Avis institutionnel52024AS55744
AIDE D’ÉTAT — ALLEMAGNE — Aide d’État SA.55744 (2024/C) (ex 2019/FC) — Aide présumée en faveur de WestVerkehr — Invitation à présenter des observations en application de l’article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
| CELEX | 52024AS55744 |
| Type | Avis institutionnel |
| Date | mardi 30 juillet 2024 |
Résumé IA
La Commission européenne a ouvert une procédure d'examen formel concernant une aide présumée accordée par l'Allemagne à l'entreprise WestVerkehr. Cette procédure, fondée sur l'article 108, paragraphe 2, du TFUE, invite les parties intéressées à présenter leurs observations sur la compatibilité de cette mesure avec le marché intérieur. Pour un professionnel du droit français, ce texte marque le début d'une enquête approfondie susceptible d'aboutir à une décision de récupération de l'aide si elle est jugée illégale et incompatible.
Texte intégral
 | Journal officiel | FR Série C |
| C/2024/4762 | 30.7.2024 |
AIDE D’ÉTAT — ALLEMAGNE
Aide d’État SA.55744 (2024/C) (ex 2019/FC)
Aide présumée en faveur de WestVerkehr
Invitation à présenter des observations en application de l’article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne
(Texte présentant de l’intérêt pour l’EEE)
(C/2024/4762)
Par lettre du 13 juin 2024, reproduite dans la langue faisant foi dans les pages qui suivent le présent résumé, la Commission a notifié à l’Allemagne sa décision d’ouvrir la procédure prévue à l’article 108, paragraphe 2, du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne en ce qui concerne l’aide susmentionnée.
Les parties intéressées peuvent présenter leurs observations sur l’aide à l’égard de laquelle la Commission ouvre la procédure dans un délai d’un mois à compter de la date de publication du présent résumé et de la lettre qui suit, à l’adresse suivante:
| Commission européenne |
| Direction générale de la concurrence |
| Greffe des aides d’État |
| 1049 Bruxelles |
| Belgique |
Ces observations seront communiquées à l’Allemagne. Le traitement confidentiel de l’identité de la partie intéressée qui présente les observations et/ou d’éléments de ces observations peut être demandé par écrit, en spécifiant les motifs de la demande.
PROCÉDURE
Le 10 décembre 2019, Transdev SE & Co. KG (ci-après le «plaignant») a déposé une plainte auprès de la Commission concernant l’octroi d’une aide d’État présumée illégale à la société de transport public local de voyageurs WestVerkehr GmbH (ci-après «WestVerkehr»). Le 19 octobre 2022, après plusieurs échanges avec les autorités allemandes, les services de la DG Concurrence ont envoyé une lettre d’évaluation préliminaire au plaignant, dans laquelle ils expliquaient que, selon eux, les mesures faisant l’objet de la plainte ne constituaient pas une aide et étaient compatibles avec le marché intérieur. Le 6 février 2023, une deuxième lettre d’évaluation préliminaire a été envoyée au plaignant, confirmant ce raisonnement. Le plaignant a contesté ces deux lettres et, le 4 août 2023, a envoyé une mise en demeure formelle en vertu de l’article 265 du TFUE, exigeant que la Commission adopte une décision formelle sur sa plainte.
CONTEXTE ET MESURES FAISANT L’OBJET DE LA PLAINTE
WestVerkehr est une société de transport active dans le secteur du transport public de voyageurs dans l’arrondissement de Heinsberg, en Allemagne. Depuis 2007, cette société est chargée de l’obligation de service public consistant à assurer le transport public local de voyageurs par autobus dans l’arrondissement de Heinsberg. Cette mission lui a été confiée dans le cadre de trois contrats de service public consécutifs. Le premier a été conclu en 2007 et était en vigueur jusqu’au 31 décembre 2017 (période 1), le deuxième, du 1er janvier 2018 au 31 décembre 2019 (période 2), et le troisième, toujours en vigueur aujourd’hui, est en place depuis le 1er janvier 2020 (période 3).
Le plaignant, un concurrent de WestVerkehr, fait valoir que l’arrondissement de Heinsberg a octroyé une aide d’État illégale et incompatible au moyen des quatre mesures suivantes.
La mesure 1 consiste en l’attribution directe d’une obligation de service public à WestVerkehr sur la base de l’article 5, paragraphe 2, du règlement (CE) no 1370/2007 du Parlement européen et du Conseil (1). Le plaignant fait valoir que, puisque WestVerkehr s’est vu attribuer cette obligation dans le cadre d’une attribution directe sans mise en concurrence, cela signifie que la rémunération versée pour l’exécution de l’obligation de service public est supérieure au prix du marché.
La mesure 2 est un accord de transfert de profits et pertes conclu entre WestVerkehr et son actionnaire majoritaire NEW KH, en vigueur depuis 2015. En vertu dudit accord, WestVerkehr est tenue de transférer ses bénéfices annuels (éventuels) à NEW KH, et NEW KH est tenue de couvrir les pertes de WestVerkehr. Étant donné que WestVerkehr exerce également des activités commerciales en dehors de l’obligation de service public, le plaignant fait valoir que l’accord de transfert de profits et pertes peut également indemniser WestVerkehr en ce qui concerne ses pertes non liées à l’exécution de ladite obligation.
La mesure 3 est une injection financière de [8-12 millions] EUR dans la réserve de capital de WestVerkehr par son actionnaire minoritaire, KWH, qui a eu lieu en 2016.
La mesure 4 consiste en un contrat de compte courant conclu entre WestVerkehr et KWH, en vigueur depuis 2016 et destiné à protéger la liquidité de WestVerkehr à titre temporaire jusqu’au versement, par NEW KH, de sa compensation annuelle des pertes, sur la base de l’accord de transfert des profits et pertes (mesure 2). Sur la base dudit contrat, WestVerkehr peut recevoir des liquidités allant jusqu’à [5 000 000-10 000 000] EUR par an, pour lesquelles WestVerkehr ne verse aucune contrepartie.
ÉVALUATION
La Commission conclut, à titre préliminaire, que les quatre mesures constituent une aide d’État au sens de l’article 107, paragraphe 1, du TFUE. En particulier, la Commission estime que les mesures sont imputables à l’État, engagent des ressources d’État et sont susceptibles d’affecter les échanges et de fausser la concurrence dans le marché intérieur. En ce qui concerne l’existence d’un avantage économique sélectif, la Commission considère qu’à ce stade, il n’existe pas de preuve suffisante permettant de conclure que les critères cumulatifs de l’arrêt Altmark (2) sont remplis. La Commission a par conséquent conclu, à titre préliminaire, que les mesures confèrent un avantage économique sélectif à WestVerkehr.
En ce qui concerne la compatibilité des mesures d’aide avec le marché intérieur, la Commission doute sérieusement, à ce stade, que l’aide octroyée à WestVerkehr puisse être considérée comme compatible. En particulier, la Commission doute que les mesures 1, 2 et 4 soient conformes aux dispositions du règlement (CE) no 1370/2007.
En ce qui concerne la mesure 3, la Commission note que l’Allemagne n’a fourni aucun motif de compatibilité et rappelle que c’est à l’État membre octroyant l’aide qu’il incombe de prouver que celle-ci est compatible avec le marché intérieur.
Par conséquent, la Commission invite l’Allemagne et les parties intéressées à donner leur point de vue et à fournir des éléments attestant l’éventuelle compatibilité de ces mesures.
Conformément à l’article 16 du règlement (UE) 2015/1589 du Conseil (3), toute aide illégale peut faire l’objet d’une récupération auprès de son bénéficiaire.
