Conclusions de l'avocat général Mme E. Sharpston, présentées le 17 novembre 2015.#Wrocław - Miasto na prawach powiatu contre Minister Infrastruktury i Rozwoju.#Demande de décision préjudicielle, introduite par le Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie.#Renvoi préjudiciel – Directive 2004/18/CE – Marchés publics de travaux – Régularité de l’obligation imposée aux soumissionnaires de réaliser un certain pourcentage du marché sans recourir à la sous-traitance – Règlement (CE) no 1083/2006 – Dispositions générales sur le Fonds européen de développement régional, le Fonds social européen et le Fonds de cohésion – Obligation pour les États membres de procéder à une correction financière en rapport avec les irrégularités détectées – Notion d’“irrégularité” – Nécessité d’une correction financière en cas de méconnaissance du droit de l’Union en matière de passation de marchés publics.#Affaire C-406/14.

1.

La présente demande de décision préjudicielle s’inscrit dans le cadre d’une procédure de passation d’un marché public ouverte au mois de mai 2007 pour la construction d’une rocade à Wrocław (Pologne). Ce projet a bénéficié d’une aide financière de l’Union européenne. La ville de Wrocław avait stipulé dans le cahier des charges que le soumissionnaire retenu aurait l’obligation d’exécuter par ses propres moyens au moins 25 % des travaux faisant l’objet du marché. L’autorité publique polonaise compétente pour contrôler le bon usage du financement accordé par l’Union a estimé que cette clause était contraire au principe de concurrence loyale et, par conséquent, incompatible avec la directive 2004/18/CE ( 2 ). Cette autorité a par conséquent imposé à la ville de Wrocław une correction financière forfaitaire représentant 5 % du montant des coûts éligibles supportés par les fonds publics.

2.

La ville de Wrocław conteste cette correction financière devant le Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (tribunal administratif de la voïvodie de Varsovie, Pologne). La juridiction de renvoi cherche à savoir, en premier lieu, si la directive 2004/18, qui vise notamment à garantir une mise en concurrence effective des marchés publics, s’oppose à ce que les pouvoirs adjudicateurs limitent la possibilité pour les soumissionnaires retenus de recourir à la sous‑traitance. Si une restriction du recours à la sous-traitance telle que la restriction litigieuse au principal est incompatible avec la directive, la juridiction de renvoi se demande, en second lieu, si le règlement (CE) no 1083/2006 du Conseil ( 3 ) exige que l’aide financière accordée à cette autorité soit réduite même lorsqu’il est impossible de déterminer précisément le préjudice subi par le Fonds européen de développement régional (FEDER), le Fonds social européen (FSE) (ci-après les « fonds structurels ») ou le Fonds de cohésion (ci-après, pris ensemble, les « Fonds »).

3.

La directive 2004/18 coordonne au sein de l’Union les procédures nationales de passation des marchés publics supérieurs à un certain montant ( 4 ). Elle entend garantir les effets des principes de la libre circulation des marchandises, de la liberté d’établissement et de la libre prestation de services, ainsi que les principes qui en découlent, comme l’égalité de traitement, la non-discrimination et la transparence. Elle vise également à garantir une mise en concurrence effective des marchés publics ( 5 ).

4.

La directive 2004/18 contient des dispositions en matière de sous-traitance afin de favoriser l’accès des petites et moyennes entreprises (PME) aux marchés publics ( 6 ).

5.

Aux termes de l’article 1er, paragraphe 2, sous a), de la directive, les « marchés publics » sont des « contrats à titre onéreux conclus par écrit entre un ou plusieurs opérateurs économiques et un ou plusieurs pouvoirs adjudicateurs et ayant pour objet l’exécution de travaux, la fourniture de produits ou la prestation de services au sens de la présente directive ». Aux termes de l’article 1er, paragraphe 11, sous b), les « procédures restreintes » sont les « procédures auxquelles tout opérateur économique peut demander à participer et dans lesquelles seuls les opérateurs économiques invités par les pouvoirs adjudicateurs peuvent présenter une offre ».

6.

L’article 23, paragraphe 2 (« Spécifications techniques ») de la directive dispose que « [l]es spécifications techniques doivent permettre l’accès égal des soumissionnaires et ne pas avoir pour effet de créer des obstacles injustifiés à l’ouverture des marchés publics à la concurrence ».

7.

En vertu de l’article 25 (« Sous-traitance »), premier alinéa, de la directive, « [d]ans le cahier des charges, le pouvoir adjudicateur peut demander ou peut être obligé par un État membre de demander au soumissionnaire d’indiquer, dans son offre, la part du marché qu’il a l’intention de sous-traiter à des tiers ainsi que les sous-traitants proposés ».

8.

L’article 26 (« Conditions d’exécution du marché ») de la directive prévoit que « [l]es pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des conditions particulières concernant l’exécution du marché pour autant qu’elles soient compatibles avec le droit [de l’Union] et qu’elles soient indiquées dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges […] ».

