Arrêt du Tribunal (sixième chambre) du 3 mai 2018.#Gall Pharma GmbH contre Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle.#Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale Styriagra – Marque de l’Union européenne verbale antérieure VIAGRA – Profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure – Article 8, paragraphe 5, du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 5, du règlement (UE) 2017/1001].#Affaire T-662/16.

DOCUMENT DE TRAVAIL

ARRÊT DU TRIBUNAL (sixième chambre)

3 mai 2018 (*)

« Marque de l’Union européenne – Procédure d’opposition – Demande de marque de l’Union européenne verbale Styriagra – Marque de l’Union européenne verbale antérieure VIAGRA – Profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure – Article 8, paragraphe 5, du règlement (CE) no 207/2009 [devenu article 8, paragraphe 5, du règlement (UE) 2017/1001] »

Dans l’affaire T‑662/16,

Gall Pharma GmbH, établie à Judenburg (Autriche), représentée initialement par M^es D. Reichelt et L. Figura, puis par M^e T. Schafft, avocats,

partie requérante,

contre

Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), représenté par M. D. Gája et M^me D. Walicka, en qualité d’agents,

partie défenderesse,

l’autre partie à la procédure devant la chambre de recours de l’EUIPO, intervenant devant le Tribunal, étant

Pfizer Inc., établie à New York, New York (États-Unis), représentée par M^es V. von Bomhard et J. Fuhrmann, avocats,

ayant pour objet un recours formé contre la décision de la cinquième chambre de recours de l’EUIPO du 13 juin 2016 (affaire R 724/2015-5), relative à une procédure d’opposition entre Pfizer et Gall Pharma,

LE TRIBUNAL (sixième chambre),

composé de MM. G. Berardis, président, D. Spielmann et Z. Csehi (rapporteur), juges,

greffier : M. I. Dragan, administrateur,

vu la requête déposée au greffe du Tribunal le 12 septembre 2016,

vu le mémoire en réponse de l’EUIPO déposé au greffe du Tribunal le 27 février 2017,

vu le mémoire en réponse de l’intervenante déposé au greffe du Tribunal le 20 février 2017,

à la suite de l’audience du 27 novembre 2017,

rend le présent

Arrêt

Antécédents du litige

1 Le 10 septembre 2013, la requérante, Gall Pharma GmbH, a présenté une demande d’enregistrement de marque de l’Union européenne à l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO), en vertu du règlement (CE) n^o 207/2009 du Conseil, du 26 février 2009, sur la marque de l’Union européenne (JO 2009, L 78, p. 1) [remplacé par le règlement (UE) 2017/1001 du Parlement européen et du Conseil, du 14 juin 2017, sur la marque de l’Union européenne (JO 2017, L 154, p. 1)].

2 La marque dont l’enregistrement a été demandé est le signe verbal Styriagra.

3 Les produits pour lesquels l’enregistrement a été demandé relèvent de la classe 29 au sens de l’arrangement de Nice concernant la classification internationale des produits et des services aux fins de l’enregistrement des marques, du 15 juin 1957, tel que révisé et modifié, et correspondent à la description suivante : « Fruits et légumes en conserve, congelés, séchés, en particulier graines de courges ».

4 La demande de marque de l’Union européenne a été publiée au Bulletin des marques de l’Union européenne n^o 191/2013, du 8 octobre 2013.

5 Le 20 décembre 2013, l’intervenante, Pfizer Inc., a formé opposition, au titre de l’article 41 du règlement n^o 207/2009 (devenu article 46 du règlement 2017/1001), à l’enregistrement de la marque demandée pour tous les produits visés au point 3 ci-dessus.

6 L’opposition était fondée sur la marque de l’Union européenne verbale antérieure VIAGRA, déposée le 19 avril 1996 et enregistrée le 21 avril 1998 sous le numéro 233890, désignant les produits relevant de la classe 5 et correspondant à la description suivante : « Produits et substances pharmaceutiques et vétérinaires ».

7 Les motifs invoqués à l’appui de l’opposition étaient ceux visés à l’article 8, paragraphe 1, sous b), et à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009 (devenus article 8, paragraphe 1, sous b), et article 8, paragraphe 5, du règlement 2017/1001).

8 Le 5 mars 2015, la division d’opposition a rejeté l’opposition.

9 Le 13 avril 2015, l’intervenante a formé un recours auprès de l’EUIPO, au titre des articles 58 à 64 du règlement n^o 207/2009 (devenus articles 66 à 71 du règlement 2017/1001), contre la décision de la division d’opposition.

10 Par décision du 13 juin 2016 (ci-après la « décision attaquée »), la cinquième chambre de recours de l’EUIPO a accueilli le recours et rejeté la demande de marque pour l’ensemble des produits visés. Elle a fondé son raisonnement sur l’article 8, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009. Premièrement, elle a considéré que les signes en cause étaient globalement similaires, à un degré plutôt faible. Deuxièmement, elle a constaté que la renommée importante de la marque antérieure s’étendait non seulement aux consommateurs des produits qu’elle désignait, mais également à l’ensemble de la population de l’Union européenne. Elle a toutefois considéré que cette renommée de la marque antérieure était limitée aux préparations pharmaceutiques pour le traitement des dysfonctionnements érectiles masculins et ne s’étendait pas aux denrées alimentaires et aux boissons. Troisièmement,la chambre de recours a souligné que, si les produits désignés par la marque antérieure étaient destinés à la population masculine adulte souffrant de dysfonctionnements érectiles ainsi qu’aux professionnels de la santé qui prescrivent ces médicaments et aux pharmaciens, les produits désignés par la marque demandée s’adressaient au consommateur moyen. La chambre de recours a considéré que l’existence d’un profit indu devait être appréciée par rapport aux consommateurs moyens des produits visés par la marque demandée, qui pouvaient aussi être des consommateurs des produits visés par la marque antérieure ou, du moins, connaître ladite marque antérieure. Quatrièmement, compte tenu de la similitude des marques en conflit, de l’importance de la renommée de la marque antérieure et du chevauchement du public pertinent pour les produits en cause, la chambre de recours a estimé qu’un lien entre les marques en conflit, au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009, serait établi par le consommateur, en particulier par le consommateur autrichien. Elle a notamment considéré que, bien que les produits soient différents dans leur nature et leur finalité, certains effets aphrodisiaques pouvaient être attribués aux fruits et aux légumes secs et préservés qui étaient susceptibles de permettre une association dans l’esprit du public pertinent. Cinquièmement, elle a considéré qu’existait une forte probabilité que l’usage sans juste motif de la marque demandée tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure.

