Décision d’exécution (UE) 2023/1978 de la Commission du 21 septembre 2023 sur l’applicabilité de l’article 34 de la directive 2014/25/UE du Parlement européen et du Conseil à l’attribution de marchés pour les activités relatives à la production et à la vente en gros d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables en Allemagne, à l’exception de l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables dans des installations mises en service avant le 1er août 2014 et bénéficiant toujours d’un financement public, ainsi que pour les activités relatives à la production et à la vente en gros d’électricité provenant de parcs éoliens en mer mis en service après le 1er janvier 2012 et régis par la loi de 2012 sur les sources d’énergie renouvelables (Erneuerbare-Energien-Gesetz) en Allemagne [notifiée sous le numéro C(2023) 6271] (Le texte en langue allemande est le seul faisant foi.) (Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)

(1)

Le 13 avril 2023, l’Association fédérale allemande des secteurs de l’énergie et de l’eau (Bundesverband der Énergie- und Wasserwirtschaft e.V., ci-après la «BDEW» ou le «demandeur») a soumis une demande à la Commission conformément à l’article 35, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE (ci-après la «demande»). Cette demande satisfait aux exigences formelles énoncées à l’article 1er, paragraphe 1, de la décision d’exécution (UE) 2016/1804 de la Commission (2) et à l’annexe I de cette même décision.

(2)

La BDEW est une association représentant les entreprises des secteurs allemands de l’énergie et de l’eau qui sont considérées comme des entités adjudicatrices au sens de l’article 4 de la directive 2014/25/UE. La demande a trait aux activités relatives à la production et à la vente en gros d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables en Allemagne, à l’exception de l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables dans des installations mises en service avant le 1er août 2014 et bénéficiant toujours d’un financement public.

(3)

La demande était assortie d’une position motivée et justifiée adoptée le 25 mai 2022 par l’Office fédéral allemand des ententes (Bundeskartellamt, ci-après le «BKartA»). Dans cette position, le BKartA analyse de manière approfondie la condition d’applicabilité de l’article 34, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE à l’activité concernée, conformément aux paragraphes 2 et 3 dudit article.

(4)

Conformément à l’annexe IV, point 1 a), de la directive 2014/25/UE, la Commission doit adopter une décision d’exécution concernant la demande dans un délai de 90 jours ouvrables, étant donné que le libre accès au marché peut être supposé exister sur la base de l’article 34, paragraphe 3, premier alinéa, de ladite directive.

(5)

Le 16 mai 2023, la BDEW a présenté des arguments supplémentaires quant aux raisons pour lesquelles elle considérait comme n’étant pas entièrement fondés certains éléments de l’analyse du BKartA concernant l’exposition à la concurrence, en Allemagne, de certaines parts de l’activité de production d’électricité renouvelable.

(6)

Le 15 juin 2023, Ørsted A/S a soumis une demande à la Commission au titre de l’article 35, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE. Cette demande a trait à la production et à la vente en gros d’électricité provenant de parcs éoliens en mer en Allemagne, mis en service après le 1er janvier 2012 et régis par la loi de 2012 sur les sources d’énergie renouvelables (Erneuerbare-Énergien-Gesetz, ci-après l’«EEG»). Conformément à l’article 35, paragraphe 5, de la directive 2014/25/UE, cette demande n’est pas considérée comme donnant lieu à une nouvelle procédure et est traitée dans le cadre de la première demande. La Commission et la BDEW sont convenues qu’à la suite de cette deuxième demande, le délai d’adoption d’un acte d’exécution par la Commission serait fixé au 25 septembre 2023.

(7)

La directive 2014/25/UE s’applique à l’attribution de marchés pour l’exercice d’activités relatives à la production et à la vente en gros d’électricité visées à l’article 9, paragraphe 1, point b), sauf si ces activités bénéficient d’une exemption en vertu de l’article 34 de ladite directive.

