| CELEX | 62017TJ0324 |
| Type | Jurisprudence CJUE |
| Date | mercredi 30 mars 2022 |
ARRÊT DU TRIBUNAL (quatrième chambre élargie)
30 mars 2022 ( *1 )
« Concurrence – Ententes – Marché du fret aérien – Décision constatant une infraction