Conclusions des parties

11 La requérante conclut à ce qu’il plaise au Tribunal :

– annuler la décision attaquée ;

– rejeter l’opposition ;

– condamner l’EUIPO aux dépens.

12 L’EUIPO et l’intervenante concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :

– rejeter le recours ;

– condamner la requérante aux dépens.

En droit

13 À l’appui de son recours, la requérante soulève un moyen unique, tiré de la violation de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009.

14 Aux termes de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009, sur opposition du titulaire d’une marque antérieure au sens du paragraphe 2, la marque demandée est refusée à l’enregistrement si elle est identique ou similaire à la marque antérieure, indépendamment du fait que les produits ou les services pour lesquels elle est demandée sont identiques, similaires ou non similaires à ceux pour lesquels la marque antérieure est enregistrée, lorsque cette marque antérieure est une marque de l’Union européenne qui jouit d’une renommée dans l’Union ou une marque nationale qui jouit d’une renommée dans l’État membre concerné, et que l’usage sans juste motif de la marque demandée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de cette marque antérieure ou leur porterait préjudice.

15 La protection élargie accordée à la marque antérieure par l’article 8, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009 présuppose donc la réunion de plusieurs conditions. Premièrement, la marque antérieure prétendument renommée doit être enregistrée. Deuxièmement, cette dernière et celle dont l’enregistrement est demandé doivent être identiques ou similaires. Troisièmement, elle doit jouir d’une renommée dans l’Union, dans le cas d’une marque de l’Union européenne antérieure, ou dans l’État membre concerné, dans le cas d’une marque nationale antérieure. Quatrièmement, l’usage sans juste motif de la marque demandée doit conduire au risque qu’un profit puisse être indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’un préjudice puisse être porté au caractère distinctif ou à la renommée de la marque antérieure. Ces conditions étant cumulatives, l’absence de l’une d’entre elles suffit à rendre inapplicable ladite disposition [arrêts du 22 mars 2007, Sigla/OHMI – Elleni Holding (VIPS), T‑215/03, EU:T:2007:93, points 34 et 35, et du 11 juillet 2007, Mülhens/OHMI – Minoronzoni (TOSCA BLU), T‑150/04, EU:T:2007:214, points 54 et 55].

16 Il y a lieu de rappeler que les atteintes visées à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009, lorsqu’elles se produisent, sont la conséquence d’un certain degré de similitude entre les marques antérieure et demandée, en raison duquel le public concerné effectue un rapprochement entre ces deux marques, c’est-à-dire établit un lien entre celles-ci, alors même qu’il ne les confond pas (voir, en ce sens, ordonnance du 30 avril 2009, Japan Tobacco/OHMI, C‑136/08 P, non publiée, EU:C:2009:282, point 25 et jurisprudence citée). Le fait que la marque demandée évoque la marque antérieure dans l’esprit du consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, équivaut à l’existence d’un tel lien (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 27 novembre 2008, Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, point 60 et point 2 du dispositif). Si, à défaut d’un tel lien dans l’esprit du public, l’usage de la marque demandée n’est pas susceptible de tirer indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure, ou de leur porter préjudice (voir, en ce sens et par analogie, arrêts du 27 novembre 2008, Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, point 31, et du 12 mars 2009, Antartica/OHMI, C‑320/07 P, non publié, EU:C:2009:146, point 44), l’existence de ce lien ne saurait toutefois suffire, à elle seule, à conclure à l’existence de l’une des atteintes visées à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009, lesquelles constituent la condition spécifique de la protection des marques renommées prévue à cette disposition (ordonnance du 30 avril 2009, Japan Tobacco/OHMI, C‑136/08 P, non publiée, EU:C:2009:282, point 27).

17 S’agissant, plus particulièrement, de la quatrième des conditions d’application de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009 visées au point 15 ci-dessus, celle-ci vise trois types de risques distincts et alternatifs, à savoir que l’usage sans juste motif de la marque demandée, premièrement, porte préjudice au caractère distinctif de la marque antérieure, deuxièmement, porte préjudice à la renommée de la marque antérieure ou, troisièmement, tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure. Le troisième type de risque visé est celui que l’image de la marque renommée ou les caractéristiques projetées par cette dernière soient transférées aux produits désignés par la marque demandée, de sorte que leur commercialisation puisse être facilitée par cette association avec la marque antérieure renommée. Il convient cependant de souligner que, dans aucun de ces cas, l’existence d’un risque de confusion entre les marques en conflit n’est requise, le public pertinent devant seulement pouvoir établir un lien entre elles sans toutefois devoir forcément les confondre (voir arrêt du 22 mars 2007, VIPS, T‑215/03, EU:T:2007:93, points 36 à 42 et jurisprudence citée).

18 S’agissant, enfin, du public pertinent à prendre en considération, il convient de souligner que ledit public varie en fonction du type d’atteinte allégué par le titulaire de la marque antérieure (arrêt du 12 mars 2009, Antartica/OHMI, C‑320/07 P, non publié, EU:C:2009:146, point 46). En effet, l’existence des atteintes constituées par le préjudice porté au caractère distinctif ou à la renommée de la marque antérieure doit être appréciée eu égard au consommateur moyen des produits ou des services pour lesquels cette marque est enregistrée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé. En revanche, l’existence de l’atteinte constituée par le profit indûment tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure, dans la mesure où ce qui est prohibé est l’avantage tiré de cette marque par le titulaire de la marque demandée, doit être appréciée eu égard au consommateur moyen des produits ou des services visés par la marque demandée, normalement informé et raisonnablement attentif et avisé [voir, en ce sens et par analogie, arrêts du 27 novembre 2008, Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, points 35 et 36, et du 7 décembre 2010, Nute Partecipazioni et La Perla/OHMI – Worldgem Brands (NIMEI LA PERLA MODERN CLASSIC), T‑59/08, EU:T:2010:500, point 35].

