumanie, à maintenir les contrats avec Elsid, Electrocarbon et les négociants en électricité.

(144)

En outre, en ce qui concerne Elsid, Electrocarbon et Luxten-Lighting, qui ont été explicitement mentionnées ci-dessus dans la section 7.1, plusieurs éléments rendent peu plausible l'hypothèse que la décision relative au maintien des contrats et à la modification des prix contractuels avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et avec Electrocarbon et Elsid pour 2007-2010 puisse être attribuée aux autorités roumaines.

(145)

En particulier, les prix réels dans le cadre des trois contrats ont augmenté constamment chaque année. Entre 2007 et 2010, les prix pratiqués dans les contrats avec Elsid, Electrocarbon et Luxten Lighting ont augmenté respectivement de 44,5 %, de 44,5 % et de 41,4 %. Les hausses de prix réduisent la valeur absolue de l'aide accordée. Ces modifications des contrats, qui réduisent la valeur présumée de la prétendue aide d'État, ont toujours été initiées par Hidroelectrica et ont été au bénéfice de celle-ci. Une stratégie visant à réduire le montant de l'aide accordée aux bénéficiaires semble être contraire au but de l'octroi d'aides, ou, du moins, trop alambiquée pour être plausible. En outre, contrairement à Alro et ArcelorMittal, les sociétés Elsid, Electrocarbon et Luxten Lighting ne peuvent pas être considérées comme des consommateurs industriels d'importance nationale: à titre d'illustration, leurs achats annuels pour consommation s'élevaient à moins d'un dixième de ceux d'Alro (annexe I). Il est donc peu probable que les décisions réduisant la quantité de l'aide par l'augmentation considérable des prix contractuels puissent être imputées non pas aux décisions commerciales d'Hidroelectrica, mais à une décision prise par l'État roumain destinée à fournir une aide aux bénéficiaires présumés.

(146)

Le fait qu'il est peu probable que l'État soit impliqué dans la réduction subtile de la quantité de l'aide est également apparent en ce qui concerne les contrats avec Electrocarbon et Elsid. En particulier, il n'est pas plausible qu'Hidroelectrica ait agi sur la base d'instructions de l'État lorsque, en 2010, elle a demandé des hausses de prix au-delà des prix contractuels, en menaçant de couper l'approvisionnement en électricité et en portant l'affaire en justice (considérant 22), étant donné que les hausses de prix demandées ont eu pour effet la réduction de la quantité présumée d'aide, et que l'interruption de l'approvisionnement en électricité aurait pu affecter l'activité productive des acheteurs. Ce comportement consistant à ne pas adhérer à un prix contractuel présumé donner lieu à une aide, à menacer de couper l'approvisionnement et à défendre les hausses de prix en justice n'est pas un comportement typique de donneur d'aide, mais plutôt celui d'une entreprise cherchant à maximiser ses revenus et à défendre ses intérêts commerciaux et dont l'action n'est pas guidée par la poursuite de fins non commerciales, éventuellement sur la base d'instructions reçues de l'État.

(147)

En ce qui concerne Luxten-Lighting, on ne décèle aucun fondement manifestement lié à des politiques publiques, tel que la réduction des prix pour les utilisateurs finals, derrière la vente à un négociant qui ne peut que vendre au détail à des prix plus élevés que si Hidroelectrica avait vendu la même électricité au détail pour son propre compte. Par exemple, avant de se fournir au détail auprès d'Hidroelectrica à partir de 2005, Alro se procurait de l'énergie électrique auprès d'un négociant, Energy Holding, qui achetait de l'électricité en gros à Hidroelectrica. L'achat direct à Hidroelectrica constituait un comportement rationnel de la part d'Alro, qui économisait ainsi une marge de commercialisation, dès lors que son fournisseur n'apportait aucune valeur ajoutée à l'électricité fournie en gros par Hidroelectrica. De même, il est peu plausible que l'État roumain ait encouragé Hidroelectrica à maintenir le contrat avec Luxten Lighting en 2008 et 2009, parce que, si Luxten Lighting n'avait pas apporté de valeur ajoutée à ses ventes au détail aux utilisateurs industriels ou d'autres acheteurs, ces derniers auraient payé des prix moins élevés en se fournissant directement auprès d'Hidroelectrica. En outre, Luxten Lighting a unilatéralement dénoncé le contrat avec Hidroelectrica en novembre 2011, avant l'ouverture de la procédure par la Commission. Ce comportement ne correspond pas à celui d'un bénéficiaire d'aide d'État.

(148)

Eu égard à toutes les considérations qui précèdent, la Commission ne peut pas établir l'imputabilité à l'État roumain en ce qui concerne les contrats avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et ceux avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010.

(149)

Étant donné que le critère essentiel déterminant l'existence d'une aide d'État, à savoir l'imputabilité à l'État roumain, n'est pas avéré dans les trois contrats en cause (avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010), il n'est pas nécessaire d'examiner si les autres conditions cumulatives d'application de cette disposition, telles que l'effet potentiel sur la concurrence et les échanges commerciaux entre les États membres, sont remplies.

(150)

Eu égard aux considérations qui précèdent, les trois contrats examinés (avec Luxten Lighting pour 2008-2009 et avec Electrocarbon et Elsid pour la période 2007-2010) ne constituent pas une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE.

(151)

Les contrats visés par la présente décision ne constituent pas une aide d'État au sens de l'article 107, paragraphe 1, du TFUE,