9.

L’article 44 (« Vérification de l’aptitude et choix des participants, attribution des marchés »), paragraphe 2, de la directive établit que les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des niveaux minimaux de capacités, qui doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché, auxquels les candidats et les soumissionnaires doivent satisfaire. Un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités, afin de prouver qu’il dispose des ressources économiques et financières (article 47, paragraphe 2) et des capacités techniques et/ou professionnelles (article 48, paragraphe 3) nécessaires. Dans ce dernier cas, il doit prouver au pouvoir adjudicateur qu’il disposera des moyens nécessaires pour l’exécution du marché, par exemple, par la production de l’engagement de ces entités. Les capacités techniques des opérateurs économiques peuvent être justifiées, entre autres, par une indication des techniciens ou des organismes techniques, qu’ils soient ou non intégrés à l’entreprise de l’opérateur économique, en particulier, lorsqu’il s’agit de marchés publics de travaux, dont l’entrepreneur disposera pour l’exécution de l’ouvrage ou par l’indication de la part du marché que le prestataire de services a éventuellement l’intention de sous-traiter [article 48, paragraphe 2, sous b), i)].

10.

L’article 1er, paragraphe 1, du règlement no 2988/95 du Conseil ( 7 ) dispose qu’« [a]ux fins de la protection des intérêts financiers [de l’Union], est adoptée une réglementation générale relative à des contrôles homogènes et à des mesures et des sanctions administratives portant sur des irrégularités au regard du droit [de l’Union] ». Aux termes de l’article 1er, paragraphe 2, « [e]st constitutive d’une irrégularité toute violation d’une disposition du droit [de l’Union] résultant d’un acte ou d’une omission d’un opérateur économique qui a ou aurait pour effet de porter préjudice au budget général [de l’Union] ou à des budgets gérés par celle-ci, soit par la diminution ou la suppression de recettes provenant des ressources propres perçues directement pour le compte [de l’Union], soit par une dépense indue ».

11.

L’article 2 du règlement prévoit notamment :

« 1. Les contrôles et les mesures et sanctions administratives sont institués dans la mesure où ils sont nécessaires pour assurer l’application correcte du droit [de l’Union]. Ils doivent revêtir un caractère effectif, proportionné et dissuasif, afin d’assurer une protection adéquate des intérêts financiers [de l’Union].

2. Aucune sanction administrative ne peut être prononcée tant qu’un acte [de l’Union] antérieur à l’irrégularité ne l’a pas instaurée. En cas de modification ultérieure des dispositions portant sanctions administratives et contenues dans une réglementation [de l’Union], les dispositions moins sévères s’appliquent rétroactivement.

3. Les dispositions du droit [de l’Union] déterminent la nature et la portée des mesures et sanctions administratives nécessaires à l’application correcte de la réglementation considérée en fonction de la nature et de la gravité de l’irrégularité, du bénéfice accordé ou de l’avantage reçu et du degré de responsabilité.

[…] »

12.

Le règlement no 1083/2006 établit les règles générales régissant les Fonds, y compris les principes et les règles de gestion financière, de suivi et de contrôle, sur la base d’un partage de responsabilités entre les États membres et la Commission européenne (article 1er).

13.

Aux termes de l’article 3, paragraphe 1, l’action menée par l’Union au titre de l’article 174 TFUE doit viser à renforcer la cohésion économique et sociale de l’Union élargie afin de promouvoir un développement harmonieux, équilibré et durable de cette dernière. Cette action doit viser à réduire les disparités économiques, sociales et territoriales qui se sont créées en particulier dans les pays et les régions en retard de développement et en liaison avec la restructuration économique et sociale et le vieillissement de la population ( 8 ).

14.

L’article 2, paragraphe 7, définit l’« irrégularité » comme « toute violation d’une disposition du droit [de l’Union] résultant d’un acte ou d’une omission d’un opérateur économique qui a ou aurait pour effet de porter préjudice au budget général de l’Union européenne par l’imputation au budget général d’une dépense indue ».

15.

L’article 9, paragraphe 2, énonce notamment que la Commission et les États membres doivent veiller à la cohérence des interventions des Fonds avec les actions, politiques et priorités de l’Union. Aux termes de l’article 9, paragraphe 5, les opérations financées par les Fonds doivent donc être conformes aux dispositions des traités et des actes arrêtés en vertu de ceux-ci ( 9 ).

16.

L’article 14, paragraphe 1, premier alinéa, prévoit que le budget de l’Union alloué aux Fonds doit être exécuté dans le cadre de la gestion partagée entre les États membres et la Commission, au sens de l’article 53, paragraphe 1, sous b), du règlement (CE, Euratom) no 1605/2002 ( 10 ). En vertu de l’article 14, paragraphe 1, second alinéa, du règlement, le principe de la bonne gestion financière s’applique conformément à l’article 48, paragraphe 2, du règlement. Aux termes de cette dernière disposition, les États membres doivent coopérer avec la Commission de telle manière que les crédits soient utilisés conformément au principe de la bonne gestion financière.