(8)

Conformément à l’article 34, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE, les marchés destinés à permettre la prestation d’une activité visée par ladite directive ne sont pas soumis aux dispositions de celle-ci, à la demande d’un État membre ou d’une entité adjudicatrice, si, dans l’État membre où elle est exercée, l’activité est directement exposée à la concurrence, sur des marchés dont l’accès n’est pas limité.

(9)

L’exposition directe à la concurrence doit être évaluée sur la base de critères objectifs prenant en considération les caractéristiques spécifiques du secteur concerné. Cette évaluation est toutefois limitée par la brièveté des délais applicables et par la nécessité de s’appuyer sur les informations dont dispose la Commission. Ces informations proviennent soit de sources déjà disponibles, soit d’informations obtenues dans le cadre de la demande soumise au titre de l’article 35 de la directive 2014/25/UE, et ne peuvent être complétées en recourant à des méthodes plus chronophages, y compris, en particulier, des enquêtes publiques auprès des opérateurs économiques concernés.

(10)

L’exposition directe à la concurrence sur un marché donné doit être évaluée en fonction d’une série d’indicateurs qui, pris isolément, ne sont pas déterminants.

(11)

Pour établir si les activités concernées sont exposées à une concurrence directe sur les marchés visés par la présente décision, il doit être tenu compte de la part de marché des principaux acteurs, ainsi que de l’existence d’une aide en faveur de la production et de la vente en gros d’électricité renouvelable en Allemagne au titre de régimes, ainsi que de l’étendue d’un tel soutien.

(12)

La présente décision a pour objectif de déterminer si les activités visées par la demande sont exposées, sur des marchés dont l’accès n’est pas limité au sens de l’article 34 de la directive 2014/25/UE, à un niveau de concurrence tel que, même en l’absence de la discipline de passation de marchés apportée par les règles détaillées de passation des marchés énoncées dans la directive 2014/25/UE, les marchés destinés à l’exercice de l’activité concernée pourront être passés de manière transparente et non discriminatoire et reposeront sur des critères permettant aux acheteurs de déterminer la solution d’ensemble la plus avantageuse au niveau économique.

(13)

La présente décision se fonde sur la situation de droit et de fait, respectivement, d’avril et de juin 2023, de même que sur les informations fournies par la BDEW, Ørsted et les autorités allemandes, ainsi que sur des informations accessibles au public. Elle pourra faire l’objet d’une révision si, à la suite de changements significatifs dans la situation de droit ou de fait, les conditions d’applicabilité de l’article 34, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE ne sont plus remplies.

(14)

L’accès à un marché est considéré comme n’étant pas limité si l’État membre concerné a mis en œuvre et appliqué les actes juridiques de l’Union pertinents qui sont énumérés à l’annexe III de la directive 2014/25/UE, y compris, en ce qui concerne la production et la vente en gros d’électricité, la directive (UE) 2019/944 du Parlement européen et du Conseil (3).

(15)

Sur la base des informations dont dispose la Commission, l’Allemagne a transposé et applique la directive (UE) 2019/944. Par conséquent, l’accès au marché en cause est considéré comme n’étant pas limité au sens de l’article 34, paragraphe 3, de la directive 2014/25/UE.

(16)

Selon la BDEW, le marché de produits en cause est celui de la production et de la vente en gros d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables et conventionnelles, à l’exception de l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables dans des installations mises en service avant le 1er août 2014 et bénéficiant toujours d’un financement public. Selon Ørsted, le marché en cause comprend la production et la vente en gros d’électricité faisant l’objet d’une commercialisation directe optionnelle depuis 2012 ou d’une commercialisation directe obligatoire depuis 2014.

(17)

La BDEW fait remarquer (4) que, pour toutes les installations mises en service après le 1er août 2014, la commercialisation directe obligatoire constitue la forme de commercialisation standard. Les installations soumises à l’obligation de commercialisation directe peuvent choisir entre une commercialisation directe assortie d’une prime de marché et une commercialisation directe sans aide (appelée «autre mode de commercialisation directe»). Seules les petites installations sont exemptées de l’obligation de commercialisation directe. Dans le cas des installations mises en service avant le 1er janvier 2016, il s’agit d’installations ne dépassant pas 500 kW, tandis que dans celui des installations mises en service depuis le 1er janvier 2016, il s’agit d’installations dont la production est inférieure ou égale à 100 kW. Ces petites installations peuvent opter pour le modèle fondé sur un tarif de rachat fixe ou pour une commercialisation directe.