19 C’est à la lumière de cette jurisprudence qu’il convient d’examiner la décision attaquée.

20 La requérante fait valoir, en substance, des erreurs dans l’appréciation de la similitude des marques, de la renommée de la marque antérieure et du lien entre les marques antérieure et demandée. En outre, elle conteste l’existence d’un risque de profit indu tiré du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure.

Sur la similitude des marques

21 La requérante affirme que « toute similitude serait exclue » entre les marques en cause, tant sur les plans visuel que phonétique.

22 L’EUIPO et l’intervenante contestent cette appréciation.

23 En l’espèce, la chambre de recours a estimé, en substance, que les signes en cause étaient faiblement similaires sur le plan visuel, moyennement similaires sur le plan phonétique et qu’aucune comparaison conceptuelle ne pouvait être faite. La chambre de recours a conclu à une similitude plutôt faible d’un point de vue global.

24 Sur le plan visuel, la requérante considère que l’impression d’ensemble, qui a été négligée selon elle par la chambre de recours, serait dominée par les différences dans le début et la longueur des signes. Elle estime que la partie initiale des mots aurait un impact plus fort que la partie finale.

25 En l’espèce, la chambre de recours a estimé que les signes étaient faiblement similaires sur le plan visuel, au motif que, même s’ils avaient cinq lettres en commun placées dans le même ordre, soit « iagra », ils différaient perceptiblement en leurs débuts, soit « styr » et « v », et en leurs longueurs.

26 S’il est vrai que le consommateur attache normalement plus d’importance à la partie initiale des mots, cette considération ne saurait valoir dans tous les cas [arrêt du 16 mai 2007, Trek Bicycle/OHMI – Audi (ALLTREK), T‑158/05, non publié, EU:T:2007:143, point 70], et cela ne peut, en aucun cas, remettre en cause le principe selon lequel l’examen de la similitude des marques doit tenir compte de l’impression d’ensemble produite par celles-ci, dès lors que le consommateur moyen perçoit normalement une marque comme un tout et ne se livre pas à l’examen de ses différents détails [voir arrêt du 10 décembre 2008, Giorgio Beverly Hills/OHMI – WHG (GIORGIO BEVERLY HILLS), T‑228/06, non publié, EU:T:2008:558, point 28 et jurisprudence citée].

27 Il ressort du point 25 ci-dessus que la chambre de recours a correctement pris en compte l’impression d’ensemble des signes en cause, en particulier les différences entre les signes, celles-là mêmes mises en avant par la requérante. La chambre de recours a estimé à juste titre que, malgré cinq lettres en commun, le degré de similitude visuelle devait être considéré comme faible en raison desdites différences. Dès lors, il y a lieu de rejeter l’argumentation de la requérante.

28 Sur le plan phonétique, la requérante fait valoir, s’agissant de l’espace germanophone, que les marques en conflit seront prononcées de la manière suivante : « sty-ri-agra » et « vi-agra », et que, dès lors, elles n’auront plus deux syllabes en commun, mais uniquement la syllabe finale, « agra ». Elle ajoute que, l’élément « styria » contenu dans la marque demandée, étant donné qu’il désigne, en anglais ou en latin, la région autrichienne de la Styrie, sera perçu comme un nom autonome, assorti de la terminaison « gra ». Ainsi, on obtiendrait non pas « i-agra » dans les deux signes, mais « viagra », d’une part, et « gra », d’autre part. Cela serait particulièrement vrai si on faisait abstraction de l’élément « styria » perçu comme une indication géographique. En outre,il résulterait des consonnes initiales une impression d’ensemble très différente. L’élément « agra » ne serait, par ailleurs, pas accentué.

29 En l’espèce, la chambre de recours a considéré que, sur le plan phonétique, la coïncidence au niveau de la terminaison des marques était plus perceptible, la marque antérieure étant prononcée « vi-a-gra » et la marque demandée « sty-ri-a-gra ». Elle a souligné que la séquence de lettres « a-gra » serait prononcée de la même manière, quelle que soit la langue, et que les signes avaient en commun les deux dernières syllabes, ce qui les rendaient donc similaires.

30 Premièrement, il suffira de relever que le nombre de syllabes qui composent l’élément commun « agra » est indifférent et n’est pas de nature à infirmer l’affirmation selon laquelle la séquence de lettres « agra » serait prononcée de la même manière dans les deux signes, quelle que soit la langue.

31 Deuxièmement, l’affirmation selon laquelle le public distinguera dans sa prononciation le mot « styria », qu’il l’ait identifié comme désignant une région autrichienne ou non, et la partie finale « gra » ne justifie pas qu’on omette de la comparaison phonétique un élément entier de la marque demandée, même si celui-ci peut être éventuellement faiblement distinctif, et qu’on ne compare la marque antérieure qu’avec un des éléments de la marque demandée, soit en l’espèce l’élément « gra ». L’éventuel caractère faiblement distinctif de l’élément « styria » ne fait donc pas obstacle à ce que, d’un point de vue purement phonétique, le public percevra une ressemblance dans la partie finale des marques, à travers l’élément commun « agra », et cela indépendamment de la question de savoir si cet élément commun sera accentué ou non. En outre, contrairement à ce que fait valoir la requérante, la chambre de recours n’a pas omis de prendre en compte les différences entre les sons des consonnes initiales « st » et « v » ainsi qu’entre « styri » et « vi ». Simplement, elle a considéré à juste titre que ces différences phonétiques en partie initiale des signes n’étaient pas suffisantes pour contrebalancer les sonorités identiques en partie finale et qu’il fallait donc conclure à un degré moyen de similitude phonétique.