17.

En vertu de l’article 98, paragraphe 1, qui relève du titre VII (« Gestion financière »), il incombe tout d’abord aux États membres de rechercher les irrégularités, d’agir lorsqu’est constaté un changement important affectant la nature ou les conditions de mise en œuvre ou de contrôle des opérations ou des programmes opérationnels, et de procéder aux corrections financières nécessaires ( 11 ). Aux termes de l’article 98, paragraphe 2, les États membres doivent procéder aux corrections financières requises en rapport avec les irrégularités individuelles ou systémiques détectées dans les opérations ou les programmes opérationnels. Ces corrections consistent à annuler tout ou partie de la participation publique pour le programme opérationnel, en tenant compte de la nature et de la gravité des irrégularités ainsi que de la perte financière qui en résulte pour les Fonds.

18.

L’article 99, paragraphe 1, qui relève également du titre VII, autorise la Commission à procéder à des corrections financières en annulant tout ou partie de la participation de l’Union à un programme opérationnel notamment lorsque, après avoir effectué les vérifications nécessaires, elle conclut qu’un État membre ne s’est pas acquitté de ses obligations au titre de l’article 98 avant l’ouverture de la procédure de correction.

19.

Aux termes de l’article 7, paragraphe 1, de la loi sur les marchés publics (Ustawa Prawo Zamόwień Publicznych), du 29 janvier 2004, dans la version applicable au litige au principal, les pouvoirs adjudicateurs établissent et appliquent les procédures de passation de marchés de manière à garantir le respect d’une concurrence loyale et l’égal traitement des opérateurs économiques.

20.

L’article 36, paragraphe 4, de la loi sur les marchés publics dispose que le pouvoir adjudicateur demande à l’opérateur économique d’indiquer dans son offre la part du marché qu’il a l’intention de sous-traiter. En vertu de l’article 36, paragraphe 5, le pouvoir adjudicateur peut stipuler dans le cahier des charges quelle partie du marché ne peut pas être sous-traitée.

21.

L’administration de la voirie et de l’entretien de la ville de Wrocław a ouvert une procédure restreinte de passation d’un marché public pour la construction de la rocade nord du centre de Wrocław le 18 mai 2007. Ce projet a bénéficié d’une aide financière de l’Union dans le cadre du programme opérationnel « Infrastructures et Environnement » (ci-après le « programme opérationnel ») ( 12 ).

22.

La ville de Wrocław a invité cinq des sept opérateurs économiques qui avaient demandé à participer à la procédure de passation du marché public à présenter une offre. Le cahier des charges qui a été envoyé en même temps que l’invitation à soumissionner contenait la stipulation suivante : « [l]’opérateur économique est tenu d’exécuter par ses propres moyens au moins 25 % des travaux faisant l’objet du marché » (ci-après la « condition des 25 % »). Trois opérateurs économiques ont présenté une offre.

23.

Le 1er août 2008, la ville de Wrocław a conclu un marché public de travaux avec l’opérateur qu’elle avait retenu en vue de réaliser la première étape du projet (ci-après le « marché public de travaux » ou le « marché »).

24.

En 2010, la ville de Wrocław a conclu un accord avec le directeur du Centre des projets de transport de l’Union (Centrum Unijnych Projektόw Transportowych, ci-après le « CUPT ») et avec le directeur de l’Agence de gestion des fonds de l’Union de la ville de Wrocław (Biuro Zarządzania Funduszami Europejskimi Urzędu Miasta Wrocławia) afin de pouvoir bénéficier d’un financement de l’Union. Le CUPT était chargé de surveiller l’utilisation qui était faite de l’aide financière accordée à la ville de Wrocław dans le cadre du programme opérationnel.

25.

De l’avis du CUPT, la condition des 25 % imposée par la ville de Wrocław constituait une violation du principe de concurrence loyale. Selon lui, une telle restriction au recours à la sous-traitance n’était autorisée ni en droit de l’Union ni en droit national. Le 24 mai 2012, le CUPT a dès lors informé la ville de Wrocław qu’il appliquerait une correction financière représentant 5 % du montant des coûts éligibles supportés par les fonds publics [soit 8600473,38 zlotys polonais (PLN) assortis des intérêts]. Les éléments du dossier dont la Cour dispose indiquent que le CUPT a alors appliqué le « taryfikator », un tableau contenant plusieurs degrés de correction financière forfaitaire en fonction du type d’irrégularité commise ( 13 ). Le ministre du Transport, de la Construction et des Affaires maritimes a confirmé cette correction financière le 5 juillet 2012.

26.

