| CELEX | 52023DC0345 |
| Type | Acte préparatoire |
| Date | mercredi 28 juin 2023 |
COMMISSION EUROPÉENNE
Bruxelles, le 28.6.2023
COM(2023) 345 final
RAPPORT DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN ET AU CONSEIL
sur le réexamen, dans le cadre des directives 98/26/CE et 2002/47/CE, du caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, notamment de son application aux institutions nationales participant à des systèmes de pays tiers, et des contrats de garantie financière
RAPPORT DE LA COMMISSION AU PARLEMENT EUROPÉEN ET AU CONSEIL
sur le réexamen, dans le cadre des directives 98/26/CE et 2002/47/CE, du caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres, notamment de son application aux institutions nationales participant à des systèmes de pays tiers, et des contrats de garantie financière
1.Introduction
L’union des marchés des capitaux est le projet qui doit permettre à l’UE de créer un véritable marché unique des capitaux couvrant l’ensemble de son territoire. Le bon fonctionnement des systèmes de paiement tels que TARGET2 1 et des systèmes de règlement des opérations sur titres tels que les contreparties centrales et les dépositaires centraux de titres garantit la possibilité de réaliser les paiements et les transactions sur titres de manière sûre et certaine. C’est là un fondement essentiel du secteur financier, et donc de l’union des marchés des capitaux.
La directive concernant le caractère définitif du règlement dans les systèmes de paiement et de règlement des opérations sur titres (DCDR) 2 a pour but de réduire le risque systémique découlant de l’insolvabilité de participants aux systèmes de paiement et de règlement des opérations (les «systèmes»). Elle a été adoptée en 1998, et a été modifiée cinq fois depuis lors. La modification la plus récente à cette directive, introduite en 2019 par la deuxième directive établissant un cadre pour le redressement et la résolution des établissements de crédit et des entreprises d’investissement (BRRD2) 3 , requiert, aux termes de l’article 12 bis de la DCDR, que la Commission examine la manière dont les États membres appliquent ladite directive à leurs institutions nationales 4 qui participent directement à des systèmes régis par le droit d’un pays tiers (c’est-à-dire des pays qui ne sont pas membres de l’UE) et aux garanties constituées dans le cadre de la participation à de tels systèmes. La Commission a été chargée d’évaluer en particulier la nécessité d’apporter d’éventuelles nouvelles modifications à la DCDR en ce qui concerne les systèmes régis par le droit d’un pays tiers (les «systèmes de pays tiers»).
Compte tenu des liens entre la DCDR et la directive concernant les contrats de garantie financière 5 , le réexamen de ces deux directives porte sur les évolutions intervenues depuis le dernier réexamen de la DCDR, en 2008/2009, et sur leurs éventuelles incidences sur l’environnement économique, technologique et réglementaire, afin de garantir que les deux directives continuent de fonctionner comme prévu.
Une réunion avec les États membres s’est tenue le 27 octobre 2020 et des consultations ciblées sur les deux directives (les «consultations») ont été lancées 6 afin d’alimenter les réexamens.
Le présent rapport rappelle les objectifs de la DCDR et de la directive concernant les contrats de garantie financière. Il explique comment et dans quelle mesure les États membres exercent leur pouvoir discrétionnaire d'extension de la protection de la DCDR aux institutions nationales qui participent à des systèmes de pays tiers, comme le prévoit le considérant 7 de cette directive 7 , et il présente les principaux domaines pouvant nécessiter une réflexion plus approfondie pour garantir que la DCDR et la directive concernant les contrats de garantie financière continuent de remplir leurs objectifs.
2.La directive concernant le caractère définitif du règlement (DCDR)
La réduction du risque systémique requiert le caractère définitif du règlement et l'opposabilité des garanties. C'est pourquoi la DCDR protège les systèmes et leurs participants qui relèvent de son champ d’application en garantissant que les ordres de transfert et la compensation produisent leurs effets en droit dans tous les États membres et soient opposables aux tiers, et que les ordres de transfert ne puissent plus être révoqués au-delà d’un moment fixé par les règles de fonctionnement du système. Autrement dit, la DCDR protège les systèmes en rendant inapplicables certaines règles nationales en matière d’insolvabilité, afin que les paiements et les ordres de transfert de titres deviennent définitifs même si la partie donnant l’instruction devient insolvable.