TEXTE DE LA LETTRE
1. DAS VERFAHREN
| (1) | Mit Schreiben vom 10. Dezember 2019 reichte die Transdev SE & Co. KG (im Folgenden „Transdev“ oder „Beschwerdeführerin“) bei der Kommission eine Beschwerde über die Gewährung mutmaßlicher rechtswidriger staatlicher Beihilfen an die WestVerkehr GmbH (im Folgenden „WestVerkehr“) ein. |
| (2) | Am 31. Januar 2020 richtete die Kommission ein Schreiben an die Bundesregierung, in dem sie um Klarstellung des Sachverhalts ersuchte. Die Bundesregierung antwortete mit Schreiben vom 6. April 2020. |
| (3) | Die Transdev ergänzte ihre Beschwerde mit Schreiben vom 18. August 2020 und vom 15. Oktober 2020. |
| (4) | Am 10. Februar 2021 ersuchte die Kommission um weitere Klarstellungen der Bundesregierung, die mit Schreiben vom 9. April 2021 antwortete. |
| (5) | Mit Schreiben vom 21. Januar 2022 ergänzte die Transdev ihre Beschwerde. Mit Schreiben vom 14. September 2022 teilte die Transdev der Kommission mit, dass der Name des Unternehmens in Transdev Verkehr GmbH geändert worden sei. |
| (6) | Am 19. Oktober 2022 übermittelten die Dienststellen der GD Wettbewerb der Transdev eine vorläufige Würdigung, in der sie ihre Auffassung zum Ausdruck brachten, dass die beanstandeten Maßnahmen entweder keine Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV) darstellen oder mit dem Binnenmarkt vereinbar sind. |
| (7) | Am 18. November 2022 antwortete die Transdev auf das Schreiben vom 19. Oktober 2022. Sie wies die Argumente der Dienststellen der GD Wettbewerb zurück und forderte die Kommission auf, einen förmlichen Beschluss über ihre Beschwerde zu erlassen. |
| (8) | Mit Schreiben vom 26. Januar 2023 ersuchte die Kommission um weitere Klarstellungen der Bundesregierung, die mit Schreiben vom 28. Februar 2023 antwortete. |
| (9) | Die Dienststellen der GD Wettbewerb übermittelten der Beschwerdeführerin am 6. Februar 2023 eine zweite vorläufige Würdigung, in der sie die in ihrem Schreiben vom 19. Oktober 2022 dargelegte Argumentation teilweise bekräftigten und gleichzeitig darauf hinwiesen, dass sie die Bundesregierung um zusätzliche Klarstellungen ersucht hatten. |
| (10) | Mit Schreiben vom 13. Februar 2023 erkundigte sich die Transdev nach dem Stand der Beschwerde. Die Dienststellen der GD Wettbewerb antworteten mit Schreiben vom 27. Februar 2023 und erklärten, dass sie auf die Antwort der Bundesregierung warteten. |
| (11) | Mit Schreiben vom 4. August 2023 ergänzte die Transdev ihre Beschwerde und forderte die Kommission gemäß Artikel 265 AEUV auf, tätig zu werden und einen förmlichen Beschluss über die Beschwerde in der ergänzten Fassung zu erlassen. |
2. BESCHREIBUNG DER BEIHILFE
2.1. Mutmaßlicher Beihilfeempfänger und Beteiligungsstruktur
| (12) | Die WestVerkehr betreibt im Gebiet des Kreises Heinsberg (Deutschland) ein Netz für den öffentlichen Personennahverkehr (ÖPNV) mit Bussen und sonstigen Kraftfahrzeugen auf der Grundlage von Genehmigungen nach dem Personenbeförderungsgesetz (4) (im Folgenden „PBefG“). Darüber hinaus übt die WestVerkehr auch gewerbliche Tätigkeiten aus, z. B. Schülerverkehre, „Gelegenheitsverkehre“ und Treibstoffverkäufe an Dritte. |
| (13) | Seit 2007 ist die WestVerkehr – direkt oder über ihre Vorgängerin WestEnergie und Verkehr GmbH & Co. KG (im Folgenden „Westenergie“) (siehe Erwägungsgrund (23)) – mit der Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung (5) im Bereich des ÖPNV im Kreis Heinsberg betraut. Auf die verschiedenen Zeiträume, für die eine Betrauung mit der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung erfolgte, wird in Abschnitt 2.2 näher eingegangen. |
| (14) | Die WestVerkehr steht zu 98,02 % im Eigentum der NEW Kommunalholding GmbH (im Folgenden „NEW KH“), während die restlichen 1,98 % der Anteile an der WestVerkehr von der Kreiswerke Heinsberg GmbH (im Folgenden: „KWH“) gehalten werden. |
| (15) | Der Kreis Heinsberg hält 50,25 % der Anteile an der KWH. Die restlichen 49,75 % der KWH-Anteile befinden sich im Eigentum von Städten und Gemeinden des Kreises. Der Kreis Heinsberg übt eine maßgebliche Kontrolle über die KWH aus, da er über die Mehrheit der Stimmrechte verfügt, was gemäß § 9 Absatz 1 des KWH-Gesellschaftsvertrags ausreicht, um sich bei Beschlüssen der Gesellschafterversammlung durchzusetzen. Zudem ist der Kreis auch befugt, den Alleingeschäftsführer der Gesellschaft zu bestimmen, und stellt 8 von 15 Mitgliedern des KWH-Aufsichtsrats, der seine Beschlüsse mit einfacher Mehrheit fasst. |
| (16) | Nach dem Gesellschaftsvertrag der NEW KH können die Gesellschafter der NEW KH (einschließlich der KWH) ihre Gesellschafterrechte in Bezug auf ihre jeweiligen Tochtergesellschaften (6) ausüben. Diese umfassen insbesondere die Abstimmung in den relevanten Aufsichtsratssitzungen und Gesellschafterversammlungen sowie die Erteilung von Weisungen an die Geschäftsführung dieser Unternehmen in allen Angelegenheiten. |
| (17) | Die Bundesregierung hat erklärt, dass der Kreis Heinsberg über die KWH eine maßgebliche Kontrolle hinsichtlich der strategischen Ziele und der wichtigsten Entscheidungen der WestVerkehr besitzt, ähnlich der Kontrolle über seine eigenen Dienststellen. Obwohl die KWH nur 1,98 % der Anteile an der WestVerkehr hält (NEW KH dagegen 98,02 %) übt sie diese maßgebliche Kontrolle durch einen besonderen Kontrollmechanismus aus. |
| (18) | Die Gesellschafter der NEW KH – neben der KWH sind dies unmittelbar und mittelbar die Stadt Mönchengladbach mit 63,3 % und die Stadt Viersen mit 20,04 % – haben im Gesellschaftsvertrag der NEW KH festgelegt, dass die Ausübung der Gesellschafterrechte durch die NEW KH u. a. bei der Beteiligungsgesellschaft WestVerkehr nur auf der Grundlage von Beschlüssen der Gesellschafterversammlung der NEW KH erfolgen darf (vgl. § 11 Absatz 1 Buchstabe o Gesellschaftsvertrag NEW KH). |
| (19) | Diese Beschlüsse wiederum werden auf Basis einer Stimmrechtsbindungsabrede durch die Gesellschafter bestimmt, deren Interessen betroffen sind. Über diese Stimmrechtsbindung ist vorgegeben, dass die KWH – und damit letztlich der hinter der KWH stehende Kreis Heinsberg – in der Gesellschafterversammlung der NEW KH für alle Angelegenheiten der WestVerkehr die maßgebliche Kontrolle bzw. Entscheidungsgewalt innehat (vgl. § 11 Absatz 5 Gesellschaftsvertrag NEW KH). |
| (20) | Durch § 9 Absatz 8 Gesellschaftsvertrag NEW KH ist – für den Fall, dass sich der Aufsichtsrat der NEW KH mit Angelegenheiten der WestVerkehr befassen sollte – zudem sichergestellt, dass die Gesellschafterversammlung jegliche Aufsichtsratsbeschlüsse durch einen eigenen Beschluss ersetzen kann, für den wiederum die angeführte Stimmrechtsbindung gilt. Auf der Ebene der WestVerkehr selbst werden alle strategischen und sonstigen wesentlichen Entscheidungen von der Gesellschafterversammlung getroffen (vgl. § 11 Absatz 1 Gesellschaftsvertrag WestVerkehr), deren Beschlüsse inhaltlich aufgrund der vorstehend beschriebenen Kompetenzen von der KWH bzw. dem Kreis Heinsberg vorbestimmt werden. Im fakultativen Aufsichtsrat der WestVerkehr stellt die KWH acht von zwölf Mitgliedern, die mit ihrer Zweidrittelmehrheit die Inhalte der Aufsichtsratsbeschlüsse bestimmen (vgl. § 7 Absatz 1 Gesellschaftsvertrag WestVerkehr). Diese Aufsichtsratsmitglieder unterliegen zudem den Weisungen der Gesellschafterversammlung der KWH (vgl. § 8 Absatz 7 Gesellschaftsvertrag WestVerkehr). |
| (21) | Daher kann die NEW KH die WestVerkehr nicht nach eigenem Ermessen über ihre Beteiligung kontrollieren. Stattdessen wird die WestVerkehr autonom von der KWH und damit indirekt vom Kreis Heinsberg kontrolliert. |
| (22) | Die NEW KH steht im gemeinsamen Eigentum der Städte Mönchengladbach (59,19 %), Viersen (18,73 %) und Grevenbroich (6,51 %) sowie der KWH (15,57 %). |
| (23) | Bis 2014 war die KWH zusammen mit der NEW AG Gesellschafterin einer Gesellschaft namens WestEnergie und Verkehr GmbH (im Folgenden „WestEnergie“). Der Kreis Heinsberg und seine Mitgesellschafter bei der KWH entschlossen sich, die Tätigkeiten der WestEnergie in die NEW KH zu integrieren. Diese einige Jahre zuvor entstandene Holding hielt und hält zum einen Beteiligungen an kommunalen Verkehrs- und Bäder-GmbHs aus dem Raum Mönchengladbach und Viersen und zum anderen eine Mehrheitsbeteiligung an der NEW AG, in deren Konzern die vormaligen Energie- und Wasserversorgungstätigkeiten der beiden genannten Städte aufgegangen waren. |
| (24) | Infolge der Integration der Tätigkeiten der WestEnergie in die NEW KH wurde der Verkehrsbereich von der WestEnergie abgespalten, wodurch am 15. Dezember 2014 die WestVerkehr entstand. Die WestVerkehr wurde sodann ebenfalls eine Beteiligungsgesellschaft der NEW KH (1,98 % der Anteile verblieben allerdings bei der KWH). Der zurückbleibende Energiebereich der WestEnergie firmierte zunächst um in WestEnergie GmbH, wurde aber wenig später auf eine Gesellschaft im Konzern der NEW AG verschmolzen. Die KWH wiederum erhielt als Ausgleich für ihre frühere Beteiligung an der Westenergie eine Beteiligung von 16,66 % an der NEW KH. |
| (25) | Die NEW KH hält derzeit 60,05 % der Anteile an der NEW AG, die hauptsächlich Strom und Gas an Kunden im Kreis Heinsberg und in den Städten Mönchengladbach und Viersen liefert. Die NEW AG ist gemäß ihrem Gewinnabführungsvertrag mit der NEW KH verpflichtet, ihre […] (*1) verbleibenden Jahresgewinne an die NEW KH abzuführen. Diese Gewinne werden dann anteilig an die Gesellschafter der NEW KH, einschließlich der KWH, abgeführt. |
| (26) | Die Unternehmensstruktur des NEW-Konzerns ist Tabelle 1 zu entnehmen. (7) |
Tabelle 1
Organigramm des NEW-Konzerns