(18)

En ce qui concerne les installations bénéficiant toujours d’un financement public, la BDEW indique que les installations «post-subventionnement» sont celles qui sont ou seront exclues du bénéfice de l’aide offerte durant 20 ans à partir du 1er janvier 2021. Les installations «post-subventionnement» d’une capacité électrique installée supérieure à 100 kW doivent commercialiser l’électricité directement, sans bénéficier d’une aide (autre mode de commercialisation directe). Les installations d’une capacité électrique installée inférieure ou égale à 100 kW ont le choix entre cet autre mode de commercialisation directe (sans aide) et la vente au gestionnaire de réseau contre paiement d’un tarif de rachat. Celui-ci n’équivaut toutefois, actuellement, qu’à la «valeur de marché annuelle» minorée des coûts de commercialisation moyens supportés par les gestionnaires de réseaux de transport pour l’électricité vendue au gestionnaire de réseau (5). Le législateur allemand et la Commission considèrent donc que cette rémunération constitue un soutien exclusivement fondé sur le marché («élément transitoire») et donc pas une aide d’État («absence d’aide») (6). À l’exception des installations de taille restreinte, l’autre mode de commercialisation directe obligatoire s’applique aux installations «post-subventionnement».

(19)

Dans une décision antérieure relative à la production d’électricité en Allemagne (7), la Commission avait établi une distinction entre le marché de la production d’électricité conventionnelle et celui de la production d’électricité renouvelable. La Commission avait alors considéré que la production et la commercialisation de l’électricité relevant de l’EEG ne faisaient pas partie du marché de la production et de la première vente d’électricité produite à partir de sources conventionnelles, l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables n’étant généralement pas vendue directement sur le marché de gros, mais d’abord aux gestionnaires de réseaux de transport, au tarif fixé par la loi.

(20)

Dans des décisions ultérieures, la Commission a constaté que la production d’électricité conventionnelle et la production (d’une partie au moins) d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables relevaient du même marché. Dans sa décision concernant les Pays-Bas (8), la Commission a noté que l’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables était vendue directement sur le marché et que le système néerlandais SDE+ encourageait la concurrence entre les offres, alors que les sociétés concurrentes cherchaient à réduire leurs coûts (d’où le versement à ces derniers d’une prime à la vente). Dans sa décision relative à l’Italie (9), la Commission a fait observer que les régimes plus récents de soutien à l’électricité renouvelable comportaient une procédure d’appel d’offres caractérisée par un nombre élevé de demandeurs. Dans sa décision relative à la Lituanie (10), elle a indiqué que l’électricité produite dans le cadre du troisième régime de soutien bénéficiait d’une aide fondée sur des primes mise en place par l’intermédiaire d’une procédure d’appel d’offres concurrentielle et a constaté qu’elle relevait du même marché que l’électricité conventionnelle. En 2022, elle a constaté, au sujet du Danemark (11), que l’attribution des fonds publics était soumise à concurrence à travers un processus d’offres qui régit le comportement des producteurs d’électricité renouvelable en ce qui concerne leur politique des marchés publics. Elle en a donc conclu que les installations de production d’électricité renouvelable visées par la demande relevaient du même marché que les installations de production d’électricité conventionnelle.