La DCDR s’applique aux systèmes désignés comme tels par un État membre 8 ; la participation aux systèmes ainsi désignés se limite principalement aux banques, aux entreprises d’investissement et aux opérateurs de système 9 .
2.1.Application de la DCDR aux systèmes régis par le droit d’un pays tiers
La DCDR ne s’applique pas aux systèmes de pays tiers. Toutefois, comme indiqué plus haut, les États membres sont libres d’adopter une législation élargissant les protections qu'elle prévoit aux institutions nationales qui participent directement à des systèmes de pays tiers et à toute garantie (sûreté ou collatéral) pertinente («extension aux systèmes de pays tiers») 10 .
Compte tenu des dimensions et activités internationales de certains systèmes de pays tiers et de la participation accrue d’entités de l’UE à ces systèmes 11 , la clause de réexamen figurant à l’article 12 bis de la DCDR a chargé la Commission d’évaluer «la manière dont les États membres appliquent la présente directive à leurs institutions nationales qui participent directement à des systèmes régis par le droit d’un pays tiers et aux garanties constituées dans le cadre de la participation à de tels systèmes».
Les États membres qui mettent en place une extension pour les systèmes de pays tiers ne procèdent pas tous de la même façon 12 . L'application des protections de la DCDR aux participants nationaux à des systèmes de pays tiers rend le droit national inopérant pour les ordres introduits dans ces systèmes, ce qui contribue au caractère définitif de ces ordres.
Treize États membres 13 ont indiqué qu’ils n’avaient pas mis en place de régime d’extension aux systèmes de pays tiers. Parmi ceux-ci:
·cinq ont indiqué explicitement qu’ils préféraient une approche harmonisée à l’échelle de l’UE;
·trois ont affirmé que leurs institutions nationales n’ont pas demandé d’accéder à des systèmes de pays tiers;
·deux ont fait valoir qu'il n’était pas nécessaire d’harmoniser davantage, et l’un d’entre eux a souligné que les systèmes de pays tiers ne faisaient pas courir de risque significatif à la stabilité financière de l’UE.
Dix États membres 14 ont un régime permettant l’extension aux systèmes de pays tiers et ont mis en œuvre une législation nationale pour appliquer les dispositions de la DCDR à leurs institutions nationales qui participent à de tels systèmes afin, notamment, que les banques de l’Union puissent continuer d'y participer après le départ du Royaume-Uni de l’Union. Parmi ceux-ci:
·six 15 ont indiqué qu’ils appliquaient les dispositions de fond de la DCDR dans leur intégralité 16 en cas de procédure d’insolvabilité contre un participant au système du pays tiers (c’est-à-dire que les droits et obligations découlant de la participation au système ou liés à celle-ci sont déterminés uniquement par le droit régissant ce système);
·aucun n’a indiqué appliquer l’extension sous condition de réciprocité, c’est-à-dire ne l’appliquer que si le pays tiers concerné offre une protection semblable à ses entités qui participent aux systèmes désignés au titre de la DCDR.
Sept États membres 17 dotés d'un régime permettant l’extension aux systèmes de pays tiers subordonnent cette extension à une évaluation au cas par cas du respect de certains critères par le système du pays tiers 18 19 . Parmi ceux-ci:
·quatre 20 ont décidé de n’accorder une extension pour participation à un système de pays tiers qu'aux participants nationaux à des systèmes basés au Royaume-Uni;
·un État membre a mis en place un régime d’extension aux systèmes de pays tiers, mais n’a encore évalué aucun système, en l'absence de demande spécifique en ce sens;
·deux 21 exigent que le système soit basé dans un pays dont la banque centrale est membre de la Banque des règlements internationaux;
·cinq 22 vérifient l'adéquation des règles du système et exigent une protection dans le droit du pays tiers semblable à celle offerte par la DCDR; parmi ceux-ci:
-deux 23 ont indiqué qu’il fallait une décision d’équivalence prise par la Commission et une décision de reconnaissance de la contrepartie centrale par l’AEMF au titre du règlement (UE) no 648/2012 24 pour pouvoir étendre la protection aux participants membres de contreparties centrales de pays tiers;
-deux 25 ont souligné qu’ils appliquaient le régime aux systèmes qu’ils considéraient comme ayant une importance systémique;
-un État membre exige que l’opérateur du système soit surveillé de manière adéquate par une autorité ou autre organe compétent, et que le système soit organisé de manière à permettre un suivi de la situation financière de ses participants;
-trois 26 exigent que l’opérateur du système fournisse certaines informations indispensables concernant les règles de fonctionnement du système, les participants au système et les modifications importantes de la législation du pays tiers qui influent sur le système;
-un État membre exige que les opérateurs des systèmes de pays tiers produisent un avis juridique certifiant que le niveau de sécurité réglementaire de ces systèmes est équivalent à celui de systèmes régis par le droit de cet État membre.