| (27) | Nach besonderen gesellschaftsrechtlichen Bestimmungen, nach denen die WestVerkehr einen Ausgleich für jeden entstandenen Jahresfehlbetrag erhalten muss, sollten die Minderheitsgesellschafter der KWH nicht durch aus der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung entstehende Verluste der WestVerkehr belastet werden (siehe Abschnitt 2.2). Aus diesem Grund zahlt der Kreis Heinsberg gemäß dem zwischen der WestVerkehr und der NEW KH geschlossenen Gewinnabführungsvertrag sowie der damit verbundenen Verpflichtung nach § 302 Absatz 1 Aktiengesetz („AktG“), auf die sich § 1 Absatz 4 des Gewinnabführungsvertrags bezieht, jedes Jahr einen den Verlusten der WestVerkehr entsprechenden Betrag an die KWH. Dieser Betrag wird dann von der KWH zur Deckung des verbleibenden Negativsaldos unter Berücksichtigung ihres Anteils an den Gewinnen der NEW AG verwendet. Die restlichen Mittel werden dann anteilig an die KWH-Gesellschafter (einschließlich des Kreises Heinsberg) verteilt. Somit haftet der Kreis Heinsberg allein für die Finanzierung der Verluste der WestVerkehr, die sich aus ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung ergeben. |
Tabelle 2
Mechanismus zum Ausgleich der Verluste der WestVerkehr (8)
2.2. Zeitliche Abfolge und Vorgaben der öffentlichen Dienstleistungsaufträge
| (28) | Seit dem 18. Dezember 2007 ist die WestVerkehr unmittelbar bzw. über ihre Vorgängerin WestEnergie mit der Erfüllung einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung im Bereich des öffentlichen Personennahverkehrs mit Bussen und sonstigen Kraftfahrzeugen im Kreis Heinsberg betraut. Die verschiedenen Zeiträume der Betrauung mit der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung und der öffentlichen Dienstleistungsaufträge (im Folgenden auch „öDA“) werden nachstehend erläutert. |
2.2.1. öDA 1: 18. Dezember 2007 bis 31. Dezember 2017
| (29) | Am 18. Dezember 2007 wurde die WestEnergie auf der Grundlage eines Kreistagsbeschlusses mit der Durchführung des öffentlichen Personennahverkehrs mit Bussen und sonstigen Kraftfahrzeugen im Kreis Heinsberg betraut (im Folgenden: „Betrauungsbeschluss“ oder „öDA 1“). |
| (30) | Nach Angaben der Bundesregierung wurden die aus der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung resultierenden Verluste der WestVerkehr nach ihrer Abspaltung von der WestEnergie nur über den zwischen der WestVerkehr und der NEW KH geschlossenen Gewinnabführungsvertrag ausgeglichen (siehe Erwägungsgrund (27)). Daher gab es nach dem öDA 1 keine separaten Ausgleichsleistungen. |
| (31) | Gemäß § 1 Absatz 2 des Betrauungsbeschlusses wurde die WestEnergie mit Einzelpflichten im Zusammenhang mit der Erbringung von Verkehrsleistungen mit Bussen und sonstigen Kraftfahrzeugen im ÖPNV im Gebiet des Kreises Heinsberg auf der Grundlage bestehender Liniengenehmigungen nach dem deutschen Personenbeförderungsgesetz und den Anforderungen des Nahverkehrsplans des Kreises Heinsberg betraut. |
| (32) | Gemäß § 4 Absatz 1 des Betrauungsbeschlusses wurden die der WestEnergie durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung entstandenen Aufwendungen auf der Grundlage bestehender Regelungen im Verhältnis zum Kreis Heinsberg und auf der Grundlage der Satzung des Zweckverbands Aachener Verkehrsverbund (9) (im Folgenden „ZV AVV“) gedeckt. |
| (33) | Gemäß § 12 Absatz 1 der Satzung des ZV AVV wurde der Ausgleich für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen in Höhe von Sollkostensätzen je Nutzwagenkilometer gewährt. Nach § 12 Absatz 2 der Satzung des ZV AVV muss der ZV AVV die Sollkostensätze je Nutzwagenkilometer analytisch und unter Beachtung der Anforderungsprofile sowie sonstiger kostenbeeinflussender, objektiver Rahmenbedingungen und den unionsrechtlichen Anforderungen an eine beihilfefreie Finanzierung von Ausgleichszahlungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im Rahmen des maßgeblichen Anforderungsprofils unternehmensbezogen durch eine branchenerfahrene Wirtschaftsprüfungsgesellschaft unabhängig und unparteiisch ermitteln. Diese Sollkostensätze wurden gemäß § 12 Absatz 3 der Satzung des ZV AVV jährlich fortgeschrieben. |
| (34) | Gemäß § 12 Absatz 6 der Satzung des ZV AVV müssen die betrauten im Verbundraum tätigen Verbundverkehrsunternehmen die Istkosten für das vorangegangene Jahr für die erbrachten ÖPNV-Verkehre auf der Grundlage einer Trennungsrechnung entsprechend der Sollkostenermittlung nachweisen. Diese Trennungsrechnungen werden dann geprüft. Unterschreiten die Istkosten für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen die Sollkosten, wird der Ausgleich auf der Grundlage der Istkosten als Differenz zwischen den Sollkostensätzen und den Istkosten berechnet. |
| (35) | Der ZV AVV hat die Aufgabe, Vorgaben für die Betrauung mit gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen sowie Richtlinien für die Festlegung der Parameter für die Berechnung des Ausgleichs für die Erfüllung dieser Verpflichtungen festzulegen. Gleichwohl wird der gemäß der Satzung des ZV AVV berechnete Ausgleich für die jeweiligen Unternehmen, die die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen erfüllen, von den jeweiligen Behörden gewährt. (10) |
| (36) | Eine Bewertung der geprüften Abschlüsse der WestEnergie vor Abspaltung der WestVerkehr ergab, dass die Verkehrsverluste des Unternehmens (11) durch seine Energiegewinne und, falls sich dies als unzureichend herausstellte, von der KWH ausgeglichen wurden. Nach Angaben der Bundesregierung überstieg der Ausgleich aber nicht den Betrag, der erforderlich war, um die Kosten zu decken, die der WestEnergie für die Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung entstanden. Ab dem 15. Dezember 2016, nach der Abspaltung von der WestEnergie, wurden die Verluste der WestVerkehr aus ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung teilweise auch durch ihre gewerblichen Tätigkeiten wie Schülerverkehre, „Gelegenheitsverkehre“ und Treibstoffverkäufe an Dritte gedeckt, deren Kosten/Aufwendungen und Einnahmen/Erträge in Trennungsrechnungen des Unternehmens erfasst wurden. Diese gewerblichen Tätigkeiten wurden nicht im Rahmen gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen ausgeübt. |
| (37) | Außerdem sah § 4 Absatz 2 des Betrauungsbeschlusses vor, dass die WestEnergie den Eintritt eines beihilferechtswidrigen Tatbestands zu vermeiden hatte, wenn es zu einer Überschreitung der beihilferechtlich zulässigen Ausgleichsleistungen kommen sollte. |
| (38) | Nach § 4 Absatz 1 des Betrauungsbeschlusses durften die Kosten der WestEnergie nicht höher sein als die Kosten, die einem durchschnittlichen, gut geführten Unternehmen entstehen würden. |
| (39) | Wie im Betrauungsbeschluss des Kreistags festgelegt, endete die Betrauung am 31. Dezember 2017. |
2.2.2. öDA 2: 1. Januar 2018 bis 31. Dezember 2019
| (40) | Am 15. März 2016 veröffentlichte der Kreis Heinsberg eine Vorabbekanntmachung nach Artikel 7 Absatz 2 der Verordnung (EG) Nr. 1370/2007 (12), mit der er seine Absicht bekannt gab, die WestVerkehr – im Wege einer Direktvergabe eines öDA (im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 der genannten Verordnung) an einen internen Betreiber (nach Artikel 5 Absatz 2 der genannten Verordnung) – mit der Durchführung des ÖPNV zu betrauen. Beabsichtigt war dies mit Wirkung zum 1. Januar 2018. |
| (41) | Daraufhin stellte die Transdev bei der Vergabekammer Rheinland einen Nachprüfungsantrag bezüglich der beabsichtigten Direktvergabe an die WestVerkehr. |
| (42) | Die Transdev machte insbesondere geltend, dass die Direktvergabe des öDA 2 an die WestVerkehr auf der Grundlage des Artikels 5 Absatz 2 der Verordnung 1370/2007 rechtswidrig sei, da der Auftrag nicht die Form einer öffentlichen Dienstleistungskonzession aufweise. |
| (43) | Die Vergabekammer Rheinland wies den Nachprüfungsantrag der Transdev am 11. November 2016 zurück. Gegen diesen Beschluss legte die Transdev Beschwerde beim Oberlandesgericht Düsseldorf ein, das seinerseits mit Beschluss vom 3. Mai 2017 (VII-Verg 51/16) dieses Verfahren zunächst aussetzte, um ein Vorabentscheidungsverfahren gemäß Artikel 267 AEUV mit Fragen zur Anwendbarkeit und Auslegung von Bestimmungen der Verordnung 1370/2007 beim Europäischen Gerichtshof einzuleiten. (13) |
| (44) | Aufgrund des laufenden Vorabentscheidungsverfahrens vor dem Gerichtshof war der Kreis Heinsberg der Ansicht, dass die geplante Umsetzung der Direktvergabe bis zum 1. Januar 2018 gefährdet sei. Da die bestehende Betrauung der WestVerkehr auf der Grundlage des Betrauungsbeschlusses von 2007 am 31. Dezember 2017 (öDA 1) endete, drohte ein Zustand ohne beihilfenrechtliche Absicherung und hieraus resultierend eine Unterbrechung der Personenverkehrsdienste im Kreisgebiet. Um dies zu verhindern, beschloss der Kreistag des Kreises Heinsberg am 21. Dezember 2017, die WestVerkehr im Wege einer Notvergabe gemäß Artikel 5 Absatz 5 der Verordnung 1370/2007 mit der Erbringung der Personenverkehrsdienste direkt zu beauftragen. |
| (45) | Daher unterzeichneten der Kreis Heinsberg und die WestVerkehr am 21. Dezember 2017 einen Notvergabe-öDA im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung 1370/2007 für den Zeitraum vom 1. Januar 2018 bis zum 31. Dezember 2019 (öDA 2). Nach § 1 dieses Auftrags war die WestVerkehr verpflichtet, im Kreis Heinsberg öffentliche Personenverkehrsdienste im Linienverkehr mit Bussen sowie sonstigen Kraftfahrzeugen zu erbringen. |
| (46) | Die der WestVerkehr übertragenen ausschließlichen Rechte waren in § 5 des Notvergabe-öDA aufgeführt. Diese umfassten die Durchführung des öffentlichen Personenlinienverkehrs mit Bussen sowie sonstigen Kraftfahrzeugen im Kreis Heinsberg. |
Ausgleich
| (47) | Nach § 9 Absatz 1 des Notvergabe-öDA wurden die Aufwendungen, die der WestVerkehr für die Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung entstanden, durch die Erträge des Unternehmens (auch aus gewerblichen Tätigkeiten) und gegebenenfalls durch Ausgleichsleistungen der zuständigen Behörde gedeckt. (14) |
