Conclusions de l'avocat général M. M. Campos Sánchez-Bordona, présentées le 21 mars 2017.#Ingsteel spol. s r. o. et Metrostav a.s. contre Úrad pre verejné obstarávanie.#Demande de décision préjudicielle, introduite par le Najvyšší súd Slovenskej republiky.#Renvoi préjudiciel – Marchés publics – Directive 2004/18/CE – Article 47, paragraphes 1, 4 et 5 – Capacité économique et financière du soumissionnaire – Directives 89/665/CEE et 2007/66/CE – Recours juridictionnel contre une décision d’exclusion d’un soumissionnaire d’une procédure d’appel d’offres – Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne – Article 47 – Droit à un recours effectif.#Affaire C-76/16.

1.

Dans sa demande de décision préjudicielle, le Najvyšší súd Slovenskej republiky (Cour suprême de la République slovaque, Slovaquie) pose trois questions à la Cour, au sujet de l’interprétation des règles de l’Union européenne relatives aux critères de passation de marchés publics et aux recours contre les décisions des pouvoirs adjudicateurs.

2.

Les deux premières questions concernent la justification de la capacité économique et financière des soumissionnaires, au sens de la directive 2004/18/CE ( 2 ). Les doutes de la juridiction de renvoi portent sur la preuve de cette capacité et sur le moment où elle doit être établie. La troisième question a trait aux mécanismes de recours prévus par la directive 89/665/CEE ( 3 ), au sujet desquels le Najvyšší súd Slovenskej republiky (Cour suprême de la République slovaque) souhaite savoir, en bref, s’ils conservent leur efficacité lorsque le marché est pratiquement exécuté au moment où il est statué sur le recours.

3.

L’article 47, premier et deuxième alinéas, de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne (ci-après la « Charte ») dispose ce qui suit :

« Toute personne dont les droits et libertés garantis par le droit de l’Union ont été violés a droit à un recours effectif devant un tribunal dans le respect des conditions prévues au présent article.

Toute personne a droit à ce que sa cause soit entendue équitablement, publiquement et dans un délai raisonnable par un tribunal indépendant et impartial, établi préalablement par la loi. Toute personne a la possibilité de se faire conseiller, défendre et représenter ».

4.

En vertu du considérant 33 de la directive 2004/18 :

« Les conditions d’exécution d’un marché sont compatibles avec la présente directive pour autant qu’elles ne soient pas directement ou indirectement discriminatoires et qu’elles soient annoncées dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges. Elles peuvent, notamment, avoir pour objet de favoriser la formation professionnelle sur chantier, l’emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d’insertion, de lutter contre le chômage ou de protéger l’environnement. À titre d’exemple, on peut citer, entre autres, les obligations – applicables à l’exécution du marché – de recruter des chômeurs de longue durée ou de mettre en œuvre des actions de formation pour les chômeurs ou les jeunes, de respecter en substance les dispositions des conventions fondamentales de l’Organisation internationale du travail (OIT) dans l’hypothèse où celles-ci n’auraient pas été mises en œuvre dans le droit national, de recruter un nombre de personnes handicapées qui irait au-delà de ce qui est exigé par la législation nationale ».

5.

Le considérant 39 de la directive 2004/18 indique ce qui suit :

« La vérification de l’aptitude des soumissionnaires, dans les procédures ouvertes, et des candidats, dans les procédures restreintes et négociées avec publication d’un avis de marché ainsi que dans le dialogue compétitif, et leur sélection devraient être effectuées dans des conditions de transparence. À cet effet, il convient d’indiquer les critères non discriminatoires que les pouvoirs adjudicateurs peuvent utiliser pour sélectionner les concurrents et les moyens que les opérateurs économiques peuvent utiliser pour prouver qu’ils satisfont à ces critères. Dans cette perspective de transparence, le pouvoir adjudicateur devrait être tenu d’indiquer, dès la mise en concurrence d’un marché, les critères de sélection qu’il utilisera pour la sélection ainsi que le niveau de capacités spécifiques qu’il exige éventuellement de la part des opérateurs économiques pour les admettre à la procédure de passation du marché ».

6.

L’article 26 (intitulé « Conditions d’exécution du marché ») dispose ce qui suit :

« Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des conditions particulières concernant l’exécution du marché pour autant qu’elles soient compatibles avec le droit communautaire et qu’elles soient indiquées dans l’avis de marché ou dans le cahier des charges. Les conditions dans lesquelles un marché est exécuté peuvent notamment viser des considérations sociales et environnementales ».

7.

Le paragraphe 2 de l’article 44 (intitulé « Vérification de l’aptitude et choix des participants, attribution des marchés ») dispose ce qui suit :

« Les pouvoirs adjudicateurs peuvent exiger des niveaux minimaux de capacités, conformément aux articles 47 et 48, auxquels les candidats et les soumissionnaires doivent satisfaire.