Trois États membres 27 dotés d'un régime permettant l’extension à un système de pays tiers n’évaluent pas au préalable la conformité de ce système. Seuls les systèmes de ces pays tiers qui correspondent à la définition d’un système au sens de la DCDR peuvent bénéficier d'une telle extension, auquel cas, si un participant national à un tel système fait l'objet d'une procédure d’insolvabilité, il se voit appliquer les règles qui régissent ce système L'un de ces trois États membres 28 a indiqué qu’il évaluait aussi l’équivalence du système du pays tiers en lien avec les procédures d’insolvabilité d’un participant national, et que la législation du pays tiers n’était applicable à ce participant que si le système du pays tiers était équivalent aux systèmes relevant de la DCDR.
Il est dans l'intérêt des systèmes de pays tiers que la sécurité juridique et la protection du caractère définitif des règlements soient assurées en cas d’insolvabilité de leurs participants de l’UE. Il existe donc un risque que les participants des États membres qui n’ont pas étendu les protections de la DCDR à une participation aux systèmes de pays tiers se voient refuser l’accès à ces systèmes. Étant donné que tous les États membres n’ont pas étendu ces protections aux participants de systèmes de pays tiers, et que les États membres qui l’ont fait appliquent des critères et procédures différents pour accorder cette extension, il n’y a pas de traitement harmonisé de la participation à ces systèmes au sein de l’UE. Ce manque d’harmonisation a des incidences aussi bien sur les systèmes de pays tiers que sur les intérêts de l’UE.
2.2.Participants à des systèmes désignés conformément à la DCDR
À l'heure actuelle, la DCDR s’applique à une liste bien précise de participants 29 (principalement des banques, des entreprises d’investissement et des opérateurs de systèmes de l’UE). Par conséquent, les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique dépendent des banques pour accéder aux systèmes désignés comme tels. La grande majorité des participants à la consultation étaient favorables à l’ajout d’établissements de paiement et d’établissements de monnaie électronique à la liste des participants. De manière générale, les banques ont fait observer que ces entités n'étaient pas soumises à des exigences prudentielles aussi strictes que les banques et que, de ce fait, leur participation directe pourrait présenter des risques auxquels il convenait de parer par des exigences particulières visant à protéger le système et ses participants. Les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique demandent à pouvoir être des participants directs, en invoquant le surcoût d'un accès indirect et la nécessité de créer des conditions de concurrence équitables avec les banques. Dans le cadre du réexamen de la deuxième directive sur les services de paiement (DSP2) 30 , la Commission propose d’étendre le champ d’application de la DCDR aux établissements de paiement et aux établissements de monnaie électronique. En outre, elle note le soutien à l’ajout des DCT à la liste des participants directs admissibles lorsqu’ils participent à un système en exerçant une fonction autre que celle d’«organe de règlement» ou d’«opérateur de système» dans un but de clarté et de transparence.
2.3.Systèmes fondés sur la technologie des registres distribués (DLT)
La DCDR est censée être neutre sur le plan technologique. Les concepts actuels de la DCDR semblent fonctionner pour les systèmes de DLT centralisés/avec permission 31 . Par contre, ces concepts ne semblent pas fonctionner pour les systèmes DLT sans permission 32 , étant donné qu’il n’existe pas d’opérateur centralisé, que des participants non identifiés peuvent s’inscrire sans restriction et que des fonctions peuvent être attribuées simultanément à plusieurs participants.