32 Dès lors que la comparaison conceptuelle a été considérée comme sans impact sur la comparaison globale, dans la mesure où aucun des signes n’avait de signification dans une des langues de l’Union, ce que la requérante ne conteste pas, c’est sans erreur que la chambre de recours a conclu à une similitude plutôt faible, d’un point de vue global, entre les marques.

Sur la renommée de la marque antérieure

33 Premièrement, la requérante fait valoir, en substance, une erreur commise quant aux produits auxquels se rattache la renommée de la marque antérieure. Elle souligne que la renommée de la marque antérieure a trait exclusivement à un médicament qui ne peut être prescrit qu’à la suite d’un diagnostic médical spécifique et destiné à une petite partie de la population, c’est-à-dire exclusivement aux hommes adultes souffrant de dysfonctionnements érectiles d’origine organique.

34 Deuxièmement, la requérante considère quela chambre de recours a adopté un critère erroné pour définir le public dont la connaissance de la marque antérieure détermine le degré de renommée de celle-ci et se réfère à cet égard au point 24 de l’arrêt du 14 septembre 1999, General Motors (C‑375/97, EU:C:1999:408), selon lequel, en substance, le public parmi lequel la marque antérieure doit avoir acquis une renommée est celui concerné par cette marque. Le public pertinent pour apprécier la renommée de la marque antérieure ne serait donc pas la population en général mais les médecins prescripteurs et, indirectement, les hommes souffrant de dysfonctionnements érectiles de nature organique. La requérante fait valoir que le grand public ne connaîtra la marque antérieure que par ouï-dire, de manière très imparfaite, et aura des informations erronées relatives aux caractéristiques du produit lui-même, ce qui ne suffirait pas à démontrer une renommée ou un lien entre les marques.

35 Lors de l’audience, la requérante a contesté, en substance, la renommée de la marque antérieure.

36 L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation et soulignent que, tant devant la chambre de recours que dans sa requête devant le Tribunal, la requérante avait admis la renommée de la marque antérieure.

37 Pour satisfaire à la condition relative à la renommée, une marque antérieure doit être connue d’une partie significative du public concerné par les produits ou les services couverts par elle. Dans le cadre de l’examen de cette condition, il convient de prendre en considération tous les éléments pertinents en cause, à savoir, notamment, la part de marché détenue par la marque antérieure, l’intensité, l’étendue géographique et la durée de son usage ainsi que l’importance des investissements réalisés par l’entreprise pour la promouvoir, sans qu’il soit exigé que cette marque soit connue d’un pourcentage déterminé du public ainsi défini ou que sa renommée s’étende à la totalité du territoire concerné, dès lors que la renommée existe dans une partie substantielle de celui-ci (voir, par analogie, arrêt du 14 septembre 1999, General Motors, C‑375/97, EU:C:1999:408, points 24, 25, 27 et 29).

38 En l’espèce, aux points 20 et 21 de la décision attaquée, la chambre de recours a souligné que le constat de renommée de la marque antérieure pour les « préparations pharmaceutiques pour le traitement des dysfonctionnements érectiles masculins » dans l’Union n’était pas contesté par la requérante. Au point 32 de la décision attaquée, elle a considéré que la renommée de la marque antérieure VIAGRA était importante et incluait non seulement les consommateurs des produits désignés par cette marque, mais s’étendait également à l’ensemble de la population de l’Union, en se référant notamment à l’arrêt du 25 janvier 2012, Viaguara/OHMI – Pfizer (VIAGUARA), (T‑332/10, non publié, EU:T:2012:26). Elle a constaté qu’il ressortait des preuves fournies, dont les chiffres de ventes 2001-2013 pour la plupart des pays de l’Union, que, grâce aux efforts de publicité et à la large couverture dans la presse, la marque antérieure n’était pas seulement reconnaissable par les patients souffrant de dysfonctionnements érectiles, mais était aussi largement connue parmi le grand public. Concernant l’Autriche, elle s’est fondée sur une enquête en date de 2008, montrant que 90 % de l’échantillon de population d’hommes et de femmes autrichiens de plus de 18 ans connaissaient la marque antérieure.

39 À titre liminaire, il y a lieu d’observer que, lors de l’audience, la requérante a, pour la première fois, contesté la renommée de la marque antérieure.

40 À cet égard, il convient de rappeler la jurisprudence selon laquelle la production de moyens, de griefs ou d’arguments nouveaux en cours d’instance est interdite à moins qu’ils ne se fondent sur des éléments de droit et de fait qui se sont révélés pendant la procédure (voir, en ce sens, arrêts du 8 octobre 2008, SGL Carbon/Commission, T‑68/04, EU:T:2008:414, point 48, et du 11 juin 2015, McCullough/Cedefop, T‑496/13, non publié, EU:T:2015:374, point 76 et jurisprudence citée).

41 En l’espèce, il s’agit d’un grief nouveau qui ne se rattache pas au moyen unique ou aux autres griefs tels qu’ils avaient été présentés dans la requête. Un tel grief ne peut en effet pas être regardé comme fondé sur des éléments de droit et de fait qui se seraient révélés pendant la procédure, puisque la renommée de la marque antérieure a déjà été reconnue par la division d’opposition, sans que la requérante conteste un tel constat devant la chambre de recours, ainsi que cela ressort du point 21 de la décision attaquée. En outre, la requérante n’a pas contesté ledit constat dans sa requête devant le Tribunal. Au contraire, il est mentionné, au point 13 de ladite requête, que « [la requérante] ne contest[e] certes pas que la marque invoquée à l’appui de l’opposition jouit d’une grande renommée dans d’importantes parties de la population ». Dès lors, ce grief ne présente pas un lien suffisamment étroit avec le moyen ou les griefs initialement exposés dans la requête pour pouvoir être considéré comme résultant de l’évolution normale du débat au sein d’une procédure contentieuse (voir, en ce sens, arrêt du 10 mai 2016, Izsák et Dabis/Commission, T‑529/13, EU:T:2016:282, points 32 et 33).

