Avis du Comité économique et social européen sur la «Proposition de directive du Parlement européen et du Conseil relative aux cadres de restructuration préventifs, à la seconde chance et aux mesures à prendre pour augmenter l’efficience des procédures de restructuration, d’insolvabilité et d’apurement et modifiant la directive 2012/30/UE [COM(2016) 723 final — 2016/0359(COD)]

30.6.2017

FR

Journal officiel de l'Union européenne

C 209/21

Rapporteur:

Antonello PEZZINI

Corapporteure:

Franca SALIS-MADINIER

1.1.

Le CESE soutient la proposition de directive sur la restructuration préventive et sur la seconde chance et il entend présenter ici, pour cette raison, les propositions de la société civile organisée qui visent à en compléter le contenu.

1.2.

Étant donné la teneur des règles encadrant le marché intérieur et la nécessité de les compléter, le CESE préférerait que la proposition prenne la forme d’un règlement et qu’elle n’hésite pas à procéder à une harmonisation aussi poussée que possible des systèmes actuels.

1.3.

Le CESE insiste pour que la directive précise formellement qu’il est fait obligation à la direction des entreprises d’informer et de consulter leurs salariés à l’avance et au cours des négociations. En particulier, pendant les différentes phases de la restructuration précoce, il convient de prêter la plus grande attention aux intérêts des travailleurs et, dans le cadre de la procédure d’insolvabilité, de faire explicitement référence à l’article 5, paragraphe 2, de la directive 2001/23/CE, afin de protéger les droits des travailleurs dans ce contexte.

1.4.

Le CESE invite la Commission à inscrire dans la directive l’obligation d’«anticiper» les situations d’insolvabilité comme principe fondamental, garanti par la signature d’un «code de bonne conduite». À cette fin, le CESE propose d’intégrer dans la directive le principe d’«alerte sociale» (social warning), selon des modalités appropriées.

1.5.

Le CESE recommande de prévoir dans la directive, à titre de principe prioritaire, qu’en cas d’insolvabilité, le statut de créanciers prioritaires soit garanti à tous les travailleurs dans tous les États membres. En outre, il préconise de créer, dans tous les États membres où un tel dispositif n’existe pas encore, un fonds national de mutualisation des risques qui garantisse aux salariés le paiement de leur salaire. Ce fonds, déjà mis en place dans certains États membres, pourrait être alimenté par les employeurs, sous la forme d’une contribution spécifique. Les États pourraient participer à sa gouvernance et en être garants.

1.6.

Le CESE recommande à la Commission de mettre rapidement en place des modalités et un calendrier permettant de détecter en temps utile les difficultés d’une entreprise.

1.7.

Non seulement les magistrats, mais également les divers profils professionnels et les experts qui sont appelés à travailler dans ce domaine doivent disposer d’une formation commune appropriée et d’expériences multiples propres à leur permettre d’opérer sur des terrains jusque-là peu explorés.

1.8.

Il est nécessaire de vérifier les critères de fiabilité des entrepreneurs en termes de comportements professionnels honnêtes, qui doivent être étayés par des attestations adéquates, délivrées par les autorités. Des attestations en ce sens justifient le recours à la seconde chance.

1.9.

Le CESE préconise que la directive considère comme une pratique illégale le fait qu’un dirigeant d’entreprise recoure abusivement à la procédure d’insolvabilité pour priver les travailleurs de leurs droits, et qu’elle refuse en conséquence l’accès à un moratoire ou le bénéfice de la seconde chance à un dirigeant agissant de la sorte.

1.10.

Le CESE apprécie que le rôle attribué aux tribunaux soit celui de dernier recours, et que leur intervention ne soit prévue qu’en cas de nécessité.

1.11.

Le CESE insiste sur la valeur sociale des entreprises et sur les efforts nécessaires pour maintenir leur activité, qui justifient des procédures rapides, peu onéreuses et en temps utile. En conformité avec les valeurs consacrées dans le traité sur l’Union européenne (article 3) et dans le respect de la bonne foi de l’entrepreneur.

2.1.

Le 20 mai 2015, le Parlement européen et le Conseil de l’Union européenne ont adopté le règlement (UE) 2015/848 relatif aux procédures d’insolvabilité dans les différents États membres, ci-après dénommé le «règlement».

2.2.

La nouvelle réglementation a fait droit à la sollicitude nouvelle manifestée à l’égard des objectifs du droit de l’insolvabilité, en vertu de laquelle les procédures collectives ne peuvent plus être abordées dans une optique de pure liquidation mais doivent être considérées comme des instruments qui garantiront la sauvegarde des ressources structurées de l’entreprise et, ainsi, le droit des salariés à travailler, en assurant, chaque fois que possible, la survie de la firme.