Le 30 septembre 2013, le ministre du Développement régional a rejeté le recours introduit par la ville de Wrocław à l’encontre de la correction financière. Il ressort de la décision de renvoi que la ministre a considéré que les pouvoirs adjudicateurs n’étaient pas autorisés, aux termes de l’article 36, paragraphe 5, de la loi sur les marchés publics, à imposer au soumissionnaire retenu d’exécuter lui-même des parties du marché définies de façon abstraite par un simple pourcentage. Selon la ministre, la condition des 25 % était également incompatible avec l’article 25 de la directive 2004/18. Cette irrégularité justifiait de procéder à une correction financière en vertu du règlement no 1083/2006.

27.

Le recours déposé par la ville de Wrocław contre cette décision est pendant devant la juridiction de renvoi, qui a suspendu la procédure et déféré à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

28.

La ville de Wrocław, les gouvernements autrichien et polonais ainsi que la Commission ont déposé des observations écrites. Aucune audience n’a été demandée ni tenue.

29.

Il est constant que le marché public de travaux en cause dans l’affaire au principal relève du champ d’application de la directive 2004/18. La ville de Wrocław précise que le soumissionnaire retenu a proposé un prix brut de 257565599,68 PLN ( 14 ) pour la réalisation des travaux, ce qui excède le seuil applicable au moment des faits ( 15 ).

30.

La directive 2004/18 vise non seulement à éviter des entraves à la libre circulation des services dans la passation des marchés publics de services ou des marchés publics de travaux, mais également à garantir une mise en concurrence effective des marchés publics ( 16 ). Le considérant 32 du préambule de cette directive indique que la possibilité de sous-traiter est susceptible de favoriser l’accès des PME aux marchés publics. La sous-traitance permet à de telles entreprises de participer à des procédures de passation de marchés et de se voir confier des marchés publics indépendamment de la taille de ces marchés ( 17 ). La sous-traitance contribue ainsi à l’accomplissement des objectifs poursuivis par la directive en accroissant le nombre de candidats potentiels à l’adjudication des marchés publics.

31.

Partant, l’article 25 de la directive 2004/18 admet non seulement la possibilité que des soumissionnaires sous-traitent une partie du marché public, mais il s’abstient également de fixer une limite à cet égard ( 18 ). De fait, la directive 2004/18 confirme explicitement qu’un opérateur économique peut, le cas échéant et pour un marché déterminé, faire valoir les capacités économiques, financières, techniques et/ou professionnelles d’autres entités, quelle que soit la nature juridique des liens existant entre lui-même et ces entités ( 19 ). Il s’ensuit qu’une personne ne peut pas être écartée d’une procédure de passation d’un marché public de services au seul motif qu’elle entend mettre en œuvre, pour exécuter le marché, des moyens qu’elle ne détient pas en propre mais qui appartiennent à une ou plusieurs entités autres qu’elle-même ( 20 ).

32.

Cela étant dit, les pouvoirs adjudicateurs ont bien un intérêt légitime à s’assurer que le marché public sera effectivement et correctement exécuté. Si un opérateur économique entend faire valoir les capacités d’autres opérateurs économiques dans le cadre d’une procédure de passation de marché public, il doit prouver qu’il disposera effectivement des moyens de ces opérateurs qui ne lui appartiennent pas et dont la participation est nécessaire à l’exécution du marché ( 21 ). Un soumissionnaire qui affirme avoir à sa disposition les capacités économiques et techniques de tiers auxquels il compte faire appel si le marché lui est attribué ne peut être écarté par le pouvoir adjudicateur que s’il ne satisfait pas à cette exigence ( 22 ).

33.

Il se peut que le pouvoir adjudicateur ne soit pas toujours en mesure de vérifier les capacités techniques et économiques des sous-traitants lorsqu’il examine les offres qui lui ont été présentées et qu’il sélectionne le soumissionnaire le mieux-disant. La Cour a jugé que, dans ce cas, la directive 2004/18 ne s’oppose pas à une interdiction ou à une restriction du recours à la sous-traitance pour l’exécution de parties essentielles du marché ( 23 ). Une telle interdiction ou restriction est justifiée par l’intérêt légitime du pouvoir adjudicateur à s’assurer que le marché sera exécuté de manière effective et appropriée. La directive 2004/18 n’impose pas au pouvoir adjudicateur d’accepter l’exécution de parties essentielles du marché public par des entités dont il n’a pas pu vérifier les capacités et les qualités au cours de la procédure de passation du marché ( 24 ).

34.

