Jurisprudence CJUE — 62016CJ0568

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pour M. Rasool, par Mes S. Kauder, R. Steiner et R. Karpenstein, Rechtsanwälte,

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pour Rasool Entertainment GmbH, par Me S. Keck, Rechtsanwalt,

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pour le gouvernement belge, par Mmes M. Jacobs et L. Van den Broeck, en qualité d’agents, assistées de Mes P. Vlaemminck, R. Verbeke et J. Van den Bon, advocaten,

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pour la Commission européenne, par M. T. Scharf et Mme H. Tserepa-Lacombe, en qualité d’agents,

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La demande de décision préjudicielle porte sur l’interprétation de l’article 3, sous e) et o), et de l’article 4, point 3, de la directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 novembre 2007, concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE ainsi que 2006/48/CE et abrogeant la directive 97/5/CE (JO 2007, L 319, p. 1), lus en combinaison avec le point 2 de l’annexe de celle-ci, ainsi que de l’article 17 de la charte des droits fondamentaux de l’Union européenne.

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Cette demande a été présentée dans le cadre d’une procédure pénale engagée à l’encontre de M. Faiz Rasool, en qualité de gérant de Rasool Entertainment GmbH (ci-après « RE »), pour avoir installé, dans les salles de jeux exploitées par cette société, des terminaux multifonction permettant le retrait d’espèces, sans disposer de l’autorisation pour la prestation de services de paiement prévue par la législation allemande transposant la directive 2007/64.

3

La directive 2007/64 a été abrogée et remplacée par la directive (UE) 2015/2366 du Parlement européen et du Conseil, du 25 novembre 2015, concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 2002/65/CE, 2009/110/CE et 2013/36/UE et le règlement (UE) no 1093/2010, et abrogeant la directive 2007/64/CE (JO 2015, L 337, p. 35), avec effet au 13 janvier 2018. Néanmoins, compte tenu de la date des faits en cause dans l’affaire au principal il convient d’avoir égard à la directive 2007/64. Les considérants 6, 20, 22, 26, 36 et 54 de cette dernière énonçaient :

[...]

[...]

[...]

[...]

[...]

4

En vertu de l’article 1er, paragraphe 1, de cette directive :

« La présente directive arrête les règles selon lesquelles les États membres distinguent les six catégories suivantes de prestataires de services de paiement :

[...]

[...] »

5

L’article 3 de ladite directive disposait, respectivement à ses points e) et o), que celle-ci ne s’appliquait ni « aux services pour lesquels des espèces sont fournies par le bénéficiaire au bénéfice du payeur dans le cadre d’une opération de paiement, à la demande expresse de l’utilisateur de services de paiement formulée juste avant l’exécution de l’opération de paiement via un paiement pour l’achat de biens ou de services » ni « aux services de retrait d’espèces au moyen de distributeurs automatiques de billets, offerts par des prestataires agissant pour le compte d’un ou de plusieurs émetteurs de cartes, qui ne sont pas parties au contrat-cadre avec le client retirant de l’argent d’un compte de paiement, à condition que ces prestataires n’assurent pas d’autres services de paiement énumérés dans l’annexe ».

6

L’article 4, point 3, de la même directive précisait que, aux fins de celle-ci, on entend par « service de paiement », « toute activité exercée à titre professionnel énumérée dans l’annexe » de celle-ci.

7

Aux termes de l’article 4, point 4, de la directive 2007/64, un « établissement de paiement » est « une personne morale qui, conformément à l’article 10, a obtenu un agrément l’autorisant à fournir et à exécuter des services de paiement dans toute [l’Union] ».

8

L’article 4, point 14 de cette directive prévoyait qu’un « compte de paiement » est un « un compte qui est détenu au nom d’un ou de plusieurs utilisateurs de services de paiement et qui est utilisé aux fins de l’exécution d’opérations de paiement ».

9

En vertu de l’article 10, paragraphe 1, de ladite directive, les États membres exigent des établissements de paiement qui ont l’intention de fournir des services de paiement qu’ils obtiennent l’agrément comme établissement de paiement avant de commencer la fourniture de services de paiement.