2.3.

Dans divers États membres où les procédures de restructuration des entreprises prennent le pas sur celles de liquidation, le taux de recouvrement des créances s’élève à 83 %, contre 57 % ailleurs (1).

2.3.1.

En outre, la durée des procédures (2) varie fortement d’un pays de l’Union européenne à l’autre: leur longueur va de quelques mois à plusieurs années.

2.3.2.

De fortes disparités existent également pour ce qui est des possibilités de bénéficier de procédures de restructuration avant que l’insolvabilité ne soit déclarée.

2.3.3.

Des études récentes (3) ont mis en évidence que les réglementations collectives ne sont pas totalement adéquates et que les dispositions des États membres sont par trop divergentes, posant ainsi des obstacles à la circulation des investissements dans le marché unique.

2.4.

En ce qui concerne les entrepreneurs, dont le taux de «mortalité économique» atteint quelque 50 % (4) durant les cinq premières années d’existence de leur entreprise, l’objectif est de pouvoir bénéficier d’un moratoire au moment où la crise apparaît de manière évidente et, ensuite, obtenir dans un délai maximal de trois ans, une solution à leur endettement qui les délivre de la stigmatisation de la faillite et les encourage, pour ceux qui sont honnêtes, à tenter une seconde fois leur chance.

2.5.

C’est une innovation significative sur la voie de la création d’un espace européen unique de la justice que l’établissement, d’ici juin 2019, d’un système d’interconnexion électronique des «registres d’insolvabilité» qui devront être établis dans chaque État membre et pouvoir être consultés gratuitement sur le portail européen «e-Justice».

2.6.

Selon la Commission, ce sont chaque année 200 000 entreprises qui font faillite en Europe, entraînant la perte de 1,7 million de postes de travail. Ces défaillances pourraient souvent être évitées, si l’on disposait de procédures plus efficaces en matière d’insolvabilité et de restructuration.

2.7.

De l’examen dont a fait l’objet la mise en œuvre de la recommandation émise en 2014 par la Commission européenne sur la restructuration et la seconde chance, il est apparu que malgré les réformes effectuées en matière d’insolvabilité, les règles sont encore discordantes et que, dans certains pays, elles restent inefficaces voire inexistantes. Dans le plan d’action de 2015 pour l’union des marchés de capitaux, une initiative législative sur l’insolvabilité des entreprises a été annoncée, prévoyant notamment la restructuration précoce et l’octroi d’une seconde chance.

2.8.

Il conviendrait également d’examiner l’initiative de la Commission européenne à la lumière de diverses recommandations que nous formulons pour souligner, notamment:

3.1.

La proposition de la Commission, qui a pour base juridique les articles 53 et 114 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, s’articule autour de trois grands axes:

3.2.

Les nouvelles règles mentionnent certains principes fondamentaux à respecter pour garantir que les cadres d’insolvabilité et de restructuration soient cohérents et agissants dans l’ensemble de l’Union européenne:

3.3.

La proposition de nouvelle directive examine ensuite les différents aspects d’une procédure «de continuité», où l’entrepreneur conserve le contrôle de son activité, ou «suspension automatique», c’est-à-dire la période de quatre mois durant laquelle les créanciers ne sont pas autorisés à entreprendre individuellement des actions de recouvrement de leurs créances.

4.1.1.

S’agissant de l’application facultative du régime des procédures de remise des dettes aux consommateurs, après les nombreux avis qu’il a rédigés avis en la matière, le CESE s’oppose totalement à cette possibilité qui est contraire aux demandes qu’il a formulées en ce qui concerne la nécessité impérieuse d’avoir un régime spécifique pour le surendettement des consommateurs.

4.2.1.

Le CESE estime qu’il serait utile de préciser la portée et le champ d’application de la directive (type d’entreprises, nombre de salariés) en accordant une attention spécifique aux PME et à leur influence sur l’économie locale.

4.2.2.

Une large convergence de vues s’est dégagée quant à la nécessité d’aider les entreprises à se restructurer à temps, de manière à ce qu’elles préservent les emplois et conservent leur valeur, s’agissant aussi de soutenir les entrepreneurs honnêtes.

4.2.3.

Il serait utile et opportun de définir suivant quels critères les dirigeants d’entreprises peuvent être considérés comme «honnêtes». Il conviendrait de mettre au point de tels critères objectifs et de les formaliser dans la directive. Enfin, il y a lieu de ne pas négliger le phénomène des procédures d’insolvabilité tactiques, qui sont utilisées par des entrepreneurs pour se soustraire à leurs responsabilités légales et privent les travailleurs de leurs droits. Il convient de dissuader le recours à de telles pratiques en privant les entrepreneurs concernés du droit de bénéficier d’un moratoire et d’une seconde chance.