| (48) | Der Kreis Heinsberg legte nach §9 Absatz 1 des Notvergabe-öDA den jährlichen Ausgleich für die WestVerkehr gemäß dem Finanzierungssystem der ZV AVV und der Plan-Trennungsrechnung auf der Grundlage der Planaufwendungen und Planerträge vorab fest (vgl. Erwägungsgründe (32) bis (35)). Wenn die Nettoverluste der WestVerkehr, die sich aus der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung ergaben, die veranschlagten Nettoverluste überstiegen, musste die WestVerkehr gegenüber dem Kreis Heinsberg die Gründe nachweisen und darlegen, ob außerplanmäßige Aufwandssteigerungen oder Ertragsminderungen von ihr beeinflussbar waren oder nicht, und welche Maßnahmen sie ergreifen werde, um dies in Zukunft zu vermeiden. In jedem Fall durfte der Ausgleich nicht höher sein als die Differenz zwischen den der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zuzurechnenden Aufwendungen und Erträgen gemäß der Ist-Trennungsrechnung. |
| (49) | Nach § 10 Absatz 1 des Notvergabe-öDA sollte die Verlustdeckung der WestVerkehr durch die NEW KH auf der Grundlage eines am 12. Juni 2015 zwischen den beiden Unternehmen geschlossenen Gewinnabführungsvertrags ausgeglichen werden. |
| (50) | Darüber hinaus durfte nach § 12 Absatz 1 des Notvergabe-öDA die Ausgleichsleistung für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung, einschließlich eines angemessenen Gewinns in Höhe von 5 % der Erträge der WestVerkehr, nicht zu einer Überkompensation bei der WestVerkehr führen. Dies musste anhand der Plan-Trennungsrechnung und der Ist-Trennungsrechnung des Unternehmens überprüft werden. Nach § 12 Absatz 3 mussten die WestVerkehr und die zuständige Behörde im Falle einer Überkompensation einvernehmlich festlegen, wie diese Überkompensation im Einklang mit den Vorschriften für staatliche Beihilfen behoben werden sollte. |
| (51) | Nach § 3 des Notvergabe-öDA musste die WestVerkehr die vom ZV AVV verabschiedete Richtlinie zu Qualitätsstandards (15) beachten. Zudem war im Auftrag ein Anreizsystem zur Sicherung der Qualität festgelegt. |
2.2.3. öDA 3: 1. Januar 2020 – 12. Dezember 2027
| (52) | In seiner Vorabentscheidung vom 21. März 2019 in der Rechtssache C-267/17 (16) (Erwägungsgrund (43)) stellte der Gerichtshof fest, dass Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung 1370/2007 grundsätzlich nur für Dienstleistungskonzessionen gilt. Der Gerichtshof präzisierte jedoch, dass auch ausschreibungsfreie Vergaben (d. h. Direktvergaben) von öffentlichen Dienstleistungsaufträgen, die nicht die Form einer Dienstleistungskonzession aufweisen, weiterhin zulässig bleiben. Deren Zulässigkeit richte sich jedoch dann nicht nach dem Sondervergabetatbestand des Artikels 5 Absatz 2 der Verordnung 1370/2007, sondern nach den allgemeinen Regeln über Inhouse-Vergaben gemäß der Teckal-Rechtsprechung des Gerichtshofs vom 18. November 1999 (17) bzw. nach deren Kodifizierung in den neuen Vergaberichtlinien (18). |
| (53) | Nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache C-267/17 fand eine weitere mündliche Verhandlung vor dem Oberlandesgericht Düsseldorf statt, das am 3. Juli 2019 beschloss, die Sache gemäß § 124 Absatz 2 des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (19) dem Bundesgerichtshof vorzulegen. Mit einem weiteren Beschluss vom selben Tag (20) hob das Oberlandesgericht Düsseldorf die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde der Transdev auf (Erwägungsgrund (43)) und lehnte den Antrag der Transdev auf Verlängerung der aufschiebenden Wirkung ab. |
| (54) | Das OLG Düsseldorf begründete diesen Aufhebungsbeschluss im Kern damit, dass es nach der Vorabentscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache C-267/17 nunmehr die Erfolglosigkeit der sofortigen Beschwerde der Transdev für wahrscheinlich halte, weil die in Rede stehende Direktvergabe des Kreises Heinsberg sowohl den Anforderungen des Artikels 5 Absatz 2 der Verordnung 1370/2007 als auch den Vorschriften über die In-House-Vergabe, die nicht Gegenstand eines Ausschreibungsverfahrens seien, entsprochen habe. Eine Direktvergabe, die nicht unter die Verordnung 1370/2007 falle, könne dennoch anhand der vom Gerichtshof (21) festgelegten sogenannten „Inhouse-Kriterien“ bewertet werden. „Danach muss der Auftraggeber über den Auftragnehmer eine Kontrolle ausüben wie über eine eigene Dienststelle, an dem Auftragnehmer darf kein privater Dritter beteiligt sein und der Auftragnehmer muss seine Tätigkeit im Wesentlichen für den Auftraggeber verrichten.“ |
| (55) | Nach diesem Aufhebungsbeschluss vergab der Kreis Heinsberg am 23. Juli 2019 den beanstandeten öDA 3 (Erwägungsgrund (40)), der derzeit in Kraft ist, an die WestVerkehr. So wurde nach Artikel 3 Absatz 1 der Verordnung 1370/2007 der öDA 3 zwischen der WestVerkehr und dem Landkreis Heinsberg unterzeichnet. |
| (56) | Am 12. November 2019 stellte der Bundesgerichtshof fest, dass die Direktvergabe des Auftrags an die WestVerkehr durch den Kreis Heinsberg vergaberechtskonform sei, und wies die Beschwerde der Transdev in vollem Umfang zurück. Der Bundesgerichtshof schloss sich mit seiner Begründung im Wesentlichen der Rechtsauffassung des Oberlandesgerichts Düsseldorf aus dessen Beschluss vom 3. Juli 2019 an. (22) |
| (57) | Nach § 1 des öffentlichen Dienstleistungsauftrags vom 23. Juli 2019 ist die WestVerkehr verpflichtet, Personenverkehrsdienste im Linienverkehr mit Bussen sowie sonstigen Kraftfahrzeugen im Gebiet des Kreises Heinsberg zu erbringen. |
| (58) | Die der WestVerkehr übertragenen ausschließlichen Rechte sind in § 5 öDA 3 aufgeführt. Dazu gehört die Erbringung von Personenverkehrsdiensten im Linienverkehr im Gebiet des Kreises Heinsberg. |
Ausgleich
| (59) | Nach § 9 Absatz 1 öDA 3 werden die Aufwendungen, die der WestVerkehr für die Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen entstehen, durch die Erträge des Unternehmens (auch aus gewerblichen Tätigkeiten) und gegebenenfalls durch Ausgleichsleistungen der zuständigen Behörde gedeckt. Der Ausgleich kann unterschiedliche Formen annehmen. Nach § 9 Absatz 1 öDA 3 kommen folgende Ausgleichsleistungen in Betracht: i) Ausgleichsleistungen der zuständigen Behörde, die der WestVerkehr in Form von Gesellschaftereinlagen und/oder unternehmens- und konzerninterne Mitteltransfers zugeführt werden, ii) die kostenlose oder verbilligte Zurverfügungstellung von Wirtschaftsgütern durch die zuständige Behörde oder ihre Gesellschaften zugunsten der WestVerkehr, iii) die Ausreichung von Bürgschaften, Gesellschafterdarlehen sowie das Abgeben von Patronatserklärungen durch die zuständige Behörde zugunsten der WestVerkehr, iv) Ausgleichsleistungen auf Grundlage landesrechtlicher Vorschriften (derzeit sind dies §§ 11 Absatz 2 und 11a ÖPNVG NRW), v) Investitionszuschüsse der zuständigen Behörde, der kreisangehörigen Gemeinden, des AVV, des Landes oder der EU und vi) sonstige Zuschüsse oder Ausgleichszahlungen der öffentlichen Hand mit Bezug auf die Finanzierung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen nach diesem Dienstleistungsauftrag. |
| (60) | Nach Angaben der Bundesregierung wurde von den in § 9 Absatz 1 öDA 3 aufgeführten Ausgleichsmethoden in der Praxis ausschließlich der Ausgleich in Form von „Gesellschaftereinlagen und/oder unternehmens- und konzerninternen Mitteltransfers“ durch den am 12. Juni 2015 zwischen der WestVerkehr und NEW KH geschlossenen Gewinnabführungsvertrag (Maßnahme 2) und die Kontokorrentvereinbarung vom 14. Juni 2016 (Maßnahme 4) verwendet. |
| (61) | Der jährliche Ausgleich für die WestVerkehr wird gemäß dem Finanzierungssystem des ZV AVV auf der Grundlage der Planaufwendungen und der Planerträge vorab festgelegt. Das Finanzierungssystem ist in § 12 „Vorgaben für die Finanzierung der Ausgleichsleistungen für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen im ÖSPV“ der Satzung des ZV AVV dargelegt. Falls der maximal zulässige Ausgleich überschritten wird, greift gemäß § 12 Absatz 2 öDA 3 ein Mechanismus, nach dem die Überschreitung innerhalb eines dreijährigen Betrachtungszeitraums kompensiert werden muss. Nach § 12 Absatz 3 der Satzung des ZV AVV planen die Verbundverkehrsgesellschaften des ZV AVV (23) ihren Ausgleich als absoluten Betrag in einer „Plan-Trennungsrechnung“. Ergänzend zur „Plan-Trennungsrechnung“ und zur „Ist-Trennungsrechnung“ müssen die Verbundverkehrsunternehmen dem ZV AVV die geplanten/erbrachten Nutzwagenkilometer, einschließlich ihrer Verteilung auf die Verbandsmitglieder, mitteilen. Sollten die Nettoverluste der WestVerkehr, die sich aus der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung ergeben, die veranschlagten Nettoverluste übersteigen, muss die WestVerkehr als zuständiger Dienstleistungserbringer gegenüber dem Kreis Heinsberg die Gründe nachweisen und darlegen, ob außerplanmäßige Aufwandssteigerungen oder Ertragsminderungen von ihr beeinflussbar waren oder nicht, und welche Maßnahmen sie ergreifen wird, um dies in Zukunft zu vermeiden (vgl. § 9 Absatz 5 öDA 3). |
| (62) | Darüber hinaus darf die Ausgleichsleistung für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung nach § 12 Absatz 1 öDA 3 nicht zu einer Überkompensation bei der WestVerkehr führen. Dies muss anhand der Trennungsrechnungen des Unternehmens überprüft werden. Die Ausgleichsleistung ist beschränkt auf den ermittelten finanziellen Nettoeffekt einschließlich eines angemessenen Gewinns in Höhe von 5 % der in der Ist-Trennungsrechnung ausgewiesenen Erträge, der gewährte Boni im Rahmen des Anreizsystems mit umfasst. Nach § 9 Absatz 1 öDA 3 entspricht der finanzielle Nettoeffekt der Differenz zwischen den der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zuzurechnenden Aufwendungen und Erträgen gemäß der Ist-Trennungsrechnung. Für die Vorabfestlegung der jährlichen Ausgleichszahlungen werden Planaufwendungen und Planerträge in der Plan-Trennungsrechnung angesetzt (ansatzfähige Aufwendungen und Erträge zur Ermittlung des Nettoeffekts). |
| (63) | Nach § 12 Absatz 3 öDA 3 müssen die WestVerkehr und die zuständige Behörde im Falle einer Überkompensation einvernehmlich festlegen, wie diese Überkompensation im Einklang mit den Beihilfevorschriften behoben werden soll. |
| (64) | Nach § 3 öDA 3 muss die WestVerkehr GmbH die vom ZV AVV verabschiedete Richtlinie zu Qualitätsstandards beachten. Zudem ist in einer Anlage des Auftrags ein Anreizsystem zur Sicherung der Qualität genau dargelegt. |