L’étendue des informations visées aux articles 47 et 48 ainsi que les niveaux minimaux de capacités exigés pour un marché déterminé doivent être liés et proportionnés à l’objet du marché.

Ces niveaux minimaux sont indiqués dans l’avis de marché ».

8.

L’article 47 (intitulé « Capacité économique et financière ») dispose ce qui suit :

« 1. La justification de la capacité économique et financière de l’opérateur économique peut, en règle générale, être constituée par une ou plusieurs des références suivantes :

[…].

4. Les pouvoirs adjudicateurs précisent, dans l’avis de marché ou dans l’invitation à soumissionner, celle ou celles des références visées au paragraphe 1 qu’ils ont choisies ainsi que les autres références probantes qui doivent être produites.

5. Si, pour une raison justifiée, l’opérateur économique n’est pas en mesure de produire les références demandées par le pouvoir adjudicateur, il est autorisé à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur ».

9.

En vertu de l’article 1er, paragraphe 1 (intitulé « Champ d’application et accessibilité des procédures de recours ») :

« […]

Les États membres prennent, en ce qui concerne les procédures de passation des marchés publics relevant du champ d’application de la directive 2004/18/CE, les mesures nécessaires pour garantir que les décisions prises par les pouvoirs adjudicateurs peuvent faire l’objet de recours efficaces et, en particulier, aussi rapides que possible, dans les conditions énoncées aux articles 2 à 2 septies de la présente directive, au motif que ces décisions ont violé le droit communautaire en matière de marchés publics ou les règles nationales transposant ce droit ».

10.

L’article 2 (intitulé « Exigences en matière de procédures de recours ») dispose ce qui suit :

« 1. Les États membres veillent à ce que les mesures prises aux fins des recours visés à l’article 1er prévoient les pouvoirs permettant :

[…]

4. Sauf dans les cas prévus au paragraphe 3 et à l’article 1er, paragraphe 5, les procédures de recours ne doivent pas nécessairement avoir des effets suspensifs automatiques sur les procédures de passation de marché auxquelles elles se rapportent.

[…]

6. Les États membres peuvent prévoir que, lorsque des dommages et intérêts sont réclamés au motif que la décision a été prise illégalement, la décision contestée doit d’abord être annulée par une instance ayant la compétence nécessaire à cet effet.

7. Sauf dans les cas prévus aux articles 2 quinquies à 2 septies, les effets de l’exercice des pouvoirs visés au paragraphe 1 du présent article sur le contrat conclu à la suite de l’attribution d’un marché sont déterminés par le droit national.

En outre, sauf si une décision doit être annulée préalablement à l’octroi de dommages et intérêts, un État membre peut prévoir que, après la conclusion du contrat intervenue conformément à l’article 1er, paragraphe 5, au paragraphe 3 du présent article ou aux articles 2 bis à 2 septies, les pouvoirs de l’instance responsable des procédures de recours se limitent à l’octroi de dommages et intérêts à toute personne lésée par une violation.

8. Les États membres veillent à ce que les décisions prises par les instances responsables des procédures de recours puissent être exécutées de manière efficace.

[…] »

11.

L’article 2 quinquies (intitulé « Absence d’effets ») dispose ce qui suit :

« 1. Les États membres veillent à ce qu’un marché soit déclaré dépourvu d’effets par une instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur ou à ce que l’absence d’effets dudit marché résulte d’une décision d’une telle instance dans chacun des cas suivants :

2. Les conséquences du constat de l’absence d’effets d’un marché sont déterminées par le droit national.

Le droit national peut prévoir l’annulation rétroactive de toutes les obligations contractuelles ou limiter la portée de l’annulation aux obligations qui doivent encore être exécutées. Dans ce deuxième cas, les États membres prévoient l’application d’autres sanctions au sens de l’article 2 sexies, paragraphe 2.

3. Les États membres peuvent prévoir que l’instance de recours indépendante du pouvoir adjudicateur a la faculté de ne pas considérer un marché comme étant dépourvu d’effets, même s’il a été passé illégalement pour des motifs visés au paragraphe 1, si elle constate, après avoir examiné tous les aspects pertinents, que des raisons impérieuses d’intérêt général imposent que les effets du marché soient maintenus. Dans ce cas, les États membres prévoient des sanctions au sens de l’article 2 sexies, paragraphe 2, qui s’appliquent à titre de substitution.

L’intérêt économique à ce que le marché produise ses effets ne peut être considéré comme une raison impérieuse que dans le cas où, dans des circonstances exceptionnelles, l’absence d’effets aurait des conséquences disproportionnées.

