Conclusions complémentaires de l'avocat général M. M. Wathelet, présentées le 15 octobre 2015.#Puligienica Facility Esco SpA (PFE) contre Airgest SpA.#Demande de décision préjudicielle, introduite par le Consiglio di giustizia amministrativa per la Regione siciliana.#Renvoi préjudiciel – Marchés publics de services – Directive 89/665/CEE – Article 1er, paragraphes 1 et 3 – Procédures de recours – Recours en annulation contre la décision d’attribution d’un marché public introduit par un soumissionnaire dont l’offre n’a pas été retenue – Action incidente de l’adjudicataire – Règle jurisprudentielle nationale imposant d’examiner préalablement l’action incidente et, si celle-ci est fondée, de déclarer l’action principale irrecevable, sans examen du fond – Compatibilité avec le droit de l’Union – Article 267 TFUE – Principe de primauté du droit de l’Union – Principe de droit énoncé par décision de l’assemblée plénière de la juridiction administrative suprême d’un État membre – Réglementation nationale prévoyant le caractère contraignant de cette décision pour les chambres de cette juridiction – Obligation de la chambre saisie d’une question relevant du droit de l’Union, en cas de désaccord avec la décision de l’assemblée plénière, de renvoyer à celle-ci cette question – Faculté ou obligation de la chambre de saisir à titre préjudiciel la Cour.#Affaire C-689/13.

1.

Les présentes conclusions sont les deuxièmes présentées dans le cadre de l’affaire PFE (C‑689/13, EU:C:2015:263). La demande de décision préjudicielle porte, d’une part, sur l’interprétation de l’article 1er, paragraphe 3, de la directive 89/665/CEE du Conseil, du 21 décembre 1989, portant coordination des dispositions législatives, réglementaires et administratives relatives à l’application des procédures de recours en matière de passation des marchés publics de fournitures et de travaux ( 2 ), telle que modifiée par la directive 2007/66/CE du Parlement européen et du Conseil, du 11 décembre 2007 ( 3 ), et, d’autre part, sur l’interprétation de l’article 267 TFUE ainsi que des principes de primauté du droit de l’Union et d’interprétation conforme.

2.

Par décision du 20 janvier 2015, la Cour avait décidé de renvoyer l’affaire devant la cinquième chambre. Une audience a eu lieu le 11 mars 2015, Puligienica Facility Esco SpA (PFE), Gestione Servizi Ambientali Srl, le gouvernement italien ainsi que la Commission européenne ont pu y présenter leurs observations. J’ai présenté mes premières conclusions dans cette affaire le 23 avril 2015 ( 4 ). Toutefois, le 10 juin 2015, dans le cadre de son délibéré, cette chambre a décidé, en application de l’article 60, paragraphe 3, du règlement de procédure de la Cour, de renvoyer l’affaire devant la Cour, qui l’a réattribuée à la grande chambre.

3.

Par son ordonnance PFE (C‑689/13, EU:C:2015:521), la Cour a dès lors ordonné la réouverture de la procédure orale et invité les intéressés visés à l’article 23 du statut de la Cour de justice de l’Union européenne à prendre position sur la question suivante: «la notion de ‘juridiction’, au sens de l’article 267 TFUE, et l’obligation d’appliquer le droit de l’Union tel qu’interprété par la Cour de justice de l’Union européenne visent-elles, selon une approche fonctionnelle, la chambre d’une juridiction d’un État membre saisie d’un litige ou, selon une approche organisationnelle, uniquement cette juridiction considérée dans son ensemble, à laquelle appartient organiquement cette chambre?»

4.

Dans les présentes conclusions, je me concentrerai donc uniquement sur cette question et me limiterai à rappeler les éléments utiles à son examen. Je relève enfin que seuls les gouvernements italien, néerlandais et polonais, ainsi que la Commission, ont répondu à la question posée par la Cour suite à la réouverture de la procédure orale. Seuls le gouvernement italien et la Commission ont souhaité s’exprimer lors de l’audience qui s’est tenue le 15 septembre 2015.

5.

Le décret législatif no 104, du 2 juillet 2010 (supplément ordinaire à la GURI no 156, du 7 juillet 2010), a institué le code de procédure administrative.

6.

Selon l’article 99, paragraphe 3, de ce code, «[s]i la chambre à laquelle est attribué le recours estime qu’elle ne partage pas un principe de droit énoncé par l’assemblée plénière, elle renvoie à cette dernière la décision du recours, par une ordonnance motivée».

7.

L’article 99, paragraphe 4, dudit code précise que «[l]’assemblée plénière statue sur tout le litige, sauf si elle décide d’énoncer le principe de droit et de renvoyer pour le reste l’instance à la chambre de renvoi».

8.