10

Le point 2 de l’annexe de la directive 2007/64 qualifiait de « service de paiement » notamment le service « permettant de retirer des espèces d’un compte de paiement et toutes les opérations qu’exige la gestion d’un compte de paiement ».

11

La directive 2007/64 a été transposée en droit allemand, notamment, par le Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (loi relative à la surveillance des services de paiement), du 25 juin 2009 (ci-après la « loi relative à la surveillance des services de paiement »). L’article 1er, paragraphe 1, de cette loi qualifie de « prestataires de services de paiement » les établissements de crédit, les établissements de monnaie électronique, l’État fédéral, les Länder, les communes ainsi que la Banque centrale européenne, la Banque fédérale allemande et les autres banques centrales de l’Union européenne. Conformément au point 5 dudit article 1er, paragraphe 1, les entreprises qui, même si elles ne sont pas comprises parmi ces entités, fournissent des services de paiement à titre professionnel ou pour un volume qui nécessite l’existence d’une entreprise organisée de façon commerciale sont également des prestataires de services de paiement. Ces entreprises sont considérées comme des « établissements de paiement ».

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Aux termes de l’article 1er, paragraphe 10, de ladite loi, une activité à l’occasion de laquelle « des espèces sont fournies par le bénéficiaire au bénéfice du payeur dans le cadre d’une opération de paiement, à la demande expresse de l’utilisateur de services de paiement formulée juste avant l’exécution de l’opération de paiement via un paiement pour l’achat de biens ou de services » n’est pas un service de paiement. L’exception prévue à l’article 3, sous o), de la directive 2007/64 figure, par ailleurs, dans des termes équivalents, à l’article 1er, paragraphe 10, point 14, de cette même loi.

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Aux termes de l’article 8, paragraphe 1, première phrase, de la loi relative à la surveillance des services de paiement, un établissement de paiement doit obtenir une autorisation écrite de la Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Office fédéral de surveillance des services financiers, Allemagne) afin de pouvoir fournir des services de paiement sur le territoire allemand.

14

Conformément à l’article 31, paragraphe 1, de cette loi, quiconque fournit des services de paiement sans avoir obtenu l’autorisation prévue à l’article 8, paragraphe 1, de celle-ci est passible de sanctions pénales.

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L’article 73 du Strafgesetzbuch (code pénal) prévoit :

« 1. Lorsqu’un acte illégal a été commis et que l’auteur ou le complice a obtenu quelque chose dans le but de commettre cet acte ou par le biais de celui-ci, le juge en ordonne la confiscation, à moins que cet acte n’ait fait naître au profit de la partie lésée un droit dont l’exercice retirerait à l’auteur ou au complice la valeur de ce qui a été obtenu par cet acte.

2. L’ordre de confiscation s’étend aux fruits perçus. Il peut également s’étendre aux choses que l’auteur ou le complice a acquises par la cession de la chose obtenue ou en remplacement de celle-ci à la suite de sa destruction, de son endommagement, d’une dépossession ou en raison d’un droit acquis ».

16

M. Rasool est le gérant de RE, dont l’activité consiste en l’exploitation, en Allemagne, de deux salles de jeux dotées de machines à sous. Jusqu’à la fin de l’année 2012, RE mettait à la disposition des clients des salles de jeux des terminaux multifonction qui permettaient à ceux-ci d’échanger des billets de banque en pièces de monnaie ainsi que de retirer des espèces au moyen de leur carte bancaire et du Personal Identification Number (code PIN) associé à celle-ci, délivrés par leur banque.

17

La gestion des opérations et des transactions effectuées au départ de ces terminaux était assurée par la société Telecash, agissant en qualité de prestataire de services externe (ci-après le « gestionnaire de réseau »). Le gestionnaire de réseau était le propriétaire des terminaux multifonction et les donnait en location à RE.

18

Jusqu’au mois de mai 2011, les modalités d’exécution du service de retrait étaient les suivantes. Le gestionnaire de réseau, après saisie du code PIN, vérifiait que le compte bancaire du client était suffisamment provisionné et, dans l’affirmative, permettait le retrait d’espèces. Le gestionnaire de réseau veillait aussi à ce que RE soit remboursée à chaque fois des montants correspondants aux sommes retirées par les clients. De son côté, RE ne recevait aucune rémunération en contrepartie de la mise à disposition des terminaux multifonction et versait au gestionnaire de réseau un montant de 0,13 euro par transaction ainsi qu’une rémunération fixe mensuelle de 48 euros. En définitive, la seule activité de RE consistait à approvisionner les terminaux multifonction en espèces.