Toutefois, l’intérêt économique directement lié au marché concerné ne constitue pas une raison impérieuse d’intérêt général. L’intérêt économique directement lié au marché comprend notamment les coûts découlant d’un retard dans l’exécution du contrat, du lancement d’une nouvelle procédure de passation de marché, du changement d’opérateur économique pour la réalisation du contrat et d’obligations légales résultant de l’absence d’effets.

[…] »

12.

Son article 27, intitulé « La situation financière et économique », dispose ce qui suit :

«1. La justification de la capacité économique et financière peut, en règle générale, être constituée par :

[…]

3. Si, pour des motifs objectifs, le soumissionnaire ou l’intéressé n’est pas en mesure de produire les références financières et économiques, il est autorisé à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document démontrant sa capacité financière et économique. »

13.

La Slovenský futbalový zväz (association slovaque de football) a organisé un appel d’offres ( 5 ) relatif à « la reconstruction, la modernisation et la construction de stades de football » (ci-après l’« avis de marché ») ( 6 ), dont l’objet était l’édification de tribunes dans seize stades de football (huit de catégorie 2, sept de catégorie 3 et un de catégorie 4) ( 7 ).

14.

En vertu de l’avis de marché, la capacité économique et financière des soumissionnaires devait être justifiée par la production de « déclarations de banques ou de succursales de banques étrangères relatives à l’octroi d’un prêt d’un montant minimal de 3 millions d’euros pendant la durée d’exécution du marché (48 mois) » ( 8 ).

15.

Concrètement, l’avis de marché exigeait une « attestation de la banque (contrat de prêt ou contrat d’ouverture de crédit) par laquelle celle-ci s’engage à ce que le soumissionnaire retenu sera en mesure de fournir une garantie financière à hauteur de 3 millions d’euros au minimum en vue de l’exécution du marché. La preuve doit permettre d’établir la disponibilité des fonds du soumissionnaire après la conclusion du contrat. La preuve doit être certifiée par une personne habilitée à cet effet par la banque ».

16.

Les sociétés INGSTEEL spol. s. r. o. (ci-après « Ingsteel ») et Metrostav a.s. (ci-après « Metrostav ») ont participé à l’appel d’offres en tant que groupement d’opérateurs économiques. L’office a confirmé le rejet de cette candidature conjointe au motif que les conditions de la clause III.2.2 de l’avis de marché n’étaient pas remplies.

17.

Concrètement, l’office n’a accepté, à titre de preuve de la capacité économique et financière d’Ingsteel et de Metrostav, ni l’attestation d’une banque selon laquelle le soumissionnaire remplissait toutes ses obligations (ladite attestation comportait également des informations sur l’ouverture d’un crédit en compte courant d’un montant supérieur à 5 millions d’euros) ni l’attestation sur l’honneur de ces sociétés certifiant que, dans l’hypothèse où le marché leur serait attribué, leur compte serait créditeur de 3 millions d’euros au minimum à la date de sa conclusion et pendant toute sa durée d’exécution.

18.

Ingsteel et Metrostav ont introduit un recours en annulation de la décision d’exclusion du marché devant le Krajský súd Bratislava (cour régionale de Bratislava, Slovaquie), que cette juridiction a rejeté par jugement du 13 janvier 2015.

19.

Ce jugement a été attaqué devant le Najvyšší súd Slovenskej republiky (Cour suprême de la République slovaque), qui s’interroge sur l’interprétation de l’article 47 de la directive 2004/18 et, en particulier, sur son paragraphe 1, sous a), et son paragraphe 4. Il nourrit des doutes sur la conformité de l’approche de l’office à ces dispositions lorsque, sur la base des documents produits par le soumissionnaire, l’office estime que celui-ci n’a pas justifié que sa situation économique et financière remplisse les conditions fixées dans l’avis de marché.

20.

Le Najvyšší súd Slovenskej republiky (Cour suprême de la République slovaque) se focalise sur la nécessité de produire, à titre de justificatif de la capacité économique et financière, un engagement contraignant de prêt, ainsi que sur le refus d’admettre la déclaration d’une banque nationale qui, présentée formellement comme un tel engagement contraignant de prêt, conditionne son octroi à la réunion de certaines exigences déterminées dans un contrat postérieur. La juridiction de renvoi se demande si, dans ce contexte, la capacité économique et financière peut être démontrée par d’autres moyens et si une attestation sur l’honneur certifiant l’existence d’une relation de prêt avec une banque, pour un montant supérieur à celui requis par l’avis de marché, peut suffire.

21.

Enfin, la juridiction de renvoi se demande si le fait que le marché ait été pratiquement exécuté constitue un obstacle pour accorder la protection juridictionnelle requise par la directive 89/665 lue en relation avec l’article 47 de la Charte.

22.

Le Najvyšší súd Slovenskej republiky (Cour suprême de la République slovaque) a donc saisi la Cour des questions préjudicielles suivantes :

23.