En ce qui concerne les systèmes DLT centralisés/avec permission pour lesquels les concepts actuels de la DCDR semblent fonctionner, des adaptations ciblées pourraient apporter davantage de clarté sur la manière dont certains concepts s’appliquent, par exemple en ce qui concerne la définition de l’«ordre de transfert» 33 et la notion d’«inscription comptable», ainsi que les définitions des termes «compte de règlement» 34 et «organe de règlement» 35 . Toutefois, étant donné que le règlement relatif à un régime pilote pour les infrastructures de marché reposant sur la DLT (régime pilote DLT de l’UE 36 ) n’a été adopté que récemment, le recul n’est pas encore suffisant pour connaître les avantages et les risques liés à l’utilisation de la DLT dans le cadre des opérations de négociation et de règlement 37 . Il serait donc prématuré d’envisager d’éventuelles modifications en ce sens de la DCDR. Les résultats du régime pilote DLT de l’UE devraient permettre de mieux appréhender la situation à cet égard.
2.4.Autres aspects identifiés
La consultation a permis d'identifier certaines questions à examiner, notamment la nécessité d’exiger dans la DCDR que l'insolvabilité d'un participant soit immédiatement notifiée aussi au gestionnaire du système (en plus de l'être à une autorité choisie par l’État membre, au CERS, à l’AEMF et aux autres États membres 38 ), afin d’assurer la sécurité juridique des pratiques de communication de ces informations au système. Une autre question importante, qui a suscité des avis divergents de la part des répondants à la consultation, était de savoir si le caractère définitif du règlement devait continuer à être défini par l’opérateur de système dans les règles du système, comme le prévoit actuellement la DCDR, ou s’il devait être précisé dans la DCDR afin d’accroître la sécurité juridique pour les participants au marché.
3.La directive sur les contrats de garantie financière (DCGF)
L’échange régulier et sécurisé de garanties est essentiel au bon fonctionnement et à la stabilité des marchés financiers et de l’union des marchés des capitaux. La DCGF, adoptée le 6 juin 2002, a permis de mettre en place un cadre harmonisé pour l’utilisation des garanties financières afin de sécuriser les transactions, et elle a contribué à renforcer l’utilisation transfrontière de ces garanties. Cette approche plus globale, incluant les transactions de gré à gré, a été jugée nécessaire en raison des divergences entre les règles nationales applicables aux garanties financières, souvent impraticables et souvent opaques.
La DCGF ne vise pas à harmoniser totalement les législations nationales applicables aux contrats de garantie financière. Elle vise plutôt à supprimer les obstacles à la création et à la mise en œuvre transfrontières rapides de ces contrats. Cet objectif est atteint en assurant une protection aux preneurs de garanties, notamment: i) en veillant à ce que les contrats de garantie financière puissent être mobilisés et utilisés sans que des formalités nationales ne retardent la procédure; ii) en veillant à ce que les clauses de compensation avec déchéance du terme 39 soient exécutoires conformément aux dispositions qui s’y rapportent et iii) en garantissant l'exécution des contrats de garantie financière en cas d’insolvabilité de l’une des parties.
Bien que ces protections constituent des exceptions aux principes de l’égalité de traitement des créanciers, lors de l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité, et de l’universalité des procédures d’insolvabilité, elles sont nécessaires pour éviter les risques de contagion systémique dans l’ensemble de l’UE.
3.1.Qui devrait bénéficier de la protection de la DCGF?
Pour bénéficier des protections prévues par la DCGF, le preneur et le constituant de la garantie doivent être l’une des entités énumérées à l’article 1er, paragraphe 2, de la DCGF 40 . Les répondants ont estimé que la DCGF devait s’appliquer à tous les acteurs du marché d’importance systémique. Si les DCT sont généralement considérés comme des acteurs d'importance systémique, les avis divergent davantage concernant les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique. Par conséquent, l'application de la DCP à d’autres acteurs du marché comme les établissements de paiement et les établissements de monnaie électronique nécessiterait des réflexions plus approfondies et un suivi plus poussé, notamment en ce qui concerne le niveau de surveillance et la nécessité d’aligner la DCP et la DCDR, compte tenu des modifications proposées dans le cadre de la DSP II en vue de soumettre ces établissements à la DCDR.
3.2.Quels types de garanties financières devraient bénéficier des protections de la DCGF?