(21)

Dans sa position, le BKartA constate (12) qu’entre le début de l’année 2012 et la fin de l’année 2020, une capacité de production bénéficiant d’une aide au titre de l’EEG d’environ 65 GW, soit la moitié de la capacité soutenue par l’EEG et un quart de la capacité de production totale en Allemagne, a été installée. En 2020, l’électricité bénéficiant d’une aide au titre de l’EEG représentait environ 20 % de la production totale d’électricité en Allemagne. Les versements effectués au titre de l’EEG n’ont que légèrement augmenté, de plus en plus d’installations de production ayant décidé de vendre leur production sur le marché («commercialisation directe») au lieu de recevoir une prime fixe. En ce qui concerne la définition du marché de produits, le BKartA a estimé à plusieurs reprises, dans sa pratique décisionnelle en matière de concentrations et d’ententes, que l’électricité EEG constituait un marché distinct (13).

(22)

La Commission constate que la production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables en Allemagne bénéficie d’une aide au titre de plusieurs régimes présentant des caractéristiques différentes.

(23)

Compte tenu de la diversité des régimes d’aide à la production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables en Allemagne, le marché sera subdivisé, aux fins de l’analyse exposée dans les présents considérants, entre, d’une part, les installations pouvant recevoir une rémunération indépendante des prix du marché (tarif fixe de rachat, surtaxe sur l’électricité consommée par le locataire) et, d’autre part, les installations qui perçoivent une rémunération liée aux prix du marché (commercialisation directe assortie d’une valeur applicable déterminée par la législation, commercialisation directe assortie d’une valeur applicable déterminée au travers d’appels d’offres, anciennes installations «post-subventionnement» et autre mode de commercialisation directe). Cette approche est conforme à la décision d’exemption 2012/218/UE de la Commission concernant le marché allemand de l’électricité, dans laquelle la Commission constate que l’existence d’une rémunération légale constitue un élément clé aux fins de l’analyse de l’exposition à la concurrence de l’électricité EEG.

(24)

Selon la BDEW, sur la base de la pratique décisionnelle de la Commission, le marché géographique en cause devrait être défini comme étant national, c’est-à-dire comme couvrant le territoire de la République fédérale d’Allemagne (14).

(25)

En ce qui concerne le marché géographique, la Commission a estimé, dans sa pratique antérieure (15), que le marché de la production d’électricité avait une dimension nationale. La position de la requérante est conforme à la pratique de la Commission.

(26)

En l’absence de toute indication concernant une autre étendue du marché géographique, il peut être considéré, aux fins de l’évaluation dans le cadre de la présente décision et sans préjudice du droit de la concurrence, que l’étendue géographique de la production et de la vente en gros d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables est le territoire de l’Allemagne.

(27)

La Commission procédera à une analyse du marché de la production et de la vente en gros d’électricité en Allemagne sur la base des données disponibles pour la production, respectivement, d’électricité conventionnelle et d’électricité renouvelable.

(28)

Le BKartA fournit une vue d’ensemble des parts de marché dans son rapport annuel sur le marché de la production d’électricité conventionnelle. Au cours de la période 2019-2021, les parts de marché annuelles des cinq plus grands producteurs d’électricité conventionnelle ont été relativement stables, soit 26 %, 25,3 % et 26,1 % pour RWE; 16,2 %, 14,9 % et 15,7 % pour LEAG; 12,7 %, 9,9 % et 11,4 % pour EnBW; 8,8 %, 9,6 % et 9,2 % pour EON et 6,4 %, et 5,6 % et 4,5 % pour Vattenfall. Seules deux de ces sociétés, EnBW et Vattenfall, sont des entités adjudicatrices. En 2020, 2021 et 2022, Ørsted détenait moins de 1 % du marché combiné de la production d’électricité conventionnelle et renouvelable (16).

(29)

Les noms et les parts de marché des trois plus grands producteurs d’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables ne sont pas accessibles au public, en partie en raison du nombre élevé d’opérateurs présents sur le marché de ce type d’électricité.

(30)

Le BKartA a déterminé que les parts de marché des cinq entreprises susmentionnées ayant réalisé les ventes d’électricité conventionnelle les plus importantes représentaient conjointement 6,4 % environ du volume de production bénéficiant d’une aide au titre de l’EEG pour la zone de marché allemande en 2021 (17).