La décision de renvoi est parvenue au greffe de la Cour le 11 février 2016.

24.

Le 23 mars 2016, la Cour a demandé au Najvyšší súd Slovenskej republiky (Cour suprême de la République slovaque) de préciser la valeur du marché litigieux. Dans sa réponse du 25 avril 2016, la juridiction de renvoi indique que ledit marché s’élève à 25500000 euros, hors taxe sur la valeur ajoutée (TVA).

25.

Le gouvernement slovaque et la Commission européenne ont déposé des observations écrites. Ingsteel et Metrostav n’ont pas souhaité participer à la procédure préjudicielle et la tenue d’une audience n’a pas été jugée nécessaire.

26.

Le gouvernement slovaque défend l’approche selon laquelle la déclaration de banque que les soumissionnaires avaient à fournir devait comporter une garantie supérieure à 3 millions d’euros pour toute la durée d’exécution du marché (48 mois). Il affirme que, bien que le libellé de l’article 47, paragraphes 1 et 4, de la directive 2004/18 ne prévoie pas une telle condition, l’économie et la finalité de ladite directive militent en faveur du fait que le soumissionnaire doive disposer des fonds nécessaires durant la période d’exécution du marché. Cela découlerait, par analogie, de l’article 47, paragraphe 2, de cette même directive, qui admet que le soumissionnaire fasse valoir les capacités d’autres entités pour l’exécution du marché.

27.

Selon le gouvernement slovaque, il serait contraire au principe d’effectivité de la procédure de passation de marchés publics de permettre à un soumissionnaire d’y participer sans que le pouvoir adjudicateur puisse exiger une preuve de la réalité de sa capacité économique et financière aux fins de garantir l’exécution du marché.

28.

La Commission soutient que l’article 47 de la directive 2004/18 se réfère à la capacité économique et financière du soumissionnaire au moment de l’attribution du marché. La capacité économique et financière au cours de l’exécution dudit marché serait en revanche régie par l’article 26 de ladite directive, qui porte sur les conditions d’exécution du marché. En tout cas, eu égard aux termes de la question préjudicielle, la Commission propose d’examiner la condition imposée au soumissionnaire aussi bien du point de vue de l’article 26 que sous l’angle de l’article 47 de la directive 2004/18.

29.

Selon la Commission, l’article 26 de la directive 2004/18 exige que les conditions d’exécution soient indiquées dans l’avis de marché, ce qui est le cas en l’espèce, et qu’elles soient compatibles avec le droit de l’Union. La Commission, qui renvoie à la jurisprudence de la Cour, soutient que, comme la directive 2004/18 ne régit pas de manière exhaustive les conditions particulières d’exécution des marchés, celles‑ci peuvent être appréciées au regard du droit primaire de l’Union.

30.

Si l’on aborde la problématique sous l’angle de l’article 47 de la directive 2004/18, la Commission, qui reconnaît la grande marge d’appréciation du pouvoir adjudicateur, souligne que celle-ci se focalise sur le mode de justification de la capacité économique et financière. Elle doute du fait que l’avis de marché fasse apparaître clairement la nécessité de disposer d’un prêt affecté à l’exécution du marché (ce qui permettrait au pouvoir adjudicateur d’avoir la certitude que les moyens financiers fournis par la banque soient effectivement affectés à l’exécution du marché). La Commission considère que, comme les conditions de participation à l’appel d’offres doivent être formulées de manière claire et précise, un soumissionnaire ne saurait être exclu au motif qu’il n’a pas justifié de l’octroi d’un crédit affecté à l’exécution du marché, à moins qu’une telle exigence soit mentionnée de manière précise et sans ambiguïté dans l’avis de marché.

31.

Le gouvernement slovaque estime que le groupement constitué par Ingsteel et Metrostav a déposé des documents justifiant sa capacité économique et financière à la date de présentation des offres, mais n’a pas prouvé qu’il disposerait de ces fonds pendant la durée d’exécution du marché, raison pour laquelle il n’a donc pas respecté les conditions de l’avis de marché.

32.

Le gouvernement slovaque considère qu’aucune circonstance ne justifie la possibilité d’accepter une attestation sur l’honneur à titre de preuve de la capacité économique et financière au sens de l’article 47, paragraphe 5, de la directive 2004/18, et, à cet égard, il s’appuie sur un examen de la pratique des banques en Slovaquie en matière d’obtention de prêts affectés.

33.

La Commission estime que l’existence de faits objectifs, non imputables au soumissionnaire, qui empêchent ce dernier de produire les documents demandés par le pouvoir adjudicateur en vue de justifier sa capacité économique et financière, constitue une raison suffisante pour l’application de l’article 47, paragraphe 5, de la directive 2004/18.

34.