19

À partir du mois de juin 2011, à la suite d’une modification de la législation nationale, et afin de pouvoir continuer à fournir le service de retrait d’argent sans être titulaire d’un agrément au titre de prestataire de services de paiement, RE a fait partiellement modifier les modalités de fonctionnement des terminaux multifonction installés dans les salles de jeu, de manière à ce qu’ils offrent une option dite « cash back ». Selon cette modalité, les clients ne pouvaient plus retirer d’argent des terminaux multifonction que s’ils commandaient, en même temps, un bon de 20 euros permettant d’insérer des pièces dans les machines à sous. Ce montant était porté au débit des comptes des clients par leur banque, en plus du montant remis en espèces.

20

Considérant que, même dans cette modalité de fonctionnement, RE devait être qualifiée d’« établissement de paiement », soumis, à ce titre, à autorisation, la Staatsanwaltschaft Stuttgart (parquet de Stuttgart, Allemagne) a engagé des poursuites pénales à l’encontre de M. Rasool, en sa qualité de gérant de RE, du fait d’avoir fourni sciemment et sans autorisation, en violation de l’article 8 de la loi relative à la surveillance des services de paiement, des services de paiement. Sur le fondement de l’article 73 du code pénal, cette autorité a demandé la confiscation de la totalité des sommes créditées à RE par les différentes banques des clients ayant effectué des retraits. Ce montant s’élevait à 1096290 euros. Par jugement du 11 mars 2015, la juridiction de renvoi, l’Amtsgericht Nürtingen (tribunal de district de Nürtingen, Allemagne) a acquitté M. Rasool, en estimant que ce dernier ne fournissait pas de services de paiement, au sens de la loi relative à la surveillance des services de paiement.

21

Le parquet de Stuttgart a formé un pourvoi en « Revision » contre ce jugement devant l’Oberlandesgericht Stuttgart (tribunal régional supérieur de Stuttgart, Allemagne), lequel, par arrêt du 18 mars 2016, a annulé le jugement rendu le 11 mars 2015 par la juridiction de renvoi, au motif notamment que, même si l’exploitation des terminaux multifonction n’était pas l’activité principale de RE, cette dernière ne pouvait se soustraire à l’obligation d’obtenir une autorisation, en vertu de l’article 8, paragraphe 1, de la loi relative à la surveillance des services de paiement. L’affaire a donc été renvoyée devant la juridiction de renvoi.

22

Dans ces circonstances, cette juridiction estime, en premier lieu, que l’activité exercée par RE relève de l’exception prévue à l’article 3, sous o), de la directive 2007/64, notamment au motif que cette société, d’une part, n’était pas « partie au contrat-cadre avec le client retirant de l’argent d’un compte de paiement », au sens de cette disposition, et n’avait conclu aucun contrat avec les banques de ses clients retirant de l’argent au moyen des terminaux multifonction. D’autre part, ladite juridiction considère qu’aucune exigence liée à la protection des consommateurs ne semble justifier l’obligation, pour RE, d’obtenir une autorisation pour la fourniture de services de paiement, dès lors que son unique intervention consistait en l’approvisionnement en espèces des terminaux multifonction.

23

En deuxième lieu, la juridiction de renvoi considère que, en tout état de cause, l’activité de RE entre, après le passage au système de cash back, dans le champ d’application de l’article 3, sous e), de la directive 2007/64 et que, par conséquent, cette activité n’est pas soumise à autorisation.

24

En troisième lieu, la juridiction de renvoi interroge la Cour, d’une part, sur la question de savoir si le service offert par RE peut être qualifié de « service de paiement », notamment dans la mesure où les activités de cette société permettraient, au sens du point 2 de l’annexe de la directive 2007/64, de retirer des espèces d’un compte de paiement.