42 Partant, il y a lieu de le rejeter comme irrecevable.

43 Premièrement, contrairement à ce que prétend la requérante, la chambre de recours a bien limité la renommée de la marque antérieure aux produits visés par ladite marque, dans la mesure où elle a précisé, au point 25 de la décision attaquée, que la renommée de la marque antérieure, si elle s’étendait à la population entière de l’Union, restait toutefois clairement limitée aux « produits pharmaceutiques pour le traitement des dysfonctionnements érectiles masculins » et ne s’étendait pas aux denrées alimentaires et aux boissons.

44 Deuxièmement, s’agissant d’une prétendue erreur dans la définition du public dont la connaissance de la marque antérieure détermine le degré de renommée de celle-ci, il ressort clairement de la jurisprudence citée au point 37 ci-dessus que la renommée doit être établie pour une partie significative du public concerné par les produits couverts par la marque antérieure. Or, c’est ce qui ressort de la décision attaquée, dans la mesure où la chambre de recours a estimé, au point 32 de la décision attaquée, que la marque antérieure était renommée auprès des consommateurs des produits visés par ladite marque.

45 Il convient toutefois de souligner que certaines marques peuvent avoir acquis une renommée telle qu’elle va au-delà du public concerné par les produits ou les services pour lesquels ces marques ont été enregistrées. Dans une telle hypothèse, il est possible que le public concerné par les produits ou les services pour lesquels une demande de marque est introduite effectue un rapprochement entre les marques en conflit alors même qu’il serait tout à fait distinct du public concerné par les produits ou les services pour lesquels la marque antérieure a été enregistrée. Dès lors, aux fins d’apprécier l’existence d’un lien entre les marques en conflit, il peut être nécessaire de prendre en considération l’intensité de la renommée de la marque antérieure, afin de déterminer si cette renommée s’étend au-delà du public visé par cette marque (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 27 novembre 2008, Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, points 51 à 53). Or, en l’espèce, la chambre de recours a constaté au point 32 de la décision attaquée que la renommée de la marque antérieure était importante et incluait non seulement les consommateurs des produits désignés par cette marque, mais s’étendait également à l’ensemble de la population de l’Union. En outre, il ressort également du point 28 de la décision attaquée que les publics concernés se chevauchent même partiellement, ce qui n’est pas contesté par la requérante. En effet, les consommateurs de produits de la marque demandée peuvent aussi être des consommateurs des médicaments visés par la marque antérieure, ainsi que l’a à juste titre souligné la chambre de recours.

46 Le simple fait, critiqué par la requérante, qu’une grande partie de la population n’aura connaissance de la marque antérieure que par ouï-dire et n’aura pas d’informations précises sur les produits de l’intervenante, car elle n’en est pas consommatrice, est sans importance aux fins de l’appréciation de la renommée de ladite marque et, partant, du lien entre les marques.

47 Dès lors, la chambre de recours a n’a pas commis d’erreur s’agissant des produits à l’égard desquels la renommée s’apprécie ou du public pertinent afin de déterminer le degré de renommée de la marque antérieure.

Sur le lien entre les marques

48 La requérante fait valoir que, même si le public étroit visé par la marque antérieure achète aussi des denrées alimentaires relevant de la classe 29 désignées par la marque demandée, il est toutefois peu probable que ce dernier établisse un lien entre lesdites marques désignant des produits différents, en raison notamment de ses connaissances particulières des caractéristiques thérapeutiques du médicament visé par la marque antérieure. En outre,elle estime, en substance, qu’un consommateur moyen du grand public n’établira pas non plus un tel lien, en raison des différences entre les produits visés par les marques en cause. À l’audience, la requérante a souligné les différences entre la présente affaire et celle ayant donné lieu à l’arrêt de la Cour suprême autrichienne cité dans la décision attaquée.

49 L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation.

50 Selon la jurisprudence, l’existence d’un tel lien doit être appréciée globalement, en tenant compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, parmi lesquels le degré de similitude entre les marques en conflit, la nature des produits ou des services concernés par les marques en conflit, y compris le degré de proximité ou de dissemblance de ces produits ou de ces services, ainsi que le public concerné, l’intensité de la renommée de la marque antérieure, le degré de caractère distinctif, intrinsèque ou acquis par l’usage, de la marque antérieure et l’existence d’un risque de confusion dans l’esprit du public (arrêts du 27 novembre 2008, Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, points 41 et 42 ; du 12 mars 2009, Antartica/OHMI, C‑320/07 P, EU:C:2009:146, point 45, et ordonnance du 30 avril 2009, Japan Tobacco/OHMI, C‑136/08 P, non publiée, EU:C:2009:282, point 26).

51 En l’espèce, aux fins de conclure que le grand public associerait la marque demandée à la marque antérieure, la chambre de recours a considéré, en substance, que, malgré la faible similitude entre les marques, le groupe de lettres « iagra », commun aux deux signes, était loin d’être usuel pour le grand public. La chambre de recours a pris également en compte la renommée élevée de la marque antérieure dans toute la population de l’Union et le fait que les produits visés par les marques en cause n’étaient pas similaires, mais qu’ils concernaient des publics se chevauchant en partie. Au point 37 de la décision attaquée, elle a constaté, en substance, que certains effets aphrodisiaques pouvaient être attribués aux produits de la marque demandée, à savoir les fruits et les légumes secs et préservés, ce qui était susceptible de permettre une association entre les marques dans l’esprit du public, malgré les différences de nature et de finalité des produits en cause. En outre, elle a observé que l’association entre les marques Styriagra et VIAGRA serait faite en particulier par les consommateurs autrichiens, ainsi qu’il ressort d’un arrêt de la Cour suprême autrichienne du 22 septembre 2009. D’après la chambre de recours, ceux-ci isoleront le nom d’usage, en latin ou en anglais, de la région autrichienne Styria et percevront ainsi la marque demandée comme une combinaison de « styria » et « agra » ou, même, comme un jeu de mots entre « styria » et « viagra », en particulier au motif que les produits désignés par la marque demandée sont commercialisés comme des « produits pour l’amour ».