Actuellement, les espèces, les instruments financiers et les créances privées sont admissibles en tant que garanties financières en vertu de la DCGF 41 . Afin de suivre les évolutions du marché et de la réglementation concernant les garanties financières actuellement utilisées ou susceptibles d’être utilisées à l’avenir par les acteurs du marché, la liste actuelle des garanties financières admissibles au titre de la DCGF pourrait être révisée, par exemple pour déterminer s’il y a lieu d’y intégrer, en cas d’extension de la notion de garantie financière, les garanties bancaires, les quotas d’émission, les produits de base et les instruments sur matières premières. Toute extension de ce type devra respecter les exigences de la DCGF, y compris les notions fondamentales de «possession» et de «contrôle» de la garantie financière, afin de garantir, par exemple, que le constituant de la garantie ne puisse pas aliéner cette dernière.
La DCGF est censée être neutre sur le plan technologique. Elle peut donc s’appliquer aux garanties fondées sur la DLT si ces dernières remplissent les conditions énoncées dans ladite directive. Toutefois, si les crypto-actifs devaient être considérés comme des instruments financiers, des problèmes pourraient se poser du fait des exigences prévues par la DCGF en matière de propriété, de possession et de contrôle 42 . Des questions subsistent quant à la manière dont ces problèmes pourraient être réglés et quant à savoir si la DCGF serait le cadre approprié à cette fin. Les résultats du régime pilote DLT de l’UE pourraient apporter de nouveaux éléments de réponse.
3.3.Autres aspects identifiés
Lors de la consultation, il a été constaté que la mise en œuvre divergente de la DCGF par les États membres, notamment en ce qui concerne le champ d’application et les dispositions dérogatoires 43 , avait engendré des incertitudes juridiques et des risques pour les acteurs du marché, en particulier dans le contexte des accords de compensation. Certains répondants ont notamment évoqué des problèmes juridiques liés à l’application de mesures nationales d’évitement ayant des incidences sur les clauses de compensation avec déchéance du terme qui pourraient entraîner des difficultés dans l’application de ces dispositions. Certains ont suggéré d’améliorer la cohérence de la législation européenne relative la compensation et d’en étendre le champ d’application au-delà des seuls contrats de garantie. Étant donné que la DCGF porte essentiellement sur les garanties financières, et seulement de manière secondaire sur la compensation (uniquement comme l’une des méthodes pouvant être utilisées pour exécuter les contrats de garantie), la Commission reste d’avis 44 qu’une modification de la DCGF n’est probablement pas le meilleur moyen d’améliorer le cadre général de l’Union en matière de compensation.
En outre, les acteurs du secteur ont demandé des précisions et des orientations générales concernant les concepts de «possession» et de «contrôle» de la DCGF, en soulignant que, bien que ces aspects aient fait l’objet d’un arrêt de la Cour de justice de l’Union européenne 45 , il restait souhaitable que les orientations détaillées soient élaborées au niveau national, puisque chaque juridiction possède ses propres lois en matière de sécurité et de procédures d’insolvabilité. D’autres ont estimé qu'il serait utile que de nouvelles orientations générales soient fournies au niveau de l’UE.
4.Conclusions
D’une manière générale, les deux directives ont bien fonctionné et aucune révision importante de la DCDR et de la DCGF ne semble justifiée pour le moment. Néanmoins, les parties prenantes ont soulevé des questions qui pourraient justifier des recherches supplémentaires et un suivi plus poussé. Pour l’un des aspects soulevés, à savoir l’extension du champ d’application de la DCDR aux établissements de paiement et aux établissements de monnaie électronique, la Commission a décidé de proposer une modification dans le cadre du réexamen de la DSP2 46 .
Dans l’ensemble, la Commission prend acte des incidences que peuvent avoir les nouvelles technologies et le manque de sécurité juridique dans certains domaines, ce qui pourrait entraîner des coûts supplémentaires pour les acteurs des marchés financiers. Il convient de rappeler qu’un niveau d’harmonisation plus faible laisse aux États membres une marge d’appréciation considérable en matière de transposition et de mise en œuvre et peut créer des difficultés dans des situations transfrontières, dont certaines ont également été identifiées dans le cadre du présent réexamen. Toutefois, il convient d’examiner attentivement les coûts et les avantages d’une harmonisation plus poussée des dispositions relatives à la DCDR et à la DCGF.