2.3. Die beanstandeten Maßnahmen
| (65) | In ihrer Beschwerde vom 10. Dezember 2019 macht die Transdev geltend, dass die WestVerkehr durch vier im Folgenden beschriebene Maßnahmen rechtswidrige und mit dem Binnenmarkt unvereinbare staatliche Beihilfen erhalten habe. |
2.3.1. Maßnahme 1: Direktvergabe des öDA 3 und Ausgleich im Rahmen des Auftrags
| (66) | Die Beschwerdeführerin macht geltend, dass die Betrauung der WestVerkehr mit der Erbringung öffentlicher Personennahverkehrsdienste, die im Wege der Direktvergabe eines öDA im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung 1370/2007 auf der Grundlage des Artikels 5 Absatz 2 der Verordnung am 23. Juli 2019 erfolgte, eine rechtswidrige und mit dem Binnenmarkt unvereinbare staatliche Beihilfe darstelle. |
| (67) | Insbesondere habe der Kreis Heinsberg mit dieser Direktvergabe des öDA 3 an die WestVerkehr gegen Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung 1370/2007 verstoßen, weil die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmung nicht erfüllt gewesen seien, da es sich dabei nicht um eine öffentliche Dienstleistungskonzession, sondern um einen öDA im Sinne der Vergaberichtlinien gehandelt habe. |
| (68) | Wenn eine zuständige Behörde einen öDA in Form einer öffentlichen Dienstleistungskonzession im Sinne des Artikels 5 Absatz 2 der Verordnung 1370/2007 an einen internen Betreiber vergibt, trägt nach Auffassung der Transdev das beauftragte Verkehrsunternehmen das Betriebsrisiko. Dies rechtfertige die Anwendbarkeit der Verordnung 1370/2007 und damit die Befreiung von der Anmeldepflicht nach Artikel 9 Absatz 1 der Verordnung 1370/2007. Wenn hingegen ein öDA im Sinne der Vergaberichtlinien vergeben werde, trage nicht das Unternehmen das Risiko, sondern die Betrauungsbehörde. |
| (69) | Ferner macht die Transdev geltend, dass die WestVerkehr aufgrund der Vergabe des Auftrags ohne Ausschreibung eine über dem Markt liegende Vergütung habe erhalten können. Daher ist die Transdev der Auffassung, dass die WestVerkehr vom Kreis Heinsberg einen Vorteil erhalten hat und die Vergabe des Auftrags eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare staatliche Beihilfe darstellt. |
2.3.2. Maßnahme 2: Gewinnabführungsvertrag zwischen der NEW KH und der WestVerkehr
| (70) | Bei Maßnahme 2 handelt es sich um einen Gewinnabführungsvertrag zwischen der NEW KH und der WestVerkehr sowie den Ausgleich, der der WestVerkehr über den Gewinnabführungsvertrag für die Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung gezahlt wurde. Der Gewinnabführungsvertrag, der am 12. Juni 2015 geschlossen wurde und seit dem 17. Juli 2015 in Kraft ist, verpflichtet zum einen die NEW KH, die Verluste der WestVerkehr aus dem Betrieb der öffentlichen Personenverkehrsdienste jährlich auszugleichen, und sieht zum anderen die ertragsteuerliche Verrechenbarkeit dieser Verluste mit Energie- und Wasserversorgungsgewinnen des Konzerns der NEW AG (24) auf der Ebene der NEW KH vor. Nach Angaben der Beschwerdeführerin gewährleistet dieser Gewinnabführungsvertrag wie in Erwägungsgrund (27) dargelegt im Wesentlichen, dass die Nettoverluste der WestVerkehr gedeckt würden, da die NEW KH verpflichtet sei, jegliche Verluste der WestVerkehr auszugleichen, unabhängig davon, ob sie mit der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung verbunden seien oder nicht, und unabhängig davon, ob sie die veranschlagten Nettoverluste gemäß § 9 Absatz 5 öDA überstiegen, sodass die WestVerkehr kein wirtschaftliches Risiko tragen müsse. |
| (71) | Folglich stehe eine unbegrenzte Ausgleichszahlung in dieser Form nicht mit der Verordnung 1370/2007 im Einklang und sei daher nicht von der Anmeldepflicht freigestellt. |
2.3.3. Maßnahme 3: Einzahlung in die Kapitalrücklage der WestVerkehr
| (72) | 2016 führte die KWH (Minderheitsgesellschafterin der WestVerkehr) der Kapitalrücklage der WestVerkehr einen Betrag von [8-12 Mio.] EUR zu, der in drei Tranchen eingezahlt wurde: am 17. Juni 2016 ([…] EUR), am 14. Juli 2016 ([…] Mio. EUR) und am 25. November 2016 ([…] Mio. EUR). |
| (73) | Nach Ansicht der Beschwerdeführerin stellt diese Zahlung eine rechtswidrige und mit dem Binnenmarkt unvereinbare staatliche Beihilfe zugunsten der WestVerkehr dar. Die Transdev macht geltend, dass die Zahlungen dem Kreis Heinsberg zuzurechnen seien, da er 50,25 % der Anteile an der KWH halte. Die Beschwerdeführerin ist insbesondere der Auffassung, dass mit dieser Zahlung tatsächlich ein Reservepolster geschaffen wurde, das die WestVerkehr bei Bedarf ohne Gegenleistung nutzen könne. |
2.3.4. Maßnahme 4: Kontokorrentvereinbarung zwischen der WestVerkehr und der KWH
| (74) | Bei Maßnahme 4 handelt es sich um eine zwischen der KWH und der WestVerkehr abgeschlossene Kontokorrentvereinbarung zur zwischenzeitlichen Liquiditätssicherung bei der WestVerkehr, bis diese von der NEW KH aufgrund des Gewinnabführungsvertrages (Maßnahme 2) ihre jährliche Verlustausgleichszahlung erhält. |
| (75) | Mit dieser Vereinbarung vom 14. Juni 2016 sollte sichergestellt werden, dass die WestVerkehr jederzeit über ausreichende Liquidität verfügt, um ihre gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung erfüllen zu können. |
| (76) | Laut der Transdev kann die KWH auf der Grundlage dieser Vereinbarung der WestVerkehr bis zu [5-10] Mio. EUR pro Jahr zur Verfügung stellen, während die Rückzahlung erst dann erfolgt, wenn die Finanzlage der KWH dies erfordert. Während die Wettbewerber für die Bereitstellung von Liquidität Zinsen zahlen müssten (z. B. Darlehenszinsen), könne die WestVerkehr eine gleichwertige Leistung unentgeltlich und zeitlich unbefristet erhalten. |
| (77) | Nach Ansicht der Beschwerdeführerin ist die Kontokorrentvereinbarung dem Kreis Heinsberg als Mehrheitsgesellschafter der KWH zuzurechnen. Zudem erfülle die Maßnahme nicht die kumulativen Kriterien der Verordnung 1370/2007 und stelle eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare staatliche Beihilfe dar. |
3. STANDPUNKT DER BUNDESREGIERUNG
| (78) | Die Bundesregierung ist der Auffassung, dass die beanstandeten Maßnahmen entweder keine staatlichen Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstellen bzw. mit dem Binnenmarkt vereinbar sind. |
| (79) | In Bezug auf die Direktvergabe des öDA 3 an die WestVerkehr (Maßnahme 1) macht die Bundesregierung geltend, dass die Direktvergabe an sich keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstelle, da keine Übertragung staatlicher Mittel auf die WestVerkehr vorliege. Stattdessen sei der Ausgleich für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung (Maßnahmen 2 und 4) nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV zu prüfen. |
| (80) | In Bezug auf den Gewinnabführungsvertrag (Maßnahme 2), d. h. den der Westenergie bzw. ab dem 12. Juni 2015 der WestVerkehr für die Erfüllung dieser gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung gewährten Ausgleich, argumentiert die Bundesregierung, dass die Maßnahme bis zum 31. Dezember 2017 (öDA 1) keine staatliche Beihilfe darstellte, da sie die Kriterien des Altmark-Urteils (25) kumulativ erfüllt habe. Gemäß der Präambel des Betrauungsbeschlusses erfolgte die Betrauung der WestEnergie im Einklang mit dem Altmark-Urteil. |
| (81) | Ferner erklärt die Bundesregierung, dass die WestVerkehr neben ihren (defizitären) Tätigkeiten zur Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung auch bestimmte gewerbliche Tätigkeiten ausübe, wie z. B. den Verkauf von Treibstoff an Dritte sowie Schülerverkehre und „Gelegenheitsverkehre“ im Sinne des § 46 Personenbeförderungsgesetz. Die Kosten/Aufwendungen und Einnahmen/Erträge aus diesen gewerblichen Tätigkeiten würden getrennt von den Kosten/Aufwendungen und Einnahmen/Erträgen der Tätigkeiten zur Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung in Trennungsrechnungen erfasst. Da diese Tätigkeiten nicht defizitär seien, kompensierten etwaige Gewinne aus den gewerblichen Tätigkeiten der WestVerkehr einen Teil der im Zusammenhang mit der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung entstandenen Verluste, sodass die von der NEW KH auf der Grundlage des Gewinnabführungsvertrags geleisteten Verlustausgleichszahlungen tatsächlich niedriger seien als die Verluste der WestVerkehr aus der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung. |
| (82) | Daher könne der der WestVerkehr gewährte Ausgleich nicht höher sein als die Nettoverluste, die sich aus der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung ergäben, sodass die Maßnahme ab dem 1. Januar 2018 (öDA 2 und 3) auf der Grundlage der Verordnung 1370/2007 mit dem Binnenmarkt vereinbar sei. |
| (83) | In Bezug auf die Einzahlung der KWH in die Kapitalrücklage der WestVerkehr (Maßnahme 3) erklärt die Bundesregierung, dass sich nach der Aufspaltung der WestEnergie (Erwägungsgründe (23) und (24)) in der Abspaltungsbilanz der WestVerkehr erhebliche Verbindlichkeiten gegenüber dem zurückbleibenden Energiebereich der WestEnergie und in der Folge gegenüber dem Konzern der NEW AG ergeben hätten. |
| (84) | Um die Verbindlichkeiten der WestVerkehr für ihr langfristig gebundenes Betriebsvermögen nachhaltig zu reduzieren und um für investive Zwecke langfristige Finanzierungsinstrumente anstelle eines Cash-Poolings einzusetzen, hätten sich der Kreis Heinsberg und die KWH zur Einzahlung in eine Kapitalrücklage bei der WestVerkehr gemäß § 272 Absatz 2 Nr. 4 des deutschen Handelsgesetzbuches (26) entschlossen. |
| (85) | Die KWH habe diese Gesellschaftereinlage bei der WestVerkehr teilweise durch eine eigene Darlehensaufnahme und teilweise durch Finanzmittel finanziert, die sie ihrerseits weit überwiegend als Gesellschaftereinlage des Kreises Heinsberg erhalten habe. Die KWH habe die Einzahlung trotz ihrer geringen Beteiligung an der WestVerkehr geleistet, weil der Kreis Heinsberg die alleinige Entscheidungsgewalt und Ergebnisverantwortung für die WestVerkehr habe (siehe Abschnitt 2.1). |