Le gouvernement slovaque part du principe que la directive 89/665 n’octroie pas d’effet suspensif aux recours introduits contre les décisions d’attribution de marchés publics et prévoit des mécanismes tant en vue de l’annulation de la décision d’attribution ou de formalisation du marché qu’aux fins de l’octroi de dommages et intérêts.

35.

La Commission comprend la question préjudicielle en ce sens que la juridiction de renvoi souhaite savoir si l’exécution du marché, malgré l’introduction d’un recours contre la décision d’exclusion d’un soumissionnaire, constitue une raison suffisante pour suspendre la procédure judiciaire. Elle estime que la directive 89/665 n’offre pas de fondement suffisant pour une telle suspension.

36.

Bien qu’il ne soit pas facile de définir une ligne de partage, si tant est qu’elle existe, entre l’application, d’une part, et l’interprétation, d’autre part, des règles de droit, il appartient à la juridiction de renvoi d’appliquer le droit national (y compris, en l’espèce, les clauses de l’avis de marché) et à la Cour de lui apporter une interprétation de l’article 47, paragraphe 1, sous a), et paragraphe 4, de la directive 2004/18. C’est non pas à la Cour, mais à la juridiction nationale de déterminer si les documents produits par Ingsteel et Metrostav en vue de justifier de leur capacité économique et financière répondaient aux exigences de l’avis de marché.

37.

J’apporte cette précision, car, dans sa première question préjudicielle, la juridiction de renvoi indique que l’office a jugé que l’offre d’Ingsteel et de Metrostav ne remplissait pas l’une des exigences de l’avis de marché. Il appartient aux seules juridictions nationales de déterminer si cette décision est juridiquement correcte ou non. Dans le cadre de l’interprétation de la directive 2004/18, la Cour peut leur offrir quelques orientations, mais elle ne pourra pas les remplacer dans leurs fonctions propres, parmi lesquelles figurent l’analyse détaillée des documents produits par le soumissionnaire évincé et l’examen de leur conformité aux termes concrets de l’avis de marché.

38.

Conformément aux articles 44 et 47 de la directive 2004/18, en vue de vérifier l’aptitude des candidats à l’attribution d’un marché, des niveaux minimaux de capacité économique et financière peuvent être exigés. Ceux-ci doivent être justifiés soit par les références définies par l’avis de marché (article 47, paragraphes 1 et 4), soit par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur (paragraphe 5).

39.

En vertu d’une jurisprudence constante de la Cour, l’article 47 de la directive 2004/18 « laisse une assez grande liberté aux pouvoirs adjudicateurs », puisque, contrairement à l’article 48 de cette directive, il les « autorise expressément […] à choisir les références probantes qui doivent être produites par les candidats ou soumissionnaires en vue de justifier de leur capacité économique et financière. L’article 44, paragraphe 2, de la directive 2004/18 se référant audit article 47, la même liberté de choix existe en ce qui concerne les niveaux minimaux de capacité économique et financière » ( 9 ).

40.

La clause III.2.2 de l’avis de marché demandait, à titre de preuve de la capacité économique et financière des soumissionnaires, que la déclaration de banque relative à l’octroi d’un prêt d’un montant minimal de 3 millions d’euros indique qu’elle produit ses effets « pendant la durée d’exécution du marché (48 mois) ».

41.

Le niveau de solvabilité requis (qui se traduit par le montant du crédit bancaire) et l’exigence de justification de celui-ci par un document émanant d’un établissement financier ne sont pas contestés par les parties. La controverse se limite plutôt à la portée temporelle de la garantie bancaire demandée dans l’avis de marché : la disponibilité du prêt devait s’étendre à « la durée d’exécution du marché », soit 48 mois. Cette exigence concrète porte-t-elle atteinte aux articles 44 et 47 de la directive 2004/18 ? Je pense que non, pour les motifs exposés ci‑dessous.

42.

Comme je l’ai indiqué, la Commission fait une distinction entre le régime de l’article 26 et celui de l’article 47 de la directive 2004/18 : ce dernier porterait sur la justification de la capacité économique et financière du soumissionnaire au moment de l’attribution du marché, alors que l’article 26 serait le régime adéquat pour définir les conditions relatives à la période d’exécution du marché.

43.

Je ne suis pas de cet avis. L’article 26 de la directive 2004/18 met l’accent sur certaines conditions particulières d’exécution du marché et vise en particulier des objectifs d’ordre social ou environnemental. La lecture du considérant 33 de ladite directive ( 10 ) est instructive, dans la mesure où il indique que les conditions d’exécution d’un marché « peuvent, notamment, avoir pour objet de favoriser la formation professionnelle sur chantier, l’emploi de personnes rencontrant des difficultés particulières d’insertion, de lutter contre le chômage ou de protéger l’environnement ».

44.