52 Premièrement, l’argument selon lequel les médecins et les hommes souffrant de dysfonctionnements érectiles ne sont pas susceptibles d’établir un lien entre les marques en cause se fonde sur une prémisse erronée quant au public à prendre en considération. Conformément à la jurisprudence rappelée au point 18 ci-dessus, le risque que l’usage de la marque demandée tire indûment profit de la renommée de la marque antérieure s’apprécie eu égard au public de la marque demandée, et non eu égard au public de la marque antérieure. Par conséquent, c’est logiquement eu égard au même public que doit s’apprécier l’exigence préalable selon laquelle le public concerné doit effectuer un rapprochement entre les marques antérieure et demandée, alors même qu’il ne les confond pas. C’est donc à bon droit que la chambre de recours a vérifié, en l’espèce, si, dans l’esprit du public concerné par les produits de la marque demandée, soit le grand public de l’Union, la marque demandée évoquera la marque antérieure.

53 Deuxièmement, l’argument selon lequel, en raison des différences entre les produits couverts par les marques en cause, personne, pas même le grand public de la marque demandée, n’établira un tel lien d’association entre les signes en cause doit également être rejeté.

54 Conformément à la jurisprudence rappelée au point 50 ci-dessus, le degré de dissemblance ou de proximité des produits est certes l’un des critères à prendre en considération pour apprécier l’existence d’un lien entre les marques, mais n’est pas le seul. D’ailleurs, la Cour a déjà relevé que l’article 8, paragraphe 5, du règlement n°°207/2009 visait explicitement les cas où les produits ou les services ne sont pas similaires (voir ordonnance du 14 mai 2013, You-Q/OHMI, C‑294/12 P, non publiée, EU:C:2013:300, point 67 et jurisprudence citée ; voir également, en ce sens, arrêt du 25 janvier 2012, VIAGUARA, T‑332/10, non publié, EU:T:2012:26, point 45).

55 Il ressort de la décision attaquée, notamment de son point 37, que la chambre de recours a considéré, en substance, et à bon droit, que, bien que les produits en cause ne soient pas similaires, les propriétés aphrodisiaques attribuées à certains fruits et légumes secs et préservés étaient en mesure de donner lieu à une association entre les marques antérieure et demandée dans l’esprit du public, malgré les différences de nature et de finalité des produits désignés par les marques en cause. Dès lors, elle a correctement examiné la nature des produits désignés par les marques en conflit et le degré de proximité et de dissemblance entre ceux-ci.

56 À cet égard, il n’est pas contesté, dans la requête, que de tels effets aphrodisiaques peuvent être prêtés à certains fruits et légumes par le grand public, en particulier s’agissant des graines de courges. La requérante admet que de telles rumeurs sont largement répandues, mais estime qu’elles sont non fondées. S’agissant de la contestation, pour la première fois lors de l’audience, de l’existence même de telles rumeurs, il suffira de constater qu’un tel argument est irrecevable, car tardif, au regard de la jurisprudence citée aux points 40 et 41 ci-dessus.

57 Contrairement à ce que fait valoir la requérante, même s’il n’y a pas de lien direct qui puisse être établi entre les produits couverts par les marques en conflit, lesquels sont dissemblables par leur nature et leur finalité, ainsi que l’a constaté la chambre de recours, l’association avec la marque antérieure demeure néanmoins possible, eu égard à la similitude, certes faible mais tout de même existante, des signes et à la renommée élevée acquise par la marque antérieure, qui s’étend au-delà du public concerné par les produits pour lesquels elle a été enregistrée. Ainsi, même à supposer que les publics visés par les marques en conflit ne se chevauchent pas complètement, les produits concernés étant différents, un rapprochement entre les marques est susceptible d’être établi (voir, en ce sens, arrêt du 27 novembre 2008, Intel Corporation, C‑252/07, EU:C:2008:655, points 51 à 53).

58 Troisièmement, s’agissant de la décision de la Cour suprême autrichienne mentionnée dans la décision attaquée, il convient de rappeler qu’il est, en principe, loisible à l’EUIPO et à ses chambres de recours de se fonder sur une décision nationale, en tant qu’élément de preuve, si elle est de nature à démontrer les faits invoqués en l’espèce [voir, en ce sens, arrêt du 15 juillet 2011, Zino Davidoff/OHMI – Kleinakis kai SIA (GOOD LIFE), T‑108/08, EU:T:2011:391, point 23].

59 En l’espèce, cet arrêt, qui concernait une marque STYRIAGRA et des marques VIAGRA, n’a été mentionné, au point 36 de la décision attaquée, qu’à titre illustratif et surabondant. En tout état de cause, les différences entre l’affaire autrichienne et la présente affaire mises en avant par la requérante, notamment le fait qu’elle ne concernait pas la requérante, que les marques, dont l’une était figurative, étaient légèrement différentes de celles en cause et que les graines de courges visées par la marque STYRIAGRA étaient enrobées de sucre bleu, contrairement au cas d’espèce, ne sont pas de nature à remettre en question l’existence d’une association entre les marques en cause faite par le consommateur autrichien. En effet, ainsi que la chambre de recours l’a à juste titre observé, le constat d’une association entre ces marques pouvait être fait sur le fondement des dénominations des marques en tant que telles.

60 Dès lors, c’est sans commettre d’erreur que la chambre de recours a conclu qu’un lien entre les marques en cause serait établi par le consommateur.