(31)

Selon la BDEW, on peut raisonnablement supposer que les parts de marché des producteurs d’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables sont relativement limitées et qu’aucun de ces producteurs ne détient plus de 10 % des parts de marché.

(32)

Le BKartA indique dans sa position (18) qu’une pression concurrentielle effective est exercée sur le marché global de la vente en gros d’électricité en Allemagne et que les signaux de prix sur ce marché résultent d’une concurrence effective. La Commission admet par conséquent l’existence d’une pression concurrentielle exercée par la production et la vente en gros d’électricité conventionnelle sur la production et la vente en gros d’électricité renouvelable, sous réserve d’une analyse plus approfondie des régimes d’aide en faveur de l’électricité renouvelable.

(33)

Les installations de production d’électricité renouvelable mises en service entre le 1er janvier 2012 et le 1er août 2014 sont exemptées de l’obligation de commercialisation directe et peuvent utiliser l’option du tarif de rachat fixe. Selon le BKartA, ces installations reçoivent une rémunération fixe d’un acteur non marchand (à savoir, les gestionnaires de réseau de transport) et ne participent à aucune activité sur le marché. Conformément à l’analyse réalisée par la Commission dans sa décision de 2012 concernant la production et la vente en gros d’électricité en Allemagne, de telles installations ne sauraient être considérées comme étant exposées à la concurrence.

(34)

Les petites installations mises en service à la date du 1er août 2014 ou après cette date (c’est-à-dire les installations d’une capacité inférieure à 100 kW ou, si elles ont été mises en service fin 2015, d’une capacité inférieure à 500 kW) sont exemptées de l’obligation de commercialisation directe et peuvent utiliser l’option du tarif de rachat fixe. Selon le BKartA, ces installations reçoivent une rémunération fixe d’un acteur non marchand et ne participent à aucune activité sur le marché. Conformément à l’analyse réalisée par la Commission dans sa décision de 2012 concernant la production et la vente en gros d’électricité en Allemagne, de telles installations ne sauraient être considérées comme étant exposées à la concurrence.

(35)

En ce qui concerne la «surtaxe sur l’électricité consommée par le locataire» ou l’électricité que l’exploitant de la centrale ne vend pas à ses locataires, le BKartA estime que l’exploitant de la centrale n’optera pour une telle surtaxe que si elle présente des avantages financiers supplémentaires. Il s’agit donc, par défaut, d’une option davantage subventionnée. Le BKartA conclut que les installations de production d’électricité renouvelable soumises à la «surtaxe sur l’électricité consommée par le locataire» ne sont pas directement exposées à la concurrence. La Commission n’a recensé aucun élément qui lui permettrait de s’écarter de cette conclusion.

(36)

Aux fins de la présente décision, et sans préjudice du droit de la concurrence, les éléments décrits ci-dessus doivent être considérés comme une indication de l’absence d’exposition à la concurrence de la production et de la vente en gros d’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables soumise à des tarifs de rachat et à la surtaxe sur l’électricité consommée par le locataire en Allemagne. Par conséquent, puisque les conditions énoncées à l’article 34 de la directive 2014/25/UE ne sont pas remplies, il convient de constater que ladite directive devrait continuer de s’appliquer aux marchés destinés à permettre l’exercice de ces activités en Allemagne.

(37)

Les exploitants de centrales EEG concernés par la commercialisation directe assortie d’une valeur applicable déterminée par la législation réalisent des recettes provenant:

(38)