En revanche, lorsqu’ils requièrent des niveaux déterminés de capacité économique et financière, les articles 44 et 47 de la directive 2004/18 impliquent que la preuve de celle-ci doit porter sur la période d’exécution du marché. Il ne serait pas raisonnable d’exiger une solvabilité uniquement au moment de l’attribution du marché et que le pouvoir adjudicateur soit privé de la faculté de demander des garanties de maintien de la capacité économique et financière du futur adjudicataire durant la période d’exécution du marché.

45.

À mes yeux, il est cohérent avec cette interprétation que l’article 47, paragraphe 4, de la directive 2004/18 permette, dans le cadre de la marge d’appréciation étendue concédée aux pouvoirs adjudicateurs, d’ajouter d’« autres références probantes » à celles visées au paragraphe 1 et que le paragraphe 2 de ce même article permette de « faire valoir les capacités d’autres entités » s’il est prouvé au pouvoir adjudicateur que leur intervention donnera au soumissionnaire les moyens de respecter ses engagements.

46.

La jurisprudence de la Cour apporte de précieuses indications sur l’objectif de ces règles. Sous l’empire de la directive 92/50/CEE ( 11 ), la Cour a jugé, dans l’arrêt Holst Italia ( 12 ), qu’« [i]l appartient […] au pouvoir adjudicateur […] de procéder à la vérification de l’aptitude des prestataires de services conformément aux critères énumérés. Cette vérification a notamment pour objet de donner au pouvoir adjudicateur l’assurance que le soumissionnaire aura effectivement l’usage des moyens de toute nature dont il se prévaut pendant la période couverte par le marché. » En ce qui concerne les capacités résultant de la liaison avec d’autres entités, la Cour ajoute que « pour démontrer ses capacités financières, économiques et techniques en vue d’être admise à participer à une procédure d’appel d’offres, […] [la société doit] établir qu’elle a effectivement la disposition des moyens de ces organismes ou entreprises qui ne lui appartiennent pas en propre et qui sont nécessaires à l’exécution du marché » ( 13 ).

47.

Cette approche en vertu de laquelle la capacité économique et financière doit être regardée comme un indicateur de l’aptitude à l’exécution correcte du marché subsiste dans la jurisprudence afférente à la directive 2004/18. Dans l’arrêt du 18 octobre 2012, Édukövízig et Hochtief Construction ( 14 ), la Cour a précisé que les éléments choisis par le pouvoir adjudicateur (dans cette affaire, des éléments du bilan des entreprises) « pour formuler un niveau minimal de capacité économique et financière doivent être objectivement propres à renseigner sur cette capacité dans le chef d’un opérateur économique et que le seuil ainsi fixé doit être adapté à l’importance du marché concerné en ce sens qu’il constitue objectivement un indice positif de l’existence d’une assise économique et financière suffisante pour mener à bien l’exécution de ce marché » ( 15 ).

48.

Enfin, dans d’autres affaires dans lesquelles la Cour a examiné la possibilité pour les soumissionnaires de s’appuyer sur les capacités de tiers, la Cour a soumis cette possibilité à la condition que les soumissionnaires prouvent au pouvoir adjudicateur qu’ils disposeront des moyens nécessaires pour l’exécution du marché ( 16 ). S’il s’agit de moyens financiers ou économiques, il est raisonnable que ceux-ci ne soient pas éphémères et qu’ils subsistent jusqu’à l’exécution des obligations afférentes au marché.

49.

À mon sens, les articles 44 et 47 de la directive 2004/18, tout en permettant aux pouvoirs adjudicateurs d’exiger des soumissionnaires un niveau minimal de capacité économique et financière, les habilitent également à demander, dans les avis de marché correspondants, la production de certaines preuves justifiant d’une base économique et financière suffisante pour l’exécution du marché pendant toute la durée prévue pour celui-ci. Comme je l’ai déjà dit, les pouvoirs adjudicateurs jouissent d’un large pouvoir d’appréciation dans la concrétisation de cette exigence.

50.

Dans l’exercice de cette liberté de définition des conditions de solvabilité et des moyens de prouver celle-ci, j’estime que le pouvoir adjudicateur pouvait, en l’espèce, demander des documents bancaires dans les termes de la clause III.2.2 de l’avis de marché, car :

51.

Dans ces conditions, il appartient à la juridiction de renvoi de déterminer si, concrètement, les preuves documentaires apportées par Ingsteel et Metrostav satisfaisaient aux prescriptions de l’avis de marché relatives à leur capacité économique et financière, y compris celles portant sur la durée du crédit bancaire et son affectation à l’exécution du marché pour la durée nécessaire à cet effet.

52.

En vertu de l’article 47, paragraphe 5, de la directive 2004/18, « [s]i, pour une raison justifiée, l’opérateur économique n’est pas en mesure de produire les références demandées par le pouvoir adjudicateur, il est autorisé à prouver sa capacité économique et financière par tout autre document considéré comme approprié par le pouvoir adjudicateur ».