| (86) | Die Bundesregierung vertritt die Auffassung, dass die Einzahlung keine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV sei, da sie im Zeitraum der Altmark-Betrauung im Wesentlichen einen Ausgleich für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung dargestellt habe. Insbesondere seien die Ausgaben des betrauten gemeinwirtschaftlichen Teils der Verkehrssparte der WestEnergie im ersten Schritt – auf der Grundlage einer Regelung innerhalb des Unternehmens – überwiegend durch Einnahmeüberschüsse der Versorgungssparte und teilweise auch durch Erträge aus dem gewerblichen Teil des Verkehrsbereichs finanziert worden. Um vor diesem Hintergrund weiterhin die sachgerechte Trennung der durch die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung verursachten Verkehrsverluste von den gewerblichen Tätigkeiten (insbesondere den Gewinnen aus der Versorgungssparte) der WestEnergie sicherzustellen, habe die Verkehrssparte der Versorgungssparte einen erheblichen Betrag geschuldet. Die Einzahlung sei daher von der WestVerkehr zur Rückzahlung ihrer konzerninternen (nicht mehr nur unternehmensinternen) Verbindlichkeiten verwendet worden, die für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung entstanden seien. Der Bundesregierung zufolge handelte es sich bei dieser Einzahlung de facto um einen der WestVerkehr gewährten Ausgleich für die Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung, der keine Beihilfe darstelle, da die Betrauung mit den Altmark-Kriterien im Einklang gestanden habe (siehe Erwägungsgründe (31) bis (38)). |
| (87) | Durch die Einzahlung sei lediglich sichergestellt worden, dass die WestVerkehr als neu gegründete, mit einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung betraute Einrichtung über ausreichendes Kapital verfügte, um ihre Verpflichtungen zu erfüllen. Ein solches Verfahren unterscheide sich nicht von dem Fall, in dem ein Hoheitsträger eine Kapitalgesellschaft gründet und mit dem erforderlichen Kapital ausstattet, um anschließend die Erbringung gemeinwirtschaftlicher Tätigkeiten auf der Grundlage einer entsprechenden Betrauung zugunsten der Bürger oder der Allgemeinheit sicherzustellen. |
| (88) | In Bezug auf die Kontokorrentvereinbarung zwischen der KWH und der WestVerkehr (Maßnahme 4) macht die Bundesregierung geltend, dass die Maßnahme bis zum 31. Dezember 2017 (öDA 1) keine staatliche Beihilfe darstellte, da sie die Kriterien des Altmark-Urteils kumulativ erfüllt habe (siehe Erwägungsgründe (32) bis (38)). |
| (89) | Maßnahme 4 diene lediglich zur zwischenzeitlichen Liquiditätssicherung bei der WestVerkehr, bis diese von der NEW KH auf der Grundlage des Gewinnabführungsvertrags (Maßnahme 2) ihre jährliche Verlustausgleichszahlung erhalte. Die bei defizitären Daseinsvorsorgeunternehmen der öffentlichen Hand sonst oftmals gewählte Alternative von Abschlagszahlungen sei im vorliegenden Fall nicht gewählt worden, weil die zur Entrichtung des Ausgleichs für die gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung verpflichtete NEW KH ihre diesbezüglichen Zahlungen an die WestVerkehr mithilfe der Gewinnabführungen der NEW AG finanziere, die nur ex post zuflössen. |
| (90) | Der jährliche Gesamtausgleich übersteige jedoch die aus der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung resultierenden Nettokosten (siehe Erwägungsgrund (82)). Die Bundesregierung argumentiert daher, dass die Maßnahme mit dem Binnenmarkt vereinbar sei, da sie in den Anwendungsbereich der Verordnung 1370/2007 falle. |
4. WETTBEWERBSRECHTLICHE WÜRDIGUNG
4.1. Vorliegen einer Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV
| (91) | Nach Artikel 107 Absatz 1 AEUV „sind staatliche oder aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen gleich welcher Art, die durch die Begünstigung bestimmter Unternehmen oder Produktionszweige den Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, mit dem Binnenmarkt unvereinbar, soweit sie den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigen.“ |
| (92) | Folglich handelt es sich bei einer staatlichen Maßnahme um eine Beihilfe, wenn die Maßnahme i) einem Unternehmen gewährt wurde, das eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt, ii) dem Staat zuzurechnen ist und aus staatlichen Mitteln gleich welcher Art finanziert wird, iii) bestimmte Unternehmen oder Produktionszweige begünstigt, iv) selektiv ist und v) den Wettbewerb verfälscht und den Handel zwischen Mitgliedstaaten beeinträchtigt. Diese Voraussetzungen müssen kumulativ erfüllt sein, damit eine Maßnahme als staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV anzusehen ist. |
| (93) | Die Bereitstellung öffentlicher Mittel an eine Einheit kann nur dann als staatliche Beihilfe angesehen werden, wenn diese Einheit ein „Unternehmen“ im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV ist. Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs ist ein Unternehmen jede Einheit, die eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübt. Die Einstufung einer Einheit als Unternehmen hängt somit von der Art ihrer Tätigkeit ab, unabhängig von ihrer Rechtsform und der Art ihrer Finanzierung. Eine Tätigkeit ist grundsätzlich als wirtschaftlich anzusehen, wenn sie darin besteht, Waren und Dienstleistungen auf einem Markt anzubieten. Die bloße Tatsache, dass eine Einrichtung keinen Erwerbszweck verfolgt, bedeutet nicht notwendigerweise, dass ihre Geschäftstätigkeit nicht wirtschaftlicher Natur ist. |
| (94) | Die Kommission stellt zunächst fest, dass die WestVerkehr im öffentlichen Personenlinienverkehr mit Bussen tätig ist und somit eine wirtschaftliche Tätigkeit (27) ausübt, da die WestVerkehr für die von ihr auf dem Markt angebotenen Dienste vergütet wird. Daher ist die WestVerkehr ein Unternehmen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV. |
| (95) | Die übrigen kumulativen Voraussetzungen der Definition staatlicher Beihilfen im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV werden von der Kommission in den folgenden Abschnitten für jede der beanstandeten Maßnahmen geprüft. |
4.1.1. Maßnahme 1: Direktvergabe des öDA 3 und Ausgleich im Rahmen des Auftrags
| (96) | Maßnahme 1 umfasst die Betrauung der WestVerkehr mit der Erbringung öffentlicher Personennahverkehrsdienste, die im Wege der Direktvergabe eines öDA im Sinne des Artikels 3 Absatz 1 der Verordnung 1370/2007 auf der Grundlage des Artikels 5 Absatz 2 der genannten Verordnung am 23. Juli 2019 erfolgte (siehe Erwägungsgrund (66)), sowie den Ausgleich, den die WestVerkehr auf der Grundlage dieses öDA für die Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung erhalten hat. |
| (97) | Die Beschwerdeführerin hat vorgebracht, der Kreis Heinsberg habe den öDA 3 unter Verstoß gegen Artikel 5 Absatz 2 der Verordnung 1370/2007 an die WestVerkehr vergeben, da die Voraussetzungen für die Anwendung dieser Bestimmungen nicht vorgelegen hätten. Die Kommission stellt diesbezüglich fest, dass dies nicht nach dem Beihilferecht, sondern nach dem Vergaberecht zu beurteilen ist und verweist auf die Vorabentscheidung des Gerichtshofs in der Rechtssache C-267/17 sowie auf die Beschlüsse des Oberlandesgerichts Düsseldorf und des Bundesgerichtshofs, nach denen mit dieser Vergabe nicht gegen das Vergaberecht verstoßen wurde (siehe Erwägungsgründe (52) bis (56)). |
| (98) | Im Folgenden untersucht die Kommission, ob diese Direktvergabe und der Ausgleich für die WestVerkehr auf der Grundlage dieses öDA eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstellt. |
Staatliche Mittel und Zurechenbarkeit zum Staat
| (99) | Eine Maßnahme kann nur dann als staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV angesehen werden, wenn sie vom Staat oder aus staatlichen Mitteln gewährt wurde. Staatliche Mittel umfassen sämtliche Mittel des öffentlichen Sektors, einschließlich der Mittel innerstaatlicher (dezentralisierter, föderaler, regionaler oder sonstiger) Stellen. Eine Maßnahme ist dem Staat zuzurechnen, wenn eine Behörde einem Begünstigten einen Vorteil gewährt, selbst wenn die betreffende Behörde rechtliche Autonomie gegenüber anderen Behörden genießt. |
| (100) | Die Kommission stellt fest, dass die Direktvergabe nicht zur Übertragung staatlicher Mittel führt. Jedoch führt der in diesem Auftrag festgelegte Ausgleich für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zur Übertragung staatlicher Mittel. |
| (101) | Nach § 9 öDA muss der Ausgleich, der unterschiedliche Formen annehmen kann (Erwägungsgrund (59)), vom Kreis Heinsberg, einer regionalen Behörde, gezahlt werden. |
| (102) | Da der Kreis Heinsberg eine Behörde ist, kommt die Kommission zu dem Schluss, dass die Maßnahme dem Staat zuzurechnen ist und dass die der WestVerkehr im Rahmen der Maßnahme gewährten Ausgleichsleistungen, wie in Erwägungsgrund (59) dargelegt, aus staatlichen Mitteln gewährt werden. |
Selektiver Vorteil
| (103) | Ein Vorteil im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV ist jedweder wirtschaftliche Vorteil, den ein Unternehmen unter normalen Marktbedingungen, d. h. ohne staatliches Eingreifen, nicht erlangt hätte. (28) Nur die Wirkung der Maßnahme auf das Unternehmen ist relevant, weder die Ursache noch das Ziel des staatlichen Eingriffs. (29) Wann immer sich die finanzielle Situation des Unternehmens durch den staatlichen Eingriff verbessert, ist ein Vorteil gegeben. |
| (104) | Der Kreis Heinsberg hat der WestVerkehr einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft, indem er den öDA 3 an sie vergeben und ihr somit das ausschließliche Recht zur Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung im Kreis Heinsberg gewährt hat. |
| (105) | Wird einem Unternehmen für die Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung eine Ausgleichsleistung gewährt, die alle vier im Altmark-Urteil des Gerichtshofs festgelegten Kriterien erfüllt, stellt diese keinen wirtschaftlichen Vorteil und somit keine staatliche Beihilfe dar. Diese vier kumulativen Kriterien (im Folgenden: Altmark-Kriterien (30)) besagen:
|
| (106) | In Bezug auf das erste Altmark-Kriterium stellt die Kommission fest, dass die WestVerkehr durch den im Wege der Direktvergabe erteilten öDA 3 mit der Erbringung von Personenverkehrsdiensten im Linienverkehr im Gebiet des Kreises Heinsberg betraut wurde. |
| (107) | Somit wurde die WestVerkehr mit einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung im Sinne des ersten Altmark-Kriteriums betraut, die in § 1 öDA 3, auch in materieller Hinsicht, hinreichend klar definiert wurde (Erwägungsgrund (57)). Deshalb betrachtet die Kommission das erste Altmark-Kriterium als erfüllt. |
| (108) | In Bezug auf das zweite Altmark-Kriterium stellt die Kommission fest, dass die Aufwendungen, die der WestVerkehr durch die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung entstehen, auf der Grundlage eines in § 9 öDA 3 beschriebenen Ausgleichsmechanismus finanziert werden. So enthält § 9 Absatz 1 öDA 3 eine Aufzählung der möglichen Ausgleichsleistungen (vgl. Erwägungsgrund (59)). Außerdem ist der Ausgleich auf die Differenz (Nettoeffekt) zwischen den der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zuzurechnenden Aufwendungen und Erträgen einschließlich eines angemessenen Gewinns von 5 % begrenzt. |
| (109) | Im Hinblick auf die Berechnung des Ausgleichs für die Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen wird im öDA 3 auf die Satzung des ZV AVV verwiesen. Folglich muss die Kommission auch die einschlägigen Bestimmungen der Satzung des ZV AVV prüfen, d. h., ob die Satzungsbestimmungen, auf die im öDA 3 verwiesen wird, Parameter für die Berechnung des Ausgleichs vorsehen und ob diese Parameter ggf. zuvor objektiv und transparent aufgestellt wurden. |
| (110) | Einerseits enthält die Satzung des ZV AVV Bestimmungen zur Berechnung des Ausgleichs (siehe Erwägungsgründe (32) bis (35)). Die angefallenen Aufwendungen und Erträge werden gemäß der Satzung des ZV AVV in der „Ist-Trennungsrechnung“ getrennt ausgewiesen. Auf der Grundlage der Werte aus den Vorjahren werden die Aufwendungen und Erträge für jedes Jahr prognostiziert. Diese Prognosen werden gemäß der Satzung des ZV AVV in der „Plan-Trennungsrechnung“ erfasst. |
| (111) | Andererseits stellt die Kommission auf der Grundlage der ihr derzeit vorliegenden Informationen fest, dass die Mitgliedschaft im ZV AVV freiwillig ist. Somit sind nicht alle Behörden, die im Gebiet des ZV AVV sein könnten, zwangsläufig Mitglieder des Zweckverbands, sodass nicht alle öffentlichen Verkehrsunternehmen, die im Gebiet des ZV AVV öffentliche Verkehrsdienste als gemeinwirtschaftliche Verpflichtung erbringen, der Satzung des ZV AVV unterliegen. Nach § 17 der Satzung des ZV AVV können die Verbandsmitglieder, so auch der Kreis Heinsberg, jederzeit aus dem Zweckverband ausscheiden. Außerdem wird die Satzung regelmäßig überarbeitet. |
| (112) | Die Kommission stellt ferner fest, dass der im öDA 3 festgelegte Ausgleich zugunsten der WestVerkehr, selbst wenn er gemäß der Satzung des ZV AVV berechnet wird, im Wesentlichen über den Gewinnabführungsvertrag mit der NEW KH (Maßnahme 2) und die Kontokorrentvereinbarung mit der KWH (Maßnahme 4) erfolgt. Da diese beiden Vereinbarungen an sich der WestVerkehr einen Vorteil verschaffen könnten (da sie als Garantie dafür angesehen werden können, dass die WestVerkehr keine finanziellen Verluste tragen muss – siehe dazu die Beurteilung in den Abschnitten 4.1.2 und 4.1.4), ist die Kommission der Auffassung, dass ihr Vorliegen ein weiteres Argument dafür ist, dass die Parameter für die Berechnung des Ausgleichs nicht zuvor objektiv und transparent aufgestellt wurden. |
| (113) | Angesichts der vorstehenden Ausführungen hat die Kommission erhebliche Zweifel daran, dass die Parameter für die Berechnung des Ausgleichs im öDA 3 zuvor objektiv und transparent aufgestellt wurden. Daher hat die Kommission Zweifel daran, dass das zweite Altmark-Kriterium erfüllt war. |
| (114) | Was das dritte Altmark-Kriterium betrifft, so ist einerseits der Ausgleich gemäß § 9 öDA 3 auf den Nettoeffekt begrenzt und unterliegen die Ausgleichszahlungen gemäß § 12 Absatz 1 öDA 3 einer Überkompensationskontrolle, die auf der Grundlage der „Plan-Trennungsrechnung“ erfolgt. Falls der maximal zulässige Ausgleich überschritten wird, greift gemäß § 12 Absatz 2 ein Mechanismus, nach dem die Überschreitung innerhalb eines dreijährigen Betrachtungszeitraums kompensiert werden muss. Für den Fall, dass trotz des Mechanismus nach § 12 Absatz 2 öDA 3 eine Überkompensation gewährt wurde, sieht § 12 Absatz 3 als zusätzliche Sicherheitsvorkehrung vor, dass die WestVerkehr den Eintritt eines beihilferechtswidrigen Tatbestandes zu vermeiden hat. |
| (115) | Andererseits war die Kommission angesichts der zum gegenwärtigen Zeitpunkt verfügbaren Informationen noch nicht in der Lage, die relevanten Einnahmen des Unternehmens auf der Grundlage der Trennungsrechnung zu berücksichtigen und somit zu beurteilen, ob der der WestVerkehr tatsächlich gewährte Ausgleich nicht über das hinausging, was erforderlich war, um die bei der Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung entstandenen Kosten zu decken. Daher hat die Kommission zum gegenwärtigen Zeitpunkt Zweifel daran, dass das dritte Altmark-Kriterium erfüllt war. |
| (116) | Was das vierte Altmark-Kriterium anbelangt, so wurde die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung nicht auf der Grundlage einer Ausschreibung vergeben, und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Höhe des erforderlichen Ausgleichs auf der Grundlage einer Analyse der Kosten bestimmt wurde, die ein durchschnittliches, gut geführtes und angemessen ausgestattetes Unternehmen bei der Erfüllung dieser Verpflichtungen hätte. Die Kommission hat deshalb zum gegenwärtigen Zeitpunkt erhebliche Zweifel daran, dass das vierte Altmark-Kriterium erfüllt war. |
| (117) | Daher kommt die Kommission zu dem vorläufigen Schluss, dass die Altmark-Kriterien nicht kumulativ erfüllt waren. Auf dieser Grundlage kommt die Kommission zu dem vorläufigen Schluss, dass die Direktvergabe an die WestVerkehr (Maßnahme 1) der WestVerkehr einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft. Die Kommission fordert Deutschland und die Beteiligten auf, weitere Informationen und Nachweise bezüglich des Vorliegens eines selektiven Vorteils im Zusammenhang mit Maßnahme 1 vorzulegen. |
Verfälschung des Wettbewerbs und Auswirkungen auf den Handel
| (118) | Ist eine staatliche Maßnahme geeignet, die Wettbewerbsstellung des Begünstigten gegenüber seinen Wettbewerbern zu verbessern, so wird davon ausgegangen, dass sie den Wettbewerb verfälscht oder zu verfälschen droht. In der Praxis wird daher von einer Wettbewerbsverfälschung ausgegangen, wenn ein Staat einem Unternehmen in einem liberalisierten Sektor, in dem Wettbewerb herrscht oder herrschen könnte, einen finanziellen Vorteil gewährt. |
| (119) | Da die WestVerkehr im Wettbewerb mit privaten Unternehmen steht, die Personenverkehrsdienste erbringen, kommt die Kommission zu dem Schluss, dass die Ausgleichszahlungen, die die WestVerkehr im Rahmen der Maßnahme 1 erhalten hat, geeignet sind, den Wettbewerb zu verfälschen. |
| (120) | Die Unionsgerichte haben in Bezug auf die Auswirkungen auf den Handel zwischen Mitgliedstaaten Folgendes festgestellt: „[W]enn eine von einem Mitgliedstaat gewährte Finanzhilfe die Stellung eines Unternehmens gegenüber anderen Wettbewerbern im Handel [in der Union] stärkt, [muss] dieser als von der Beihilfe beeinflusst erachtet werden“. (31) |
| (121) | Staatliche Unterstützung kann unter Umständen auch dann Auswirkungen auf den Handel innerhalb der Union haben, wenn der Empfänger nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnimmt. So kann eine Zuwendung, durch die das örtliche Angebot beibehalten oder ausgeweitet wird, dazu führen, dass es für Unternehmen aus anderen Mitgliedstaaten schwieriger wird, in den Markt einzutreten oder von ihrer Niederlassungsfreiheit Gebrauch zu machen. |
| (122) | Selbst wenn die WestVerkehr nicht unmittelbar am grenzüberschreitenden Handel teilnimmt, kommt die Kommission im vorliegenden Fall zu dem Schluss, dass die Ausgleichszahlungen, die die WestVerkehr im Rahmen der Maßnahme 1 erhalten hat, geeignet sind, den Markteintritt anderer Marktteilnehmer zu erschweren. Aus diesem Grund stellt die Kommission fest, dass die Maßnahme ferner geeignet sein könnte, den Handel zwischen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen. |
Schlussfolgerung
| (123) | Aus diesen Gründen kommt die Kommission zu dem vorläufigen Schluss, dass Maßnahme 1 eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstellt. |
4.1.2. Maßnahme 2: Gewinnabführungsvertrag zwischen der NEW KH und der WestVerkehr
| (124) | Maßnahme 2 umfasst den Gewinnabführungsvertrag zwischen der NEW KH und der WestVerkehr, der seit dem 17. Juli 2015 in Kraft ist (siehe Erwägungsgrund (70)) sowie den Ausgleich, der der WestVerkehr über den Gewinnabführungsvertrag für die Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung gezahlt wurde. Im Folgenden prüft die Kommission, ob die Maßnahme in allen Zeiträumen der Betrauung mit der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung (siehe Abschnitt 2.2), d. h. im ersten Betrauungszeitraum (öDA 1) (32) (siehe Erwägungsgründe (29) bis (39)) sowie in den nachfolgenden Betrauungszeiträumen (öDA 2 und 3) (siehe Erwägungsgründe (40) bis (64)) eine staatliche Beihilfe darstellt(e). |
| (125) | Die Bundesregierung vertritt die Auffassung, dass die Maßnahme bis zum 31. Dezember 2017 die kumulativen Altmark-Kriterien erfüllte und daher in diesem Zeitraum keine Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstellt (siehe Erwägungsgrund (80)). Somit sei der Gewinnabführungsvertrag ein Ausgleich für die Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen gemäß dem öDA 1, dem öDA 2 und dem öDA 3. |
4.1.2.1.