Dans sa position, le BKartA indique que, concernant les conséquences pratiques et économiques concrètes de la prime de marché, le fait que celle-ci compense la différence entre la valeur applicable spécifique à l’installation et la valeur de marché de la technologie concernée est déterminant. Comme elle ne peut devenir négative, elle a pour effet d’accroître les bénéfices de l’exploitant de la centrale si elle est positive, c’est-à-dire si la valeur applicable spécifique à l’installation est supérieure à la valeur de marché correspondante. Le BKartA a analysé les deux valeurs sur une période de 23 mois, entre mai 2020 et avril 2022. À la date du 1er janvier 2021, les valeurs applicables, dégressives dans le temps, étaient fixées par la loi à un taux compris entre 0,5 et 1,5 % par an. Jusqu’à la mi-2021 au moins, les valeurs applicables étaient, pour la plupart, nettement supérieures aux valeurs de marché respectives des 12 derniers mois. Cela signifie qu’une prime de marché également élevée a été versée, isolant les centrales SER concernées du marché effectif et des forces concurrentielles exercées par les autres producteurs d’électricité. Les installations dont la valeur applicable spécifique dépasse la valeur de marché normale et qui bénéficient par conséquent d’une prime de marché déterminée par la législation ne sont donc pas, selon le BKartA, exposées à la concurrence directe d’autres installations de production.

(39)

En ce qui concerne les technologies spécifiques, le BKartA a constaté que, jusqu’à la mi-2021, seules les valeurs applicables spécifiques des nouvelles centrales hydroélectriques et de gaz de décharge individuelles étaient, certains mois, sensiblement inférieures à la valeur du marché EPEX. Cela a été le cas des installations hydroélectriques d’une capacité supérieure à 50 MW en septembre 2020 et à partir de novembre 2020, des installations hydroélectriques d’une capacité comprise entre 20 MW et 50 MW en septembre 2020 et à partir de décembre 2020, ainsi que des installations hydroélectriques d’une capacité comprise entre 10 MW et 20 MW en janvier et avril 2021. Cela a aussi concerné les installations de gaz de décharge d’une capacité de 1 à 5 MW en septembre 2020 et à partir de décembre 2020, les installations de gaz de décharge d’une capacité de 5 MW et plus en novembre 2020, et les installations éoliennes en mer. Depuis la mi-2021, un grand nombre de valeurs applicables sont tombées en deçà des valeurs de marché mensuelles pertinentes. Depuis fin 2021, ce phénomène concerne la grande majorité des valeurs applicables.

(40)

Selon le BKartA, si cette tendance devait se maintenir, la prime de marché appliqué à ces installations n’aurait plus d’incidence sur le plan économique; ces installations exerceraient donc leurs activités sans restriction, à des conditions de marché concurrentielles, et seraient exposées à une concurrence effective. Toutefois, le BKartA estime qu’une telle tendance ne s’installerait que si la valeur applicable spécifique à l’installation chutait en deçà de la valeur du marché (ou d’un indice correspondant, mais prospectif, fondé sur un accord d’achat d’électricité) pendant une certaine période, qui serait de 12 mois consécutifs. La Commission partage l’avis du BKartA selon lequel il convient de lier l’exposition directe de cette activité à la concurrence au fait que la valeur applicable spécifique à l’installation a chuté en deçà de la valeur de marché (ou d’un indice correspondant, mais prospectif, fondé sur un accord d’achat d’électricité) pendant 12 mois consécutifs.

(41)

En ce qui concerne la commercialisation directe assortie d’une valeur applicable déterminée au travers d’appels d’offres, certaines caractéristiques sont, selon le BKartA, communes à toutes les offres. Les appels d’offres EEG se caractérisent par une structure d’appels d’offres d’une portée limitée. Le montant des offres individuelles est peu élevé si on le compare à la demande énoncée dans l’appel d’offres concerné et est très éloigné du seuil laissant supposer l’existence d’une position dominante conformément au droit allemand en matière de concentrations et d’ententes. Derrière ces offres, il existe une structure d’approvisionnement suffisamment petite et, dans le cas de l’énergie éolienne terrestre et de l’énergie solaire, presque atomistique. L’entité d’attribution des marchés publics est la République fédérale d’Allemagne, qui n’est pas elle-même active en tant que soumissionnaire.