Je suis d’avis, compte tenu du rôle essentiel de la sous-traitance dans l’accomplissement des objectifs de la directive 2004/18 ( 25 ), qu’aucune autre interdiction ou restriction ne peut être admise. Il est vrai que la Cour a considéré dans l’arrêt Swm Costruzioni 2 et Mannocchi Luigino (C‑94/12, EU:C:2013:646) qu’il ne saurait être exclu qu’il existe des travaux qui présentent des particularités nécessitant une certaine capacité qui n’est pas susceptible d’être obtenue en rassemblant les capacités de plusieurs opérateurs qui seraient incapables de les exécuter seuls. Dans cette hypothèse spécifique, la Cour a jugé que le pouvoir adjudicateur est fondé à exiger que le niveau minimal de la capacité concernée soit atteint par un opérateur économique unique ou, le cas échéant, par le recours à un nombre limité d’opérateurs économiques, en vertu de l’article 44, paragraphe 2, deuxième alinéa, de la directive 2004/18, dès lors que cette exigence est liée et proportionnée à l’objet du marché en cause ( 26 ). Cependant, il ne s’agit pas d’un motif particulier d’interdiction ou de restriction du recours à la sous-traitance en tant que tel. Rien n’empêche que cet « opérateur économique unique » ou ce « nombre limité d’opérateurs économiques » soit un ou des sous-traitants du ou des soumissionnaires retenus.

35.

Il s’ensuit qu’une clause telle que celle en cause au principal est clairement incompatible avec la directive 2004/18.

36.

En premier lieu, la condition des 25 % faisait partie intégrante du cahier des charges que la ville de Wrocław a envoyé à un nombre limité d’opérateurs économiques en même temps que l’invitation à présenter une offre. Ce faisant, elle a limité le recours à la sous-traitance au stade de l’examen des offres et du choix du soumissionnaire.

37.

La ville de Wrocław soutient qu’elle avait un intérêt légitime à s’assurer que le soumissionnaire retenu disposait lui-même des capacités techniques et des ressources humaines nécessaires pour l’exécution d’au moins une partie du marché public de travaux, car la loi sur les marchés publics ne lui permettait pas, lors de la comparaison des offres, de vérifier la capacité technique et la situation économique des sous-traitants. Cet argument ne saurait être retenu. S’il s’agit d’une description correcte du droit polonais applicable au moment des faits ( 27 ), une telle règle limitait en pratique la possibilité pour des opérateurs économiques de faire valoir les capacités d’autres opérateurs dans le cadre de procédures de passation de marchés publics, ce qui aurait été incompatible avec les articles 47, paragraphe 2, et 48, paragraphe 3, de la directive 2004/18.

38.

En second lieu, la condition des 25 % concerne non pas l’exécution de tâches bien définies, mais simplement un pourcentage de la valeur d’ensemble du marché. Cette condition n’était donc pas de nature à permettre au pouvoir adjudicateur de s’assurer de l’exécution effective et correcte des éléments essentiels de ce marché.

39.

Bien que la présente procédure porte sur la directive 2004/18, il est intéressant de relever que la même logique imprègne l’article 63, paragraphe 2, du texte qui l’a remplacée, à savoir la directive 2014/24. Aux termes de cette disposition, les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger que certaines tâches essentielles soient effectuées directement par le soumissionnaire lui-même ou, si l’offre est soumise par un groupement d’opérateurs économiques, par un participant dudit groupement. Bien que cette disposition autorise désormais expressément des restrictions en matière de recours à la sous-traitance lors des phases d’examen des offres et de sélection du soumissionnaire, celles-ci ne sont acceptables qu’à condition de concerner des tâches bien définies considérées comme « essentielles » à l’exécution du marché.

40.

Le fait que la condition des 25 % ne s’appliquait qu’à un nombre limité d’opérateurs économiques ayant été invités à soumissionner dans le cadre d’une procédure restreinte ou le fait qu’aucun d’entre eux ne l’ait contestée ni n’ait soumis d’offre dans laquelle la partie sous-traitée dépassait le plafond fixé ne remettent en question cette analyse. Il s’agit là de circonstances qui n’affectent pas la nature de la restriction en cause. Pour les raisons que j’ai exposées, cette restriction est contraire à la directive 2004/18.

41.

De même, il importe peu que la restriction litigieuse relative au recours à la sous-traitance constitue une condition particulière concernant l’exécution du marché au sens de l’article 26 de la directive 2004/18. Les pouvoirs adjudicateurs ne peuvent imposer de telles conditions particulières que si elles sont compatibles avec le droit de l’Union. Tel n’est pas le cas en l’espèce.

42.

Enfin, je ne partage pas l’argument de la ville de Wrocław selon lequel cette interprétation de la directive 2004/18 ne saurait lui être opposée au motif que l’article 36, paragraphe 5, de la loi sur les marchés publics, dans la version en vigueur au moment des faits, autorisait les pouvoirs adjudicateurs à décider librement quelles parties du marché ne pouvaient être confiées à des sous-traitants. La ville de Wrocław, en tant que collectivité locale, fait partie des organes de l’État à l’égard desquels les dispositions suffisamment claires, précises et inconditionnelles d’une directive ont un effet direct ( 28 ). En toute hypothèse, il est de jurisprudence constante qu’en appliquant le droit national, et notamment les dispositions d’une loi nationale spécialement introduite en vue d’exécuter les exigences d’une directive, les juridictions nationales sont tenues d’interpréter leur droit national, dans toute la mesure du possible, à la lumière du texte et de la finalité de la directive pour atteindre le résultat visé par celle-ci et se conformer ainsi à l’article 288 TFUE ( 29 ). Bien que l’application du droit national dans l’affaire au principal incombe à la juridiction de renvoi, il ne me semble pas impossible d’interpréter l’article 36, paragraphe 5, de la loi sur les marchés publics de manière conforme à la directive 2004/18, selon l’interprétation proposée ci-dessus.