| (126) | Im Folgenden wird die Kommission prüfen, ob der Gewinnabführungsvertrag im Zeitraum des öDA 1 vom 17. Juli 2015 bis zum 31. Dezember 2017 eine staatliche Beihilfe im Sinne des Artikels 107 Absatz 1 AEUV darstellt. |
Staatliche Mittel und Zurechenbarkeit zum Staat
| (127) | Wie in Erwägungsgrund (99) dargelegt, stellen alle Mittel des öffentlichen Sektors, einschließlich der Mittel innerstaatlicher (dezentralisierter, föderaler, regionaler oder sonstiger) Stellen, staatliche Mittel dar. |
| (128) | In diesem Zusammenhang stellt die Kommission fest, dass der Gewinnabführungsvertrag zwischen der WestVerkehr und der NEW KH die NEW KH verpflichtet, die WestVerkehr für sämtliche Verluste aus der Erfüllung ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zu entschädigen. |
| (129) | Die von der NEW KH zur Deckung der Verluste der WestVerkehr verwendeten Mittel (wie in Abschnitt 2.1 dargelegt stehen beide Unternehmen unter der Kontrolle des Kreises Heinsberg) stammen vom Kreis Heinsberg (einer staatlichen Stelle) und aus dem Anteil der KWH an den Gewinnen der NEW AG. Daher werden für den im Rahmen der Maßnahme 2 an die WestVerkehr gezahlten Ausgleich für die gemeinwirtschaftliche Verpflichtung staatliche Mittel verwendet. Wird festgestellt, dass der Gewinnabführungsvertrag an sich der WestVerkehr einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft (siehe Erwägungsgründe (134) und (135)), würde der Gewinnabführungsvertrag an sich, der keine Gegenleistung vorsieht, dazu führen, dass der Staat auf Einnahmen verzichtet. |
| (130) | Die NEW KH steht über die KWH im gemeinsamen Eigentum der Stadt Mönchengladbach, der Stadt Viersen, der Stadt Grevenbroich und des Kreises Heinsberg, die alle regionale oder lokale staatliche Stellen sind (Erwägungsgrund (22)). Da die NEW KH über die KWH in Angelegenheiten im Zusammenhang mit der WestVerkehr unter der Kontrolle des Kreises Heinsberg steht und somit verpflichtet ist, die Verluste der WestVerkehr zu decken, ist die Maßnahme dem Staat zuzurechnen. |
| (131) | Daher ist die Kommission der Auffassung, dass der Gewinnabführungsvertrag an sich (Maßnahme 2) und der darauf beruhende Ausgleich für die WestVerkehr staatliche Mittel umfassen und dem Staat zuzurechnen sind. |
Selektiver Vorteil
| (132) | In Bezug auf den selektiven Vorteil, den der Gewinnabführungsvertrag der WestVerkehr verschaffen könnte, stellt die Kommission zunächst fest, dass die Tätigkeiten der WestVerkehr im Bereich der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung defizitär sind (Erwägungsgrund (81)). Daher scheint es auf den ersten Blick, dass der Kreis Heinsberg – über die NEW KH – der WestVerkehr einen wirtschaftlichen Vorteil verschafft hat, indem er die aus diesen Tätigkeiten resultierenden Verluste durch den Gewinnabführungsvertrag zwischen der NEW KH und der WestVerkehr deckte. |
| (133) | Die Bundesregierung macht jedoch geltend, dass der Gewinnabführungsvertrag lediglich ein Instrument war, um die Verluste der WestVerkehr aus ihrer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung zu decken (ihre gewerblichen Tätigkeiten waren immer rentabel). |
| (134) | Die Kommission hat zum gegenwärtigen Zeitpunkt angesichts der ihr vorliegenden Informationen Zweifel daran, dass der Gewinnabführungsvertrag lediglich als Instrument, das an sich keinen wirtschaftlichen Vorteil bewirkt, angesehen werden könnte, da das Vorliegen eines solchen Vertrags grundsätzlich die Deckung sämtlicher Verluste der WestVerkehr sicherstellt, sodass diese bei ihrer Tätigkeit keine Risiken tragen müsste und bei Bedarf Mittel zu Vorzugsbedingungen aufnehmen könnte. |
| (135) | Obwohl die Kommission Zweifel daran hat, dass der Gewinnabführungsvertrag an sich der WestVerkehr keinen wirtschaftlichen Vorteil verschafft, wird sie dennoch prüfen, ob der Ausgleich, den die WestVerkehr nach den öDA 1, 2 und 3 über den Gewinnabführungsvertrag erhalten hat, die kumulativen Altmark-Kriterien erfüllt. Falls dies der Fall wäre, wäre ein wirtschaftlicher Vorteil durch den der WestVerkehr über den Gewinnabführungsvertrag gewährten Ausgleich ausgeschlossen (siehe Erwägungsgrund (105)). |
| (136) | In Bezug auf das erste Altmark-Kriterium stellt die Kommission fest, dass die WestVerkehr bzw. ihre Vorgängerin WestEnergie nach § 1 Absatz 2 öDA 1, der bis zum 31. Dezember 2017 in Kraft war, mit Einzelpflichten zur Erbringung von Verkehrsleistungen mit Bussen und sonstigen Kraftfahrzeugen im ÖPNV im Gebiet des Kreises Heinsberg auf der Grundlage bestehender Liniengenehmigungen nach dem deutschen Personenbeförderungsgesetz und den Anforderungen des Nahverkehrsplans des Kreises Heinsberg betraut wurde (Erwägungsgrund (31)). |
| (137) | Obwohl der öDA 1 vor dem Inkrafttreten des Gewinnabführungsvertrags unterzeichnet wurde, hat die Bundesregierung geltend gemacht, dass der Gewinnabführungsvertrag lediglich als Instrument zur Auszahlung des Ausgleichs für die Erfüllung der im öDA 1 festgelegten gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung diente. |
| (138) | Somit wurde die WestVerkehr mit einer gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung im Sinne des ersten Altmark-Kriteriums betraut, die im öDA 1 auch in materieller Hinsicht hinreichend klar definiert wurde. Deshalb betrachtet die Kommission das erste Altmark-Kriterium als erfüllt. |
| (139) | In Bezug auf das zweite Altmark-Kriterium erinnert die Kommission daran, dass die Parameter, anhand deren die Ausgleichszahlung berechnet wird, zuvor objektiv und transparent aufgestellt werden müssen, um zu verhindern, dass der Ausgleich einen wirtschaftlichen Vorteil darstellt, der das Unternehmen, dem er gewährt wird, gegenüber konkurrierenden Unternehmen begünstigt. Gleicht ein Mitgliedstaat jedoch die Verluste eines Unternehmens aus, ohne zuvor die Parameter dafür aufzustellen, so stellt diese finanzielle Maßnahme, wenn sich nachträglich herausstellt, dass das Betreiben bestimmter Dienste im Rahmen der Erfüllung gemeinwirtschaftlicher Verpflichtungen nicht wirtschaftlich durchführbar war, möglicherweise eine staatliche Beihilfe dar. (33) |
| (140) | Die Kommission nimmt zur Kenntnis, dass die Aufwendungen der WestVerkehr zur Erfüllung der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtung im Rahmen des öDA 1 auf der Grundlage bestehender Vorschriften des Kreises und der Satzung des ZV AVV finanziert werden (Erwägungsgrund (32)). Insbesondere werden die Sollkostensätze je Nutzwagenkilometer nach einer Prüfung durch ein unabhängiges Unternehmen jährlich vorab festgelegt, wobei die Anforderungsprofile der gemeinwirtschaftlichen Verpflichtungen sowie sonstige kostenbeeinflussende, objektive Bedingungen berücksichtigt werden (Erwägungsgrund (33)). |
| (141) | Die Kommission stellt jedoch fest, dass der Gewinnabführungsvertrag nach dem Inkrafttreten des öDA 1 (etwa zwei Jahre vor dem Ende des Betrauungszeitraums) unterzeichnet wurde und nach Angaben der Bundesregierung einen Ausgleich für die Erbringung öffentlicher Dienstleistungen für die Zwecke des öDA 1 darstellte. Der öDA 1 wurde nicht dahin gehend geändert, dass auf den Gewinnabführungsvertrag Bezug genommen wurde. Daher hat die Kommission zum gegenwärtigen Zeitpunkt Zweifel daran, dass die Parameter für die Berechnung des Ausgleichs zuvor objektiv und transparent aufgestellt wurden. |
| (142) | Deshalb betrachtet die Kommission das erste Altmark-Kriterium vorläufig als nicht erfüllt. |