À titre liminaire, j’observe que le gouvernement italien ainsi que les deux autres gouvernements ayant répondu à la question posée par la Cour soutiennent l’interprétation fonctionnelle de la notion de «juridiction».

9.

C’est également la position que j’avais, implicitement mais certainement, soutenue dans mes premières conclusions. Au terme de l’analyse de la deuxième question préjudicielle posée par la juridiction de renvoi, j’ai conclu que «l’article 267 TFUE s’oppose à une disposition, telle que l’article 99, paragraphe 3, du code de procédure administrative, interprétée comme imposant à la chambre d’une juridiction dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel, lorsqu’elle ne partage pas un principe de droit énoncé par l’assemblée plénière de cette même juridiction, de lui renvoyer la décision faisant l’objet du recours sans avoir la possibilité de poser à titre préalable une question préjudicielle à la Cour de justice» ( 5 ).

10.

Si je n’avais pas expressément évoqué l’idée de la conception «fonctionnelle» d’une juridiction au sens de l’article 267 TFUE, celle-ci est néanmoins conforme à la solution préconisée. C’est, en outre, celle que je maintiens dans les présentes conclusions complémentaires.

11.

Composé de deux chambres qui constituent des chambres détachées du Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie) ( 6 ), le caractère juridictionnel du Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Conseil de la justice administrative de la région de Sicile), au sens de l’article 267 TFUE, ne me paraît pas susceptible d’être mis en doute. En effet, selon l’article 6, paragraphe 1, du code de procédure administrative, «[l]e Consiglio di Stato [Conseil d’État] est l’organe de la juridiction administrative statuant en dernier ressort».

12.

Le gouvernement italien a confirmé, lors de l’audience du 15 septembre 2015, que, d’une part, les décisions rendues par le Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Conseil de la justice administrative de la région de Sicile) n’étaient susceptibles de faire l’objet d’aucun recours et que, d’autre part, la non-application de l’article 99, paragraphe 3, du code de procédure administrative n’était, elle non plus, susceptible d’aucun recours ni d’aucune sanction ( 7 ).

13.

Comme je le signalais déjà dans mes premières conclusions, la Corte suprema di cassazione (Cour de cassation, Italie) a elle-même estimé, dans l’arrêt no 2403 rendu le 4 février 2014 en chambres réunies, que, «dans le système juridictionnel administratif italien, il appartenait au Consiglio di Stato [Conseil d’État], à ses chambres et à l’assemblée plénière sans distinction, de statuer en tant que juridiction de dernier ressort au sens de l’article 267, troisième alinéa, TFUE» ( 8 ).

14.

La possibilité pour cette juridiction de poser une question préjudicielle à la Cour ne serait d’ailleurs pas un fait inédit puisque la Cour a déjà répondu à plusieurs demandes de décision préjudicielle qui lui avaient été adressées par le Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Conseil de la justice administrative de la région de Sicile) ( 9 ).

15.

Retenir une approche organisationnelle de cette juridiction impliquerait donc qu’une juridiction, au sens de l’article 267 TFUE, puisse perdre cette qualité en raison d’une modalité propre à l’organisation judiciaire d’un État membre.

16.

Il ressort d’une jurisprudence désormais constante de la Cour que l’article 267 TFUE s’oppose à la législation d’un État membre qui instaure une procédure incidente de contrôle de constitutionnalité des lois nationales si le caractère prioritaire de cette procédure a pour conséquence d’empêcher la juridiction nationale d’exercer sa faculté ou son obligation de saisir la Cour de questions préjudicielles tant avant la transmission d’une question de constitutionnalité à la juridiction nationale chargée d’exercer le contrôle de constitutionnalité des lois que, le cas échéant, après la décision de cette juridiction sur cette question ( 10 ). Il résulte de cette jurisprudence que le juge saisi du litige doit toujours être en mesure, à un moment donné, d’interroger la Cour à titre préjudiciel.

17.

Dans l’affaire qui nous occupe, l’article 99, paragraphe 3, du code de procédure administrative n’impose pas le renvoi à une autre juridiction mais à la même juridiction autrement composée. L’élément essentiel ne réside toutefois pas, selon moi, dans cette différence mais dans le fait que, si le Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Conseil de la justice administrative de la région de Sicile) [ou toute autre chambre du Consiglio di Stato (Conseil d’État)] décide, sur la base de l’article 99, paragraphe 3, du code de procédure administrative, de renvoyer l’affaire à l’assemblée plénière, il n’est, en principe, plus lui-même saisi du litige et ne pourra plus, par conséquent, interroger la Cour à titre préjudiciel, que ce soit concomitamment ou postérieurement ( 11 ).

18.