43.

J’en conclus donc que la directive 2004/18 s’oppose à ce qu’un pouvoir adjudicateur stipule dans le cahier des charges d’un marché public de travaux que le soumissionnaire retenu a l’obligation d’exécuter par ses propres moyens des parties du marché définies de façon abstraite par un simple pourcentage.

44.

Il n’est pas contesté que le règlement no 1083/2006 est applicable au litige au principal, qui porte sur un projet ayant bénéficié d’une aide financière de la part de l’Union par l’intermédiaire du programme opérationnel.

45.

Par sa seconde question, la juridiction de renvoi cherche à savoir si la méconnaissance d’une règle de l’Union en matière de marchés publics telle que celle identifiée ci-dessus constitue une « irrégularité » au sens de l’article 2, paragraphe 7, du règlement no 1083/2006, faisant peser sur l’État membre concerné l’obligation d’imposer une correction financière en application de l’article 98, paragraphe 2, de ce règlement.

46.

L’« irrégularité », telle que définie à l’article 2, paragraphe 7, du règlement no 1083/2006 consiste en trois éléments : i) un acte ou une omission d’un opérateur économique, ii) qui conduit à une violation d’une disposition du droit de l’Union et iii) qui a ou aurait pour effet de porter préjudice au budget général de l’Union par l’imputation au budget général d’une dépense indue.

47.

Les deux premières conditions sont clairement remplies dans l’affaire au principal. Il est constant qu’un pouvoir adjudicateur tel que la ville de Wrocław, nonobstant sa qualité de personne morale de droit public, peut être considérée comme un « opérateur économique » au sens de l’article 2, paragraphe 7, du règlement no 1083/2006 lorsqu’elle organise une procédure de passation d’un marché public ( 30 ). J’estime, comme cela ressort de ma proposition de réponse à la première question, que la deuxième condition est également remplie en l’espèce.

48.

Toute la difficulté concerne la troisième condition.

49.

Selon la ville de Wrocław, même si la restriction qu’elle a imposée en matière de recours à la sous-traitance était incompatible avec la directive 2004/18, elle n’a pas eu pour effet d’affecter la concurrence dans l’affaire au principal, et donc de porter préjudice au budget général de l’Union au sens de l’article 2, paragraphe 7, du règlement no 1083/2006. La condition des 25 % était spécifiée dans le cahier des charges envoyé aux cinq opérateurs économiques invités à présenter une offre et aucun ne l’a contestée. Chacun des trois opérateurs économiques ayant présenté une offre proposait de faire appel à des sous-traitants pour une part nettement inférieure à 75 % de la valeur totale de l’offre. Le gouvernement polonais et la Commission soutiennent en substance qu’une correction financière se justifie même dans le cas d’un simple risque de préjudice pour le budget général de l’Union.

50.

Je précise d’emblée que je ne partage pas la position de la ville de Wrocław selon laquelle la restriction du recours à la sous-traitance n’a nécessairement eu aucun effet sur la procédure de passation du marché public de travaux. En l’absence d’une telle restriction, les soumissionnaires auraient été en mesure de proposer de sous-traiter plus de 75 % du marché ( 31 ). Comme le gouvernement polonais et la Commission le soulignent à juste titre, cela aurait pu conduire à des offres différentes (notamment en termes de prix ou de calendrier d’exécution des travaux). En outre, il ressort des pièces du dossier dont dispose la Cour que seuls trois des cinq opérateurs économiques invités à présenter une offre ont effectivement soumissionné. Il se peut que la condition des 25 % ait pesé sur la décision des deux autres opérateurs de ne pas soumissionner. L’on ne saurait donc écarter l’éventualité d’une perte pour les Fonds.

51.

Cela étant précisé, je considère que ces questions importent peu lorsqu’il s’agit de déterminer si, aux termes de l’article 98, paragraphe 2, du règlement no 1083/2006, une correction financière s’impose dans une situation telle que celle de l’affaire au principal.

52.

La jurisprudence de la Cour relative à l’interprétation de la notion d’« irrégularité » au sens du règlement no 2988/95 apporte un éclairage utile dans ce contexte. En premier lieu, la notion d’« irrégularité » est définie dans ce règlement dans les mêmes termes que ceux employés dans le règlement no 1083/2006 ( 32 ). En second lieu, le règlement no 2988/95 établit des principes généraux relatifs à des contrôles homogènes et à des mesures et des sanctions administratives portant sur des irrégularités au regard du droit de l’Union, qui doivent être respectés dans tous les domaines dans lesquels les intérêts financiers de l’Union sont potentiellement menacés ( 33 ).