(42)

Le BKartA ajoute que, pour l’ensemble des sources d’énergie renouvelables, en raison de considérations liées à la politique climatique et compte tenu des objectifs et spécifications stratégiques de développement correspondants, le régime d’appel d’offres vise à élargir l’offre d’électricité produite à partir de sources d’énergie renouvelables et à accroître en conséquence la forte demande de projets admissibles. Par ailleurs, l’offre réelle et potentielle émanant de soumissionnaires dans le cadre de l’appel d’offres dépend notamment de la disponibilité de terrains correspondants pour de nouveaux projets. Actuellement, les offres ayant trait à des installations existantes ne sont pertinentes, en pratique, que dans le secteur de la biomasse. Dans le cas de l’éolien terrestre, il existe déjà des offres pour des installations fortement modernisées, d’un point de vue technique, sur le même site (renouvellement). Il est possible de soumettre une offre pour de nouvelles installations durant toute la procédure. Cette situation est la plus fréquente en pratique. L’entrée sur le marché est également facilitée par le fait que la fourniture d’électricité renouvelable ne se caractérise pas par un déploiement de personnel intensif à l’échelle locale. En outre, la concurrence relative aux valeurs applicables en vue de l’octroi d’une aide en faveur de la production d’électricité à partir de sources d’énergie renouvelables ne fait pas concurrence au marché. L’attribution d’un marché ne confère pas un monopole ou une position dominante sur le marché en aval, puisque la vente de l’électricité produite sur le marché de gros s’effectue dans un environnement concurrentiel, à des prix déterminés par des mécanismes de marché.

(43)

Dans des décisions antérieures (25), la Commission a considéré que l’existence d’appels d’offres permettant de déterminer le niveau du soutien conféré aux producteurs d’électricité renouvelable constituait un élément important pour évaluer l’exposition directe à la concurrence. Dans le cas d’espèce, en ce qui concerne l’Allemagne, le BKartA, tout en reconnaissant la pratique décisionnelle de la Commission, propose d’introduire un critère supplémentaire permettant d’établir une distinction selon l’intensité de la concurrence relative à l’obtention de subventions dans l’appel d’offres individuel. Ce critère pourrait consister en une sursouscription d’au moins 25 % de la capacité faisant l’objet de l’offre. La BDEW s’interroge sur l’applicabilité d’un tel critère, étant donné que le montant de la sursouscription ne peut être déterminé qu’à l’issue de l’appel d’offres, alors que les entités adjudicatrices doivent organiser leurs propres passations de marchés avant de répondre à de tels appels d’offres. Cela entraînerait de facto la nullité d’une exemption.

(44)

Dans des décisions antérieures, la Commission a considéré qu’une procédure d’appel d’offres relative à l’octroi de subventions en faveur de la production d’électricité renouvelable constituait une indication de l’exposition à la concurrence. Ainsi, dans sa décision relative aux Pays-Bas (26), la Commission fait observer que «l’attribution de la subvention SDE+ est soumise à concurrence à travers un processus d’offres qui régit le comportement des producteurs d’électricité renouvelable en ce qui concerne leur politique des marchés publics». De même, dans sa décision (UE) 2020/1499 relative à l’Italie (27), la Commission note que les régimes de subventions plus récents opèrent dans un environnement concurrentiel eu égard au nombre élevé de demandeurs et d’offres soumises dans le cadre des appels d’offres respectifs. Dans sa décision (UE) 2020/1500 relative à la Lituanie (28), la Commission indique que l’électricité produite dans le cadre du troisième régime bénéficie d’une aide fondée sur des primes mise en place par l’intermédiaire d’une procédure d’appel d’offres concurrentielle et constate qu’elle est exposée à la concurrence. Enfin, dans sa décision concernant le Danemark (29), la Commission fait observer que l’attribution d’un financement public est soumise à concurrence à travers un processus d’offres. Conformément à ces décisions antérieures, la Commission considère par conséquent que les installations de production d’électricité renouvelable faisant l’objet d’une commercialisation directe assortie d’une valeur applicable déterminée au travers d’appels d’offres sont directement exposées à la concurrence.

(45)

Le BKartA considère que les installations «post-subventionnement» sont exposées à une concurrence directe, dans la mesure où le gestionnaire de réseau leur verse un tarif de rachat équivalant à la valeur du marché minorée des coûts de commercialisation forfaitaires. La Commission partage cette analyse.