25

À cet égard, elle constate que, certes, l’approvisionnement en espèces des terminaux multifonction, effectué par RE, offrait aux clients des salles de jeux la possibilité matérielle de retirer des espèces. Toutefois, selon la juridiction de renvoi, le terme « permettant », figurant au point 2 de l’annexe de la directive 2007/64, ne saurait couvrir les activités, telles que celle exercée en l’occurrence par RE, qui revêtent un caractère purement accessoire par rapport aux services de paiement fournis par une banque, à savoir ceux qui permettent d’ouvrir un compte et d’effectuer des opérations au départ de celui-ci au moyen d’une carte bancaire, et par une société, telle que le gestionnaire de réseau, qui relie les terminaux multifonction aux comptes bancaires des clients.

26

D’autre part, cette juridiction s’interroge sur la possibilité de qualifier l’activité reprochée à RE de « service de paiement », dès lors qu’elle constituait un service fourni à titre gratuit aux clients des salles de jeux. En effet, un tel service gratuit aurait un caractère purement accessoire par rapport à l’activité principale de RE, à savoir l’exploitation des salles de jeux, de sorte qu’il ne remplirait pas la condition, prévue à l’article 4, point 3, de la directive 2007/64, selon laquelle l’activité du prestataire doit être exercée à titre professionnel.

27

En quatrième lieu, la juridiction de renvoi se demande si la procédure engagée par le parquet de Stuttgart ne viole pas les principes dégagés par la jurisprudence de la Cour selon lesquels les interventions étatiques dans le domaine des jeux de hasard ne sont pas justifiées lorsque l’État membre concerné ne poursuit pas une politique systématique et cohérente, répondant à une exigence impérative, telle que la protection du consommateur. En outre, ces poursuites seraient arbitraires, dans la mesure où la fourniture illégale d’un service de retrait d’argent, tel que celui qui aurait été offert par RE, ne ferait que très rarement l’objet de poursuites pénales.

28

En cinquième et dernier lieu, la juridiction de renvoi se demande si le parquet de Stuttgart pouvait, eu égard au principe de sécurité juridique garanti par le droit de l’Union, demander, sur le fondement de l’article 73 du code pénal, la confiscation de l’intégralité des sommes versées aux clients des salles de jeux par l’intermédiaire des terminaux multifonction.

29

Dans ces conditions, l’Amtsgericht Nürtingen (tribunal de district de Nürtingen) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes :

Dans l’hypothèse où la Cour considérerait que l’activité décrite est un service de paiement soumis à agrément :

Dans l’hypothèse où la quatrième question appellerait également une réponse négative :

30

Par sa troisième question, qu’il convient d’examiner en premier lieu, la juridiction de renvoi demande, en substance, si l’article 4, point 3, de la directive 2007/64, lu en combinaison avec le point 2 de l’annexe de celle-ci, doit être interprété en ce sens qu’un service de retrait d’espèces, offert à ses clients par un exploitant de salles de jeux au moyen de terminaux multifonction installés dans lesdites salles, constitue un « service de paiement », au sens de cette directive, lorsque l’exploitant fournit ce service à titre gratuit, qu’il n’effectue aucune opération sur les comptes de paiement desdits clients et que les activités qu’il exerce à cette occasion se limitent à la mise à disposition ainsi qu’à l’approvisionnement en espèces de ces terminaux.

31

À cet égard, l’article 4, point 3, de la directive 2007/64, lu en combinaison avec le point 2 de l’annexe de celle-ci, qualifie de « service de paiement » une activité exercée à titre professionnel permettant de retirer des espèces d’un compte de paiement ainsi que toutes les opérations qu’exige la gestion d’un compte de paiement.

32

En l’occurrence, sans qu’il soit nécessaire d’établir si le service en cause au principal constituait ou non, en raison de son supposé caractère gratuit, une activité exercée par RE à titre professionnel, il convient de relever que, selon la décision de renvoi, cette société se bornait à louer et à installer dans ses salles de jeux les terminaux multifonction ainsi qu’à les approvisionner en espèces.