53.

Ainsi, l’arrêt Chambre de commerce et d’industrie de l’Indre ( 34 ) portait sur la récupération, en raison du non-respect des règles de l’Union en matière de marchés publics, de subventions de l’Union octroyées au titre des Fonds structurels. La Cour y a mis en évidence le fait que les Fonds structurels ne sauraient servir à financer des actions menées en violation de ces règles ( 35 ). Par conséquent, la violation par le bénéficiaire d’une subvention du FEDER, en sa qualité de pouvoir adjudicateur, des règles de passation des marchés publics en vue de la réalisation de l’action subventionnée entraînait une dépense indue et portait ainsi préjudice au budget de l’Union ( 36 ). La Cour a relevé que « même des irrégularités qui n’ont pas d’impact financier précis peuvent sérieusement affecter les intérêts financiers de l’Union» ( 37 ).

54.

Selon moi, ces mêmes principes sont pertinents en vue d’interpréter la notion d’« irrégularité » au sens du règlement no 1083/2006.

55.

En premier lieu, tant le considérant 22 que l’article 9, paragraphes 2 et 5, de ce règlement confirment que les activités des Fonds et les opérations qu’ils contribuent à financer devraient être pleinement conformes au droit de l’Union, y compris à ses règles en matière de marchés publics. Octroyer une aide financière à un projet qui ne respecte pas en tous points ces règles revient donc à imputer au budget de l’Union une dépense (au moins en partie) indue. En deuxième lieu, l’application d’une correction financière dans ces circonstances est conforme au principe énoncé à l’article 2, paragraphe 1, du règlement no 2988/95 selon lequel les mesures administratives instituées afin d’assurer l’application correcte du droit de l’Union devraient revêtir un caractère dissuasif. Cet aspect est d’autant plus important lorsqu’il peut s’avérer malaisé voire impossible d’établir ou de quantifier précisément le préjudice que l’irrégularité a causé au budget de l’Union. En troisième lieu, la référence, que l’on trouve à l’article 98, paragraphe 2, du règlement no 1083/2006, à « la perte financière qui en résulte pour le Fonds » ne remet pas cette interprétation en cause. La question de savoir si une perte financière réelle et quantifiable est à déplorer n’est que l’un des facteurs dont les États membres doivent tenir compte lorsqu’ils imposent des corrections financières sur le fondement de cette disposition.

56.

Je suis donc d’avis qu’une violation des règles de l’Union en matière de marchés publics telle que celle en cause dans le litige au principal constitue une « irrégularité » au sens de l’article 2, paragraphe 7, du règlement no 1083/2006, qui exige de l’autorité compétente dans l’État membre concerné qu’elle impose une correction financière au titre de l’article 98, paragraphe 2, de ce règlement, même si aucune perte financière quantifiable ne résulte pour les Fonds de la violation en question.

57.

La ville de Wrocław soutient que le CUPT a méconnu l’article 98, paragraphe 2, du règlement no 1083/2006 lorsqu’il a mécaniquement calculé la correction financière sur le fondement du « taryfikator », en ne tenant donc aucun compte du faible degré de gravité de cette irrégularité et de l’absence de perte financière quantifiable pour les Fonds.

58.

Les autorités nationales compétentes peuvent-elles appliquer des taux de correction forfaitaires et prédéfinis lorsqu’elles identifient des irrégularités dans des procédures de passation des marchés publics ?

59.

Bien que la juridiction de renvoi ne demande pas expressément de clarification sur la manière de calculer la correction financière applicable, cette question mérite d’être examinée.

60.

L’article 98, paragraphe 2, du règlement no 1083/2006 impose aux États membres, lorsqu’ils calculent la correction financière, de tenir compte de la nature et de la gravité des irrégularités et de la perte financière qui en résulte pour les Fonds. Cette disposition offre aux États membres un large pouvoir d’appréciation subordonné au respect du double principe d’équivalence et d’effectivité, d’une part, et du principe de proportionnalité, d’autre part. L’exigence de proportionnalité découle notamment de l’article 2, paragraphe 1, du règlement no 2988/95, qui exige des contrôles et des mesures et sanctions administratives qu’ils soient institués « dans la mesure où ils sont nécessaires pour assurer l’application correcte du droit [de l’Union] » et qu’ils revêtent un « caractère effectif, proportionné et dissuasif, afin d’assurer une protection adéquate des intérêts financiers [de l’Union]» ( 38 ). Les corrections financières devraient donc se limiter à ce qui est effectivement nécessaire compte tenu de la nature et de la gravité des manquements constatés ( 39 ).

61.