4.2.4.

L’exécution de toutes les phases doit s’effectuer en permanence avec la participation des salariés et des organisations syndicales, grâce à une consultation effective et à la transmission d’informations suffisamment à l’avance. Les représentants du personnel et les organisations syndicales doivent avoir le droit de proposer des solutions de rechange pour préserver l’emploi et avoir la faculté de recours à l’expert.

4.2.5.

Quand il présente des composantes essentielles qui sont communes et susceptibles d’être partagées, le cadre de restructuration préventive devrait suivre un protocole commun et homogène au niveau de l’Union européenne.

4.2.6.

Le CESE préconise de prévoir, dans tous les États membres, des procédures visant la création d’un fonds national de mutualisation des risques qui garantisse aux salariés le paiement de leur salaire. Ce fonds pourrait être alimenté par les employeurs, sous la forme d’une contribution spécifique. Les États pourraient participer à sa gouvernance et en être garants (5).

4.2.7.

Afin de préserver les emplois et d’éviter les licenciements, il convient d’encourager l’«alerte sociale» (social warning), c’est-à-dire l’obligation faite à une entreprise d’avertir et d’alerter suffisamment à l’avance toutes les parties prenantes sur les difficultés qu’elle rencontre. Un tel dispositif, qui devra être adopté suivant des modalités appropriées en fonction de chaque cas spécifique, constituera en outre un moyen utile d’établir clairement si l’entrepreneur a un comportement honnête et socialement responsable.

4.2.7.1.

Il y a lieu d’encourager une culture de l’échange avec les représentants des travailleurs, les organisations syndicales, les autres organisations de représentation ou encore les autres parties intéressées.

4.2.8.

L’objectif à poursuivre doit consister à réduire l’intervention des autorités judiciaires ou administratives, qui sont trop souvent sollicitées pour résoudre les problèmes d’insolvabilité à un stade hâtif et de manière radicale.

4.2.9.

Il y a lieu de mettre en œuvre, au niveau national et européen, le principe d’informer et de consulter les représentants des travailleurs de manière adéquate (directive 2009/38/CE sur les comités d’entreprise européens) et de leur reconnaître le droit de donner l’alerte et d’être protégés ce faisant, car ils sont souvent les premiers à se rendre compte des dysfonctionnements de leur entreprise («le lanceur d’alerte comme moyen de prévention»).

4.2.10.

Il convient de clarifier le paragraphe 3 de l’article 3. Il conviendrait en particulier de préciser les paramètres sur la base desquels les entreprises pourraient être exclues du mécanisme d’alerte (nombre de salariés, chiffre d’affaires, etc.).

4.3.1.

Élaborer un cadre général favorable et volontariste, fondé sur l’harmonisation des expériences et des procédures.

4.3.2.

Pour mettre en œuvre le contenu de l’article 114 du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne, à savoir la mise en place du marché intérieur, il est nécessaire que la Commission entreprenne d’harmoniser, y compris par des actes délégués, les procédures d’insolvabilité, qui, à l’heure actuelle, apparaissent par trop divergentes d’un État membre à l’autre.

4.3.3.

De même, il y a lieu de proposer et d’homogénéiser au niveau de l’Union européenne des dispositifs adéquats de pré-insolvabilité, qui prennent en compte les motifs qui font obstacle à la circulation normale des moyens financiers, liés parfois à des retards de paiement (6).

4.3.4.

Définir des règles de conduite entre donneurs d’ordre et prestataires de services qui imposeront des délais maximum de paiement des prestations.

4.3.5.

Dans d’autre cas, les défaillances sont dues à des raisons politiques, qui ne découlent pas des capacités de l’entrepreneur.

4.3.6.

Il convient d’assurer la protection des financements nouveaux et intérimaires grâce à des règles communes et des schémas de comportement dont l’action soit homogène dans tous les pays et qui aient la capacité de protéger également les positions légitimement exprimées par les parties minoritaires.

4.3.7.

Dans les pays européens, certaines administrations régionales ont déjà installé des «organes paritaires» (7) qui ont pour mission d’intervenir en temps utile quand on commence à ressentir qu’une action est nécessaire pour soutenir une entreprise en difficulté (8).

4.3.8.

Il serait judicieux d’effectuer une étude sur ces «organisations» et de tirer les leçons utiles des expériences les plus significatives.

4.3.9.

Créer des «organismes paritaires» dotés de compétences fortes, bénéficiant de visions claires de prospective et s’appuyant sur de solides finalités sociales pourrait contribuer à combler les carences en matière d’anticipation ou d’innovation stratégique, qui ont affaibli le monde du travail dans son ensemble et contribué à la crise économique que l’Europe traverse sous des formes diverses depuis 2008.