Toutefois, rien dans l’article 99, paragraphe 3, du code de procédure administrative ne semble empêcher une chambre du Consiglio di Stato (Conseil d’État) de faire usage, préalablement à ce dessaisissement, de l’article 267 TFUE ( 12 ). Il n’est sans doute pas inutile de préciser qu’il s’agit également de l’interprétation suggérée par le gouvernement italien.

19.

Dans cette hypothèse, c’est à cette chambre qu’il appartient de tirer les conséquences de l’arrêt qui serait rendu par la Cour ou de renvoyer, le cas échéant, à ce moment-là seulement, le litige à l’assemblée plénière du Consiglio di Stato (Conseil d’État). C’est alors à celle-ci qu’il incomberait de trancher l’affaire en accord avec l’arrêt de la Cour ou de l’interroger de nouveau.

20.

Une telle interprétation présente, en outre, l’avantage de réduire le risque d’une non-application ou d’une mauvaise application du droit de l’Union.

21.

Je terminerai ces propos relatifs au dessaisissement par une réflexion consécutive à l’arrêt Syfait e.a. (C‑53/03, EU:C:2005:333). Dans mes premières conclusions, j’avais suggéré un parallèle avec la solution retenue dans l’arrêt Parfums Christian Dior (C‑337/95, EU:C:1997:517) ( 13 ). Il me semble également possible de tirer un enseignement a contrario de l’arrêt Syfait e.a. (C‑53/03, EU:C:2005:333).

22.

Dans cette affaire, la Cour avait décliné sa compétence notamment en raison du fait qu’une autorité de la concurrence pouvait être dessaisie du dossier par la Commission, en vertu de l’article 11, paragraphe 6, du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles 81 [CE] et 82 [CE] ( 14 ). Or, à la différence d’une modalité d’organisation judiciaire comme celle en cause dans l’affaire au principal, dans le domaine de la concurrence, l’instance qui pose la question préjudicielle n’est maître ni de l’évocation elle-même, ni du moment où le dossier pourrait être évoqué. En revanche, en l’espèce, c’est la chambre du Consiglio di Stato (Conseil d’État) qui décide, après avoir interrogé la Cour à titre préjudiciel, si elle renvoie le dossier à l’assemblée plénière. Ce faisant, elle garde sa qualité de juridiction au sens de l’article 267 TFUE jusqu’à sa propre décision de dessaisissement.

23.

En conclusion, il me semble qu’une juridiction doit être appréhendée conformément à une approche fonctionnelle et qu’elle n’est dès lors pas susceptible de perdre cette «qualité» malgré la possibilité d’un dessaisissement, au profit de la même juridiction autrement composée, postérieurement à l’arrêt de la Cour.

24.

À titre surabondant, je pense que, d’une part, l’objectif de coopération inhérent à l’article 267 TFUE et, d’autre part, une difficulté pratique dans l’application de l’approche organisationnelle devraient également conduire la Cour à rejeter cette conception de la juridiction au sens de l’article 267 TFUE.

25.

Tout d’abord, une approche organisationnelle de la notion de «juridiction» au sens de l’article 267 TFUE me semble aller à l’encontre du fait que l’article 267 TFUE institue, selon une jurisprudence constante, «une procédure de coopération directe entre la Cour et les juridictions des États membres» ( 15 ). Cette idée de coopération est confortée par le principe du même nom. En effet, comme l’a pertinemment relevé l’avocat général Cruz Villalón, le principe de coopération loyale consacré à l’article 4, paragraphe 3, TUE s’applique également aux juridictions, «y compris aux deux juridictions concernées dans cette importante procédure» ( 16 ). Je suis donc sensible à l’argument de la Commission selon lequel, en vertu du principe de coopération loyale, toute disposition relative à l’organisation et à la procédure juridictionnelle doit être interprétée non seulement de manière conforme à l’article 267 TFUE, mais aussi de façon à favoriser l’accès au mécanisme du renvoi préjudiciel défini par celui-ci ( 17 ).

26.

Par conséquent, lorsqu’une juridiction de dernière instance – ce qu’est, au regard du droit national italien, la juridiction de renvoi ( 18 ) – fait part de ses doutes sur l’interprétation du droit de l’Union et de son application par une autre instance juridictionnelle de dernier ressort de son ordre juridique, voire par sa propre assemblée plénière, il m’apparaît qu’il appartient à la Cour de lui fournir une réponse.

27.

Comme je l’ai déjà soutenu dans mes premières conclusions, refuser à la chambre d’une juridiction dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours en droit interne la possibilité d’interroger la Cour pour la seule raison que l’assemblée plénière de cette même juridiction serait tenue de le faire me semble aller à l’encontre de la jurisprudence constante de la Cour qui a toujours reconnu «aux juridictions nationales la faculté la plus étendue de saisir la Cour si elles considèrent qu’une affaire pendante devant elles soulève des questions exigeant une interprétation ou une appréciation de validité des dispositions du droit de l’Union nécessaires au règlement du litige qui leur est soumis» ( 19 ).