53.

Pour appliquer cette disposition dans la présente affaire, il faudrait prouver qu’Ingsteel et Metrostav n’étaient pas en mesure de remplir les conditions « normales » fixées par le pouvoir adjudicateur afin de prouver leur capacité économique et financière. Il en irait ainsi si, en Slovaquie, un soumissionnaire ne pouvait pas obtenir des établissements financiers un crédit lié à l’exécution du marché, dans les conditions requises par la clause III.2.2 de l’avis de marché.

54.

Dans ce contexte, la juridiction de renvoi s’interroge sur la validité d’une attestation sur l’honneur du soumissionnaire, dans laquelle ce dernier certifie que si le marché lui est attribué, il disposera sur son compte d’une somme minimale de 3 millions d’euros, correspondant au montant requis pour le crédit, et ce tant au moment de la conclusion du marché avec le pouvoir adjudicateur que pendant toute la durée de son exécution.

55.

D’abord, l’application de l’article 47, paragraphe 5, de la directive 2004/18 implique que l’opérateur économique ne puisse pas réunir les références demandées par le pouvoir adjudicateur. Ensuite, il doit exister une « raison justifiée » à cette impossibilité. Ce n’est que si ces deux conditions sont remplies qu’il peut être fait appel à d’autres moyens de preuve de la solvabilité.

56.

En l’espèce, il conviendrait donc d’apporter la preuve de l’impossibilité « objective » ( 17 ) d’obtenir un prêt bancaire affecté à l’exécution du marché, pour la durée de cette dernière. Il s’agit d’un constat purement factuel, qui relève de la compétence de la juridiction nationale. Celle-ci devra rechercher si la pratique bancaire en Slovaquie empêche les entreprises soumissionnaires telles qu’Ingsteel et Metrostav de se procurer une attestation bancaire conforme aux conditions prévues par le cahier des charges ( 18 ).

57.

Si la juridiction de renvoi devait conclure qu’il est possible d’obtenir un tel engagement bancaire en Slovaquie, il n’y aurait alors tout simplement aucune raison d’appliquer l’article 47, paragraphe 5, de la directive 2004/18.

58.

En revanche, s’il était impossible d’obtenir un tel engagement bancaire, la voie serait ouverte pour la prise en compte des autres modes de preuve de solvabilité proposés par le soumissionnaire. Il convient toutefois d’observer que l’impossibilité de fournir les références requises par le cahier des charges doit être analysée sous un angle objectif : le simple fait que, en raison de circonstances particulières ayant justement trait à l’insuffisance de leurs ressources économiques, les entreprises soumissionnaires n’aient pas pu accéder à un prêt bancaire conforme aux clauses du cahier des charges ne constituerait pas une « raison justifiée ».

59.

Il ressort de la décision de renvoi que le soumissionnaire a fait valoir, à titre de preuve alternative, l’attestation sur l’honneur susmentionnée. L’efficacité d’une telle déclaration de solvabilité doit être appréciée, tout d’abord, par le pouvoir adjudicateur, puisqu’il lui appartient, en vertu de l’article 47, paragraphe 5, in fine, de la directive 2004/18, de déterminer si ce document est « approprié » aux fins poursuivies.

60.

La décision de ne pas accepter ce document peut logiquement être attaquée devant une juridiction nationale qui devra, pour sa part, examiner ses fondements et sa motivation afin de déterminer si le pouvoir adjudicateur a outrepassé la marge d’appréciation que lui confère l’article 47, paragraphe 5, in fine, de la directive 2004/18 aux fins de l’appréciation du caractère « approprié » du moyen de preuve alternatif fourni par le soumissionnaire. Une fois encore, la Cour ne saurait se substituer au juge national dans cette décision, très dépendante de facteurs factuels, ni décider si, dans un cas de figure concret, une attestation sur l’honneur du soumissionnaire constitue une garantie économique et financière suffisante pour l’exécution d’un marché.

61.

Tout comme le gouvernement slovaque, j’estime que la troisième question du Najvyšší súd Slovenskej republiky (Cour suprême de la République slovaque) souffre d’un certain manque de clarté, tant en ce qui concerne les faits décrits qu’au regard de son contenu.

62.

D’une part, en ce qui concerne les faits, la juridiction de renvoi retranscrit l’avis de l’office, selon lequel la situation était celle d’un « processus irréversible qui ne saurait être modifié, même dans le cas d’un réexamen par le conseil de l’[office] », car le marché se trouvait en cours d’exécution ( 19 ). D’autre part, la juridiction de renvoi pose pour prémisse à sa question préjudicielle l’hypothèse en vertu de laquelle « l’objet du recours a disparu et […] la poursuite de la procédure de passation du marché litigieux ou une nouvelle procédure de passation est rendue impossible par l’exécution du marché par le soumissionnaire retenu ».