Sur le risque que l’usage sans juste motif de la marque demandée tire indûment profit de la renommée de la marque antérieure

61 La requérante fait valoir que la pratique de profit indu fait totalement défaut.

62 L’EUIPO et l’intervenante contestent cette argumentation.

63 Afin de mieux cerner le risque visé à l’article 8, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009, il convient de relever que la fonction première d’une marque consiste incontestablement en une « fonction d’origine » (considérant 8 du règlement n^o 207/2009). Il n’en reste pas moins qu’une marque agit également comme moyen de transmission d’autres messages concernant, notamment, les qualités ou les caractéristiques particulières des produits ou des services qu’elle désigne, ou les images et les sensations qu’elle projette, telles que le luxe, le style de vie, l’exclusivité, l’aventure, la jeunesse. En ce sens, la marque possède une valeur économique intrinsèque autonome et distincte par rapport à celle des produits ou des services pour lesquels elle est enregistrée. Les messages en question que véhicule notamment une marque renommée ou qui lui sont associés confèrent à celle-ci une valeur importante et digne de protection, et ce d’autant plus que, dans la plupart des cas, la renommée d’une marque est le résultat d’efforts et d’investissements considérables de son titulaire. C’est ainsi que l’article 8, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009 assure la protection d’une marque renommée, à l’égard de toute demande de marque identique ou similaire qui pourrait porter atteinte à son image, même si les produits ou les services visés par la marque demandée ne sont pas analogues à ceux pour lesquels la marque antérieure renommée a été enregistrée (voir arrêt du 25 janvier 2012, VIAGUARA, T‑332/10, non publié, EU:T:2012:26, point 57 et jurisprudence citée).

64 Afin de bénéficier de la protection instaurée par l’article 8, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009, le titulaire de la marque antérieure doit rapporter la preuve que l’usage de la marque demandée tirerait indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure ou qu’il leur porterait préjudice. À cette fin, ledit titulaire n’est pas tenu de démontrer l’existence d’une atteinte telle que visée par cette disposition qui soit effective et actuelle à sa marque. En effet, lorsqu’il est prévisible qu’une telle atteinte découlera de l’usage que le titulaire de la marque demandée peut être amené à faire de sa marque, le titulaire de la marque antérieure ne saurait être obligé d’en attendre la réalisation effective pour pouvoir faire interdire ledit usage. Le titulaire de la marque antérieure doit toutefois établir l’existence d’éléments permettant de conclure à un risque sérieux qu’une telle atteinte se produise dans le futur (voir ordonnance du 30 avril 2009, Japan Tobacco/OHMI, C‑136/08 P, non publiée, EU:C:2009:282, point 42 et jurisprudence citée).

65 Le profit résultant de l’usage par un tiers d’un signe similaire à une marque renommée est tiré indûment par ce tiers desdits caractère distinctif ou renommée lorsque celui-ci tente par cet usage de se placer dans le sillage de la marque renommée afin de bénéficier du pouvoir d’attraction, de la réputation et du prestige de cette dernière, et d’exploiter, sans compensation financière, l’effort commercial déployé par le titulaire de la marque pour créer et entretenir l’image de celle-ci (arrêt du 18 juin 2009, L’Oréal e.a., C‑487/07, EU:C:2009:378, points 49 et 50). En d’autres termes, il s’agit du risque que l’image de la marque renommée ou les caractéristiques projetées par cette dernière soient transférées aux produits désignés par la marque demandée, de sorte que leur commercialisation serait facilitée par cette association avec la marque antérieure renommée (arrêt du 22 mars 2007, VIPS, T‑215/03, EU:T:2007:93, point 40).

66 Admettre que l’usage de la marque demandée tire indument profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure nécessite la preuve d’une association de la marque demandée avec des qualités positives de la marque antérieure identique ou similaire, lesquelles pourraient donner lieu à une exploitation ou à un parasitisme manifestes par la marque demandée (ordonnance du 30 avril 2009, Japan Tobacco/OHMI, C‑136/08 P, non publiée, EU:C:2009:282, point 39).

67 Afin de déterminer si l’usage du signe contesté tire indûment profit du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure, il convient de procéder à une appréciation globale qui tient compte de tous les facteurs pertinents du cas d’espèce, au nombre desquels figurent, notamment, l’importance de la renommée et le degré de caractère distinctif de la marque antérieure, le degré de similitude entre les marques en conflit ainsi que la nature et le degré de proximité des produits ou des services concernés [voir arrêt du 14 décembre 2012, Bimbo/OHMI – Grupo Bimbo (GRUPO BIMBO), T‑357/11, non publié, EU:T:2012:696, point 38 et jurisprudence citée].

68 Par ailleurs, plus le caractère distinctif et la renommée de la marque antérieure sont importants, plus l’existence d’une atteinte à la marque antérieure au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009 peut aisément être admise [voir arrêt du 10 mai 2007, Antartica/OHMI – Nasdaq Stock Market (nasdaq), T‑47/06, non publié, EU:T:2007:131, point 57 et jurisprudence citée].

69 C’est à la lumière de cette jurisprudence qu’il convient d’examiner la décision attaquée.

70 En l’espèce, la chambre de recours a considéré que la renommée de la marque antérieure était importante et s’étendait à la population générale, et que les marques en cause étaient globalement faiblement similaires. Elle a ensuite rappelé que la marque antérieure, renommée pour les préparations pharmaceutiques pour le traitement des dysfonctionnements érectiles masculins, pourrait voir son image d’amélioration de la puissance sexuelle transférée aux produits de la requérante, malgré la différence évidente entre les produits que les deux marques désignent. Elle a souligné que le public pertinent pouvait ainsi être incité à acheter des fruits secs ou des graines de courges par association avec la marque antérieure, qui lui donnerait l’impression que ces produits sont susceptibles d’améliorer la vie sexuelle. La chambre de recours a ajouté qu’il était très probable que les consommateurs autrichiens associent la marque Styriagra à la marque VIAGRA et soient incités à acheter les produits qu’elle désigne dans l’espoir qu’ils agissent sur eux comme un viagra naturel. La chambre de recours en a conclu qu’il existait une forte probabilité que l’usage de la marque demandée tire un profit indu de la renommée bien établie de la marque antérieure.

71 Il ressort ainsi de la décision attaquée que la chambre de recours a correctement pris en compte tous les facteurs pertinents au sens de la jurisprudence citée au point 67 ci-dessus.