En outre, la Cour a précisé, dans le cadre de mesures visant à protéger les intérêts financiers de l’Union, que la Commission peut envisager une correction forfaitaire lorsqu’il n’est pas possible d’évaluer précisément les pertes subies par l’Union ( 40 ). J’estime que le même principe devrait s’appliquer aux États membres lorsqu’ils agissent sur le fondement de l’article 98 du règlement no 1083/2006. Il s’ensuit que les autorités nationales compétentes peuvent appliquer des corrections forfaitaires lorsqu’elles constatent la violation d’une règle de l’Union en matière de marchés publics. Il s’agit d’une situation dans laquelle il est souvent difficile, si ce n’est impossible, d’évaluer précisément les pertes qui en ont résulté pour les Fonds. L’application de corrections forfaitaires a probablement pour effet de faciliter la tâche de ces autorités et de renforcer la sécurité juridique en rendant ces corrections plus aisément prévisibles. Les corrections forfaitaires doivent bien entendu refléter de manière appropriée la nature et la gravité des diverses irrégularités auxquelles elles se rapportent et ne doivent pas aboutir à des corrections disproportionnées ( 41 ). Les circonstances de l’affaire peuvent donc parfois rendre nécessaire un ajustement de la correction forfaitaire applicable à une certaine irrégularité. Par exemple, si le pouvoir adjudicateur agit conformément à des règles nationales qui ne sont pas (pleinement) compatibles avec le droit de l’Union, cela tend à affecter la gravité de l’irrégularité et donc le niveau approprié de correction financière.

62.

Le gouvernement polonais soutient que l’arrêt ne devrait produire ses effets que pour l’avenir si la Cour venait à juger que l’article 25 de la directive 2004/18 ne s’oppose pas à ce qu’un pouvoir adjudicateur impose une restriction au recours à la sous-traitance telle que celle en cause dans le litige au principal. À défaut, des pouvoirs adjudicateurs pourraient réclamer le remboursement de corrections financières qui leur ont été imposées depuis l’année 2008 pour des raisons analogues à celles avancées en l’espèce. La vérification des corrections financières qui ont été imposées sur ces fondements impliquerait de recalculer les dépenses publiques déjà notifiées par les autorités polonaises à la Commission. Celles-ci pourraient par la suite ne pas être en mesure de réclamer à la Commission le versement des aides financières qu’elles ont avancées.

63.

Si la Cour se rallie à ma proposition de réponse à la première question, il ne sera pas nécessaire d’examiner cette demande. Si elle devait en décider autrement, je ne vois aucune raison de limiter les effets dans le temps de l’arrêt à venir.

64.

Selon une jurisprudence constante, l’interprétation que, dans l’exercice de la compétence que lui confère l’article 267 TFUE, la Cour donne d’une disposition de droit de l’Union éclaire et précise, lorsque besoin en est, la signification et la portée de cette règle, telle qu’elle doit ou aurait dû être comprise et appliquée depuis le moment de son entrée en vigueur. Il en résulte que la règle ainsi interprétée peut et doit être appliquée par le juge même à des rapports juridiques nés et constitués avant l’arrêt statuant sur la demande d’interprétation, si par ailleurs les conditions permettant de porter devant les juridictions compétentes un litige relatif à l’application de ladite règle se trouvent réunies ( 42 ).

65.

Dans ce contexte, la Cour ne fait droit que de manière exceptionnelle à une demande telle que celle présentée par le gouvernement polonais. Elle a seulement eu recours à cette solution dans des circonstances bien précises, en cas de risque de répercussions économiques graves dues en particulier au nombre élevé de rapports juridiques constitués de bonne foi sur la base de la réglementation considérée comme étant valablement en vigueur, et lorsqu’il apparaissait que les particuliers et les autorités nationales avaient été incités à un comportement non conforme à la réglementation de l’Union en raison d’une incertitude objective et importante quant à la portée des dispositions de l’Union, incertitude à laquelle avaient éventuellement contribué les comportements mêmes adoptés par d’autres États membres ou par la Commission ( 43 ). En revanche, les conséquences financières qui pourraient découler pour un État membre d’un arrêt rendu à titre préjudiciel ne justifient pas, par elles-mêmes, la limitation des effets de cet arrêt dans le temps ( 44 ).

66.

En l’espèce, le gouvernement polonais soutient, en substance, que si, dans l’arrêt, la Cour devait interpréter la directive 2004/18 selon l’analyse exposée au point 62 ci-dessus, cela pourrait avoir des conséquences financières significatives pour lui. Eu égard aux principes que je viens de rappeler, cet argument ne saurait être retenu. En tout état de cause, le gouvernement polonais n’a apporté aucun élément de preuve qui permettrait à la Cour de déterminer si la République de Pologne court réellement le risque de répercussions économiques graves. Le gouvernement polonais n’a notamment pas précisé combien de corrections financières imposées dans cet État membre sur des fondements analogues à ceux en cause dans le litige au principal sont susceptibles d’être remis en cause dans un tel arrêt. Il ne fournit pas non plus d’informations quant au montant total de ces corrections.

67.

À la lumière des considérations qui précèdent, je propose à la Cour d’apporter les réponses suivantes aux questions préjudicielles du Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (tribunal administratif de la voïvodie de Varsovie) :