63.

Dans ce contexte, la juridiction de renvoi semble en définitive vouloir savoir si, conformément à l’article 47 de la Charte, lu conjointement avec l’article 1er, paragraphe 1, et l’article 2, paragraphes 3, 6, 7 et 8, de la directive 89/665, le fait que le marché soit pratiquement exécuté constitue un obstacle à ce que le soumissionnaire évincé exerce les actions pertinentes (recours) à l’encontre de la décision d’attribution du marché, en demandant même sa nullité.

64.

Les articles de la directive 89/665 retranscrits par la juridiction de renvoi sont ceux de la version d’origine de ce texte, qui n’était plus en vigueur au moment de la passation du marché (16 novembre 2013). Les références à la législation doivent donc être adaptées conformément à la version consolidée de ladite directive, résultant de l’entrée en vigueur de la réforme opérée par la directive 2007/66 ( 20 ).

65.

Dans mes conclusions dans l’affaire Connexxion Taxi Services ( 21 ), j’ai souligné que, « [f]ace aux décisions des pouvoirs adjudicateurs (lorsqu’il s’agit, évidemment, de marchés relevant du champ d’application de la directive 2004/18), les États membres ont l’obligation de garantir que les intéressés disposent de voies de recours rapides et efficaces leur permettant de les attaquer si elles ont enfreint le droit de l’Union en matière de marchés publics ou les règles nationales qui transposent [celui-ci] dans les ordres juridiques des États membres. Tel est, en définitive, l’objet de la directive 89/665 ».

66.

Dans cet objectif général, l’article 2 de la directive 89/665 envisage deux scénarios procéduraux différents : d’une part, la procédure de référé qui permet de prendre des mesures provisoires dans le cadre de la phase antérieure à la passation du marché et, d’autre part, les autres recours visant à obtenir l’annulation de l’acte administratif d’attribution du marché ainsi que, le cas échéant, l’allocation de dommages et intérêts, la décision de l’instance saisie pouvant se limiter à l’octroi d’une telle indemnisation.

67.

Or, comme l’action introduite par Ingsteel et Metrostav devant les juridictions slovaques est une action en annulation, son éventuel succès devrait en principe permettre une déclaration de nullité de l’acte d’attribution du marché ( 22 ). Toutefois, la juridiction de renvoi partirait du principe ( 23 ) qu’une déclaration de nullité n’impliquerait pas, en l’espèce, de réouverture de la procédure, de manière à pouvoir revenir sur la situation créée.

68.

Étant donné qu’en vertu de l’article 2, paragraphe 4, de la directive 89/665, la formation d’un recours ne produit pas d’effets suspensifs automatiques, il est logique que la directive envisage la possibilité que l’introduction d’une action en annulation affecte un marché en cours d’exécution ou dont l’exécution est achevée.

69.

En réalité la directive 89/665 ne prévoit pas de solution univoque à cet égard. Dans certains cas (article 2 quinquies à article 2 septies), ce sont les propres règles de la directive qui s’appliquent ( 24 ), et cette dernière permet même aux instances nationales de recours de ne pas considérer un marché comme étant dépourvu d’effets, même s’il a été passé illégalement, s’il existe des raisons impérieuses d’intérêt général pour que les effets du marché soient maintenus, sans préjudice de l’adoption des sanctions opportunes et de l’octroi de dommages et intérêts ( 25 ). En revanche, dans d’autres cas (article 2, paragraphe 7, de la directive 89/665), ce sont les seules règles du droit national qui déterminent les effets des recours sur les marchés conclus.

70.

Parmi cet éventail de possibilités, auxquelles la juridiction de renvoi (ou l’instance de premier ressort) devra se tenir, il serait inadmissible que la situation de facto dans laquelle se trouve l’exécution du marché puisse être considérée comme un obstacle insurmontable aux fins de déterminer si la décision d’exclure le soumissionnaire était conforme au droit. Quelles que soient la solution procédurale la plus respectueuse de la directive 89/665 (et du droit national qui la met en œuvre) et ses conséquences pratiques sur les effets du contrat, il subsistera un intérêt des requérants au prononcé d’une décision de justice appropriée, au moins en vue d’obtenir, en cas de succès, les indemnisations pour les dommages et les préjudices subis en conséquence de leur mise à l’écart illégale de la procédure de sélection.

71.

Il appartiendrait de nouveau au juge national d’apprécier les répercussions d’une hypothétique déclaration de nullité de la décision d’attribution du marché.

72.

Eu égard aux raisonnements qui précèdent, je propose à la Cour de répondre aux questions préjudicielles du Najvyšší súd Slovenskej republiky (Cour suprême de la République slovaque, Slovaquie) de la manière suivante :