(46)

Selon le BKartA, les autres installations EEG «post-subventionnement» ne bénéficient d’aucun droit au titre de l’EEG. Ces installations font l’objet d’un autre mode de commercialisation directe conformément à l’article 21a de l’EEG. Toutes les installations EEG relevant d’un autre mode de commercialisation directe conformément à l’article 21a de l’EEG participent au marché des premières ventes d’électricité de la même manière que n’importe quel système de production d’électricité ne bénéficiant d’aucune aide au titre de l’EEG. Dans l’intervalle, cette catégorie de rémunération est déjà pertinente pour les installations construites récemment, telles que les centrales solaires au sol. Ces centrales sont exposées à des forces concurrentielles générales. La Commission est elle aussi d’avis que les installations de production d’électricité renouvelable relevant d’un autre mode de commercialisation directe sont directement exposées à la concurrence.

(47)

Aux fins de la présente décision, et sans préjudice du droit de la concurrence, les éléments énumérés ci-dessus doivent être considérés comme une indication de l’exposition à la concurrence des installations de production d’électricité renouvelable soumises à une commercialisation directe assortie d’une valeur applicable déterminée par la législation ou au travers d’appels d’offres, des anciennes installations de production renouvelable «post-subventionnement» et des installations de production d’électricité renouvelable relevant d’un autre mode de commercialisation directe en Allemagne. Par conséquent, étant donné que les conditions énoncées à l’article 34 de la directive 2014/25/UE sont remplies, il convient de constater que ladite directive ne s’applique pas aux marchés destinés à permettre l’exercice de ces activités en Allemagne.

(48)

À la lumière des éléments examinés ci-dessus, la condition d’exposition directe à la concurrence énoncée à l’article 34, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE doit être considérée comme n’étant pas satisfaite pour ce qui est des activités liées à la production et à la vente en gros d’électricité renouvelable soumise à des tarifs de rachat et à la surtaxe sur l’électricité consommée par le locataire en Allemagne.

(49)

La directive 2014/25/UE devrait donc continuer à s’appliquer lorsque des entités adjudicatrices attribuent des marchés destinés à permettre ces activités, ou lorsqu’elles organisent des concours en vue de l’exercice de ces activités dans cette zone géographique.

(50)

Compte tenu des éléments examinés ci-dessus, la condition d’exposition directe à la concurrence énoncée à l’article 34, paragraphe 1, de la directive 2014/25/UE doit être considérée comme satisfaite pour ce qui est des activités relatives à la production et à la vente en gros d’électricité renouvelable faisant l’objet d’une commercialisation directe assortie d’une valeur applicable déterminée par la législation [lorsque la valeur applicable spécifique à l’installation tombe en deçà de la valeur du marché (ou d’un indice correspondant, mais prospectif, fondé sur un accord d’achat d’électricité) pendant 12 mois consécutifs], d’une commercialisation directe assortie d’une valeur applicable déterminée au travers d’appels d’offres ou d’un autre mode de commercialisation directe, ainsi que des anciennes installations de production d’électricité renouvelable «post-subventionnement» en Allemagne.

(51)

La condition de l’accès sans restriction au marché étant réputée satisfaite, la directive 2014/25/UE ne doit pas s’appliquer lorsque des entités adjudicatrices attribuent des marchés destinés à permettre ces activités en Allemagne, ni lorsqu’elles organisent des concours en vue de l’exercice de ces activités dans cette zone géographique.

(52)

La présente décision est sans préjudice de l’application des règles de l’Union en matière de concurrence et d’autres dispositions du droit de l’Union. En particulier, les critères et la méthode utilisés pour évaluer l’exposition directe à la concurrence en vertu de l’article 34 de la directive 2014/25/UE ne sont pas nécessairement identiques à ceux utilisés pour effectuer une évaluation conformément à l’article 101 ou 102 du traité ou au règlement (CE) no 139/2004 du Conseil (30), ainsi que l’a confirmé le Tribunal (31),