72 Premièrement, la requérante soutient que le fait que, dans sa gamme et sous d’autres marques, figurent des compléments alimentaires destinés à stimuler la libido n’induit pas que les denrées alimentaires figurant sous la marque demandée soient vendues avec une telle finalité. Rien de semblable ne ressortirait non plus de l’annexe 7 produite par l’intervenante devant l’EUIPO. Sous sa rubrique « Produkte für die Liebe » (Produits pour l’amour), le site Internet de la requérante ne proposerait aucun produit à base de fruits et de légumes en conserve, congelés, séchés ou cuits, en particulier des graines de courges, et ne proposerait a fortiori aucun produit commercialisé sous la marque Styriagra.

73 À cet égard, il y a lieu de considérer que, les modalités particulières de commercialisation pouvant varier dans le temps et suivant la volonté des titulaires de ces marques, et correspondant à leurs intentions commerciales, réelles ou supposées, qui sont, par nature, subjectives, elles ne doivent pas être prises en compte pour apprécier l’existence du risque que l’usage sans juste motif de la marque demandée tire un profit indu du caractère distinctif ou de la renommée de la marque antérieure, au sens de l’article 8, paragraphe 5, du règlement n^o 207/2009. En outre, conformément à la jurisprudence citée au point 64 ci-dessus, le titulaire de la marque antérieure n’est pas tenu de démontrer l’existence d’une atteinte qui soit effective et actuelle à sa marque. À cet égard, il y a lieu de relever que, si la chambre de recours a effectivement fait allusion aux preuves liées aux modalités particulières de commercialisation des produits de la requérante, aux points 34 et 45 de la décision attaquée, ce n’était qu’à titre surabondant, aux fins de corroborer son raisonnement initial. Dès lors, quand bien même ils seraient fondés, les arguments de la requérante tirés d’erreurs de fait quant à la manière dont sont commercialisés ses produits, y compris sa contestation des annexes de l’intervenante devant l’EUIPO, sont inopérants et doivent être rejetés.

74 Deuxièmement, la requérante fait valoir qu’aucun des produits désignés par la marque demandée n’a d’effet sur la performance sexuelle ou la libido. Concernant plus particulièrement les graines de courges, d’une part, l’idée qu’elles auraient un effet stimulant sur la performance sexuelle ou la libido serait une fausse rumeur, bien que largement répandue, et, d’autre part, leur effet préventif sur les maladies de la prostate, d’ailleurs insuffisamment démontré au niveau scientifique, n’aurait rien à voir avec le traitement des dysfonctionnements érectiles d’origine organique. Par conséquent, aucun consommateur moyen, normalement informé et raisonnablement attentif, ne projetterait les caractéristiques des médicaments soumis à prescription médicale et destinés au traitement des dysfonctionnements érectiles d’origine organique, vendus sous la marque antérieure, sur une préparation à base de plantes destinée, au mieux, à prévenir les maladies prostatiques.

75 La question de la véracité des prétendues propriétés aphrodisiaques de certains des produits relevant de la classe 29 désignés par la marque demandée, ou même celle de savoir si ces produits peuvent procurer le même bénéfice que le médicament pour le traitement de la dysfonction érectile couvert par la marque antérieure, est sans pertinence. En effet, ce qui importe est quele grand public doté d’un degré d’attention moyen sera enclin à les acheter en pensant retrouver des qualités semblables, telles que l’image d’amélioration de la vie sexuelle, du fait du transfert des associations positives projetées par l’image de la marque antérieure (voir, en ce sens et par analogie, arrêt du 25 janvier 2012, VIAGUARA, T‑332/10, non publié, EU:T:2012:26, point 67). Pour les mêmes motifs, les autres arguments de la requérante, relatifs à la distinction entre les troubles de la libido et les dysfonctionnements érectiles d’origine organique, ne sont pas non plus pertinents et doivent également être rejetés.

76 Troisièmement, concernant le public à l’égard duquel doit s’apprécier le risque de profit indu, la requérante fait valoir que le public très spécifique concerné par les produits de la marque antérieure, du fait de ses connaissances des caractéristiques médicales desdits produits, ne fera pas de transfert d’image de la marque antérieure vers la marque demandée.

77 Cette argumentation doit également être rejetée dans la mesure où c’est eu égard au public de la marque demandée que doit s’apprécier le risque de transfert d’image de la marque antérieure vers la marque demandée (voir points 18 et 52 ci-dessus).

78 Quatrièmement, concernant le transfert d’image effectué dans l’esprit du public de la marque demandée, la requérante réitère ses arguments fondés sur la différence des produits pour réfuter tout risque de profit indu.

79 Or, il ressort de ce qui précède que c’est à bon droit que la chambre de recours a conclu que, même si les produits sont différents, compte tenu des autres facteurs tels que la similitude des marques, bien qu’elle soit faible, la renommée importante de la marque antérieure, renommée qui s’étend jusqu’au grand public de la marque demandée, et le fait que des effets aphrodisiaques sont parfois attribués aux produits naturels relevant de la classe 29 désignés par la marque demandée, il était possible que le grand public établisse un lien entre les deux signes, d’une part, et transfère les valeurs positives de la marque antérieure sur les produits de la marque demandée, d’autre part.

80 Par conséquent, il y a lieu de constater que les arguments de la requérante sont insuffisants pour remettre en question le constat selon lequel il existait un risque que la requérante, par l’usage sans juste motif de la marque demandée, tire un profit indu de la renommée de la marque antérieure.

81 Dès lors, il y a lieu de rejeter le moyen unique de la requérante et, partant, le recours dans son intégralité.

Sur les dépens

82 Aux termes de l’article 134, paragraphe 1, du règlement de procédure du Tribunal, toute partie qui succombe est condamnée aux dépens, s’il est conclu en ce sens. La requérante ayant succombé, il y a lieu de la condamner aux dépens, conformément aux conclusions de l’EUIPO et de l’intervenante.

Par ces motifs,

LE TRIBUNAL (sixième chambre)

déclare et arrête :

1) Le recours est rejeté.

2) Gall Pharma GmbH est condamnée aux dépens.

Ainsi prononcé en audience publique à Luxembourg, le 3 mai 2018.

Signatures

* Langue de procédure : l’anglais.