33

Or, si ces actes constituaient des démarches préalables et liées aux opérations effectuées sur les comptes de paiement des clients des salles de jeux, il ressort de la décision de renvoi que lesdites opérations étaient réalisées par un prestataire externe, à savoir par le gestionnaire de réseau. En effet, c’est ce dernier qui opérait le lien entre les terminaux multifonction et le compte bancaire de ces clients, par une reconnaissance de leur carte bancaire et de leur code PIN, rendant ainsi possible le retrait d’espèces.

34

Dans ces conditions, il ne saurait être jugé qu’un service, tel que celui offert par RE au moyen de terminaux multifonction, permettait de « retirer des espèces d’un compte de paiement », au sens du point 2 de l’annexe de la directive 2007/64. Par ailleurs, la Cour ne dispose d’aucune information démontrant que cette société réalisait, à l’occasion de ce service, « toutes les opérations qu’exige la gestion d’un compte de paiement », au sens de la même disposition.

35

Cette considération est corroborée, en premier lieu, par une interprétation du contexte dans lequel s’insèrent l’article 4, point 3, de la directive 2007/64 ainsi que le point 2 de l’annexe de celle-ci.

36

En effet, il ressort du considérant 6 de cette directive que celle-ci ne réalise pas une harmonisation totale dans le domaine des services de paiement. Ainsi, aux termes de ce considérant, l’application de la directive 2007/64 devrait être limitée aux prestataires de services de paiement dont « l’activité principale » consiste à fournir des services de paiement aux utilisateurs de ces services.

37

Or, sous réserve de l’appréciation de la juridiction de renvoi à cet égard, il ressort du dossier soumis à la Cour que l’activité principale de RE était l’exploitation de salles de jeux et que, dans ce contexte, les opérations relatives aux terminaux multifonction relevaient d’un service purement accessoire à ladite activité.

38

En second lieu, dès lors que RE ne réalisait aucune opération relative aux comptes des clients des salles de jeux, des exigences liées à la protection du consommateur, en tant que destinataire de services de paiement, ainsi qu’il ressort des considérants 20, 22, 26, 36 et 54 de la directive 2007/64, ne justifient pas la qualification en tant que « service de paiement », au sens de cette directive, d’un service de retrait d’espèces, tel que celui offert par RE.

39

Eu égard à l’ensemble des considérations qui précèdent, il y a lieu de répondre à la troisième question que l’article 4, point 3, de la directive 2007/64, lu en combinaison avec le point 2 de l’annexe de celle-ci, doit être interprété en ce sens qu’un service de retrait d’espèces, offert à ses clients par un exploitant de salles de jeux au moyen de terminaux multifonction installés dans lesdites salles, ne constitue pas un « service de paiement », au sens de cette directive, lorsque l’exploitant n’effectue aucune opération sur les comptes de paiement desdits clients et que les activités qu’il exerce à cette occasion se limitent à la mise à disposition ainsi qu’à l’approvisionnement en espèces de ces terminaux.

40

Eu égard à la réponse apportée à la troisième question, il n’y a pas lieu de répondre aux première, deuxième, quatrième et cinquième questions préjudicielles.

41

La procédure revêtant, à l’égard des parties au principal, le caractère d’un incident soulevé devant la juridiction de renvoi, il appartient à celle-ci de statuer sur les dépens. Les frais exposés pour soumettre des observations à la Cour, autres que ceux desdites parties, ne peuvent faire l’objet d’un remboursement.

Par ces motifs, la Cour (cinquième chambre) dit pour droit :

L’article 4, point 3, de la directive 2007/64/CE du Parlement européen et du Conseil, du 13 novembre 2007, concernant les services de paiement dans le marché intérieur, modifiant les directives 97/7/CE, 2002/65/CE, 2005/60/CE ainsi que 2006/48/CE et abrogeant la directive 97/5/CE, lu en combinaison avec le point 2 de l’annexe de celle-ci, doit être interprété en ce sens qu’un service de retrait d’espèces, offert à ses clients par un exploitant de salles de jeux au moyen de terminaux multifonction installés dans lesdites salles, ne constitue pas un « service de paiement », au sens de cette directive, lorsque l’exploitant n’effectue aucune opération sur les comptes de paiement desdits clients et que les activités qu’il exerce à cette occasion se limitent à la mise à disposition ainsi qu’à l’approvisionnement en espèces de ces terminaux.