4.3.10.

Tant les instruments de restructuration précoce que la «seconde chance» constituent des avantages pour l’entrepreneur ayant respecté les procédures d’alerte et d’anticipation et demandant à bénéficier de ces dispositifs, qui ont tous deux pour finalité de créer les conditions pour associer les créanciers (en premier lieu, les travailleurs et les syndicats).

4.3.10.1.

Pour cette raison, il paraît essentiel que l’entrepreneur qui a demandé d’avoir accès à ces avantages soit tenu de mettre immédiatement à la disposition de ses interlocuteurs (travailleurs, syndicats, créanciers en général, organes désignés pour le règlement de la crise) toutes ses écritures comptables (états financiers et leurs annexes, documents bancaires, d’assurance, de comptabilité matières, etc.) et de se soumettre à toute forme de contrôle sur son activité.

4.3.10.2.

Une telle disposition, outre qu’elle respecterait le principe de transparence, permettrait également de rendre plus efficaces certains des principes fondamentaux rappelés et placés à la base de la proposition de directive.

4.3.10.3.

L’accès immédiat à tous les documents de l’entreprise, en effet, pourrait permettre:

4.3.11.

Dans l’évaluation d’impact de la restructuration concernée, il faut inclure les effets sur l’emploi, car s’ils sont appréhendés anticipativement, il devient possible de prendre, par exemple en matière de formation et de développement des compétences des travailleurs, les mesures qui sont requises pour sauvegarder les postes de travail.

4.3.12.

Pour ce qui concerne l’article 18 du chapitre 5, il devrait être interdit aux dirigeants de ramener les biens de l’entreprise en deçà du niveau requis pour satisfaire aux engagements dont ils doivent s’acquitter envers leurs salariés.

4.4.1.

Dans son avis de 2013 sur les procédures d’insolvabilité, valant également pour celui qu’on a sous les yeux, le CESE a notamment souligné les points suivants:

4.4.2.

Les règles concernant la seconde chance, s’adressant aux entrepreneurs qui ont essuyé un premier échec, doivent être claires et communes à tous les pays de l’Union européenne, comme l’article 114 sur le marché unique le dispose, et il convient qu’elles recueillent l’adhésion parmi les salariés qui n’ont pas subi de dommage ou de préjudice du fait de la défaillance antérieure de l’entrepreneur concerné.

4.4.3.

Dans beaucoup d’États, il est trop souvent arrivé qu’en raison de la rigidité des procédures, les administrateurs judiciaires prennent des mesures parfois radicales.

4.4.4.

Les actions qu’il convient de mener, de manière homogène et ouverte, dans tous les États de l’Union européenne, doivent transformer le rôle joué traditionnellement par les «administrateurs judiciaires» en leur assignant une mission nouvelle, celle de «responsables du développement de l’emploi», grâce à une large formation culturelle et technique, qui recourra notamment aux procédures informatiques prévues par le portail européen «e-Justice» et mises en œuvre par le règlement (UE) 2015/848.

4.4.5.

La simplification proposée pour accéder à la seconde chance est bienvenue. À cet égard, il apparaît significatif que les entrepreneurs surendettés puissent être pleinement libérés de leurs dettes, à l’expiration du délai prescrit, sans qu’il soit nécessaire de saisir à nouveau une autorité judiciaire ou administrative (article 20, paragraphe 2).

4.5.1.

Il serait utile que la formation initiale et continue des «membres des autorités judiciaires et administratives traitant des questions de restructuration, d’insolvabilité et de seconde chance» soit organisée directement par la Commission (notamment par l’intermédiaire d’agences).

4.5.2.

Il y a lieu d’harmoniser les conditions imposées aux praticiens qui opèrent au sein de l’Union européenne: des normes minimales devraient être prévues en ce qui les concerne, pour la formation et les qualifications professionnelles, l’inscription dans cette fonction, la responsabilité et le code d’éthique professionnelle.

4.5.3.

Il s’impose de disposer d’outils concernant le contrôle interne ou les pratiques de comptabilité, de rapport et de contrôle pour déclencher les procédures et en améliorer l’efficacité.

4.6.1.

Comme cela a été rappelé au paragraphe 4.3.10.1, seul un accès intégral et en temps utile à la documentation de l’entreprise est à même de garantir l’authenticité et l’exhaustivité des données à collecter pour rendre efficace le suivi des procédures (article 29).

4.6.2.

La clarté et l’exhaustivité de la documentation doit être réaffirmée par l’acte d’exécution adopté en vertu du règlement (UE) no 182/2011.