28.

Je rejoins à cet égard la position du gouvernement polonais selon laquelle toute lacune dans ce système de coopération entre les juridictions nationales et la Cour serait susceptible de mettre en cause l’efficacité même des dispositions du traité et du droit dérivé à propos duquel le juge national éprouve des doutes ( 20 ).

29.

En effet, une conception organisationnelle de la notion de «juridiction» augmenterait le risque que s’établisse dans l’État membre en cause une jurisprudence contraire au droit de l’Union. Dans l’hypothèse où la «chambre» d’une juridiction statuant en dernier ressort ne déciderait pas de renvoyer l’affaire à l’assemblée plénière et rendrait une décision contraire au droit de l’Union, aucune formation de jugement ne serait susceptible de la réformer. Or, comme je l’ai rappelé dans mes premières conclusions, si les juridictions nationales dont les décisions ne sont pas susceptibles d’un recours juridictionnel de droit interne sont tenues de saisir la Cour lorsqu’elles sont confrontées à une question relative à l’interprétation du droit de l’Union, c’est pour «prévenir que s’établisse dans un État membre une jurisprudence nationale ne concordant pas avec les règles du droit [de l’Union]» ( 21 ).

30.

Ensuite, retenir une conception organisationnelle de la notion de «juridiction» dans l’application de l’article 267 TFUE serait, à mon sens, difficilement praticable par la Cour.

31.

En effet, comme je l’ai rappelé précédemment, la Cour a déjà répondu à plusieurs reprises à des questions préjudicielles posées par le Consiglio di Giustizia amministrativa per la Regione siciliana (Conseil de la justice administrative de la région de Sicile) ( 22 ).

32.

De plus, il ressort de la réponse du gouvernement italien à la question posée par la Cour suite à la réouverture de la procédure orale que le code de procédure civile italien contient une disposition analogue à l’article 99 du code de procédure administrative pour la Corte suprema di cassazione (Cour de cassation). En effet, selon l’article 273, paragraphe 3, du code de procédure civile, «si la chambre simple [de la Corte suprema di cassazione (Cour de cassation)] estime qu’elle ne partage pas un principe de droit énoncé par les chambres réunies, elle renvoie à ces dernières la décision du recours, par une ordonnance motivée». Or, la Cour a déjà répondu à de nombreux renvois préjudiciels opérés par cette juridiction.

33.

Si la Cour devait retenir une approche organisationnelle de la notion de «juridiction» au sens de l’article 267 TFUE, cela impliquerait que toutes les juridictions issues d’un État membre qui connaît une règle procédurale analogue à celle instaurée par le code de procédure administrative ou par le code de procédure civile italiens ne pourraient interroger la Cour qu’à condition de ne pas mettre en cause un principe de droit énoncé par l’assemblée plénière de ladite juridiction.

34.

Une telle définition de la juridiction au sens de l’article 267 TFUE serait impraticable en ce qu’elle entraînerait pour la Cour une difficulté à vérifier sa propre compétence. En effet, celle-ci ne pourrait être vérifiée qu’en présence d’une information exhaustive de la juridiction de renvoi sur son droit procédural. Or, toutes les modalités procédurales nationales ne sont pas nécessairement portées à la connaissance de la Cour à l’occasion d’un renvoi préjudiciel. De plus, l’incompétence de la Cour dépendrait de l’application effective des règles procédurales litigieuses dans le cas d’espèce à l’origine de la demande de décision préjudicielle. En effet, pour reprendre l’hypothèse du code de procédure administrative italien, une chambre du Consiglio di Stato (Conseil d’État) n’interroge pas nécessairement la Cour à titre préjudiciel parce qu’elle estime qu’un principe de droit énoncé par l’assemblée plénière est contraire au droit de l’Union. Or, la Cour ne serait incompétente que dans cette hypothèse.

35.

Une telle conception irait, par ailleurs, à l’encontre de l’approche constante de la Cour qui appréhende la juridiction comme une seule et même entité, quelle que soit son organisation interne. Une preuve de cette appréhension «globale» des juridictions peut être vue dans la façon dont la Cour identifie les juridictions nationales dans ses arrêts. Celles-ci sont, en effet, exclusivement désignées par leur appellation «générale», sans référence à leur composition (chambre, plénière, etc.).

36.

Au vu des considérations qui précèdent, ainsi que de l’analyse effectuée aux points 63 à 89 de mes premières conclusions, présentées dans cette affaire le 23 avril 2015, j’estime que la notion de «juridiction», au sens de l’article 267 TFUE, doit être interprétée selon une approche fonctionnelle. Cet article vise, par conséquent, le juge ou la chambre d’une juridiction d’un État membre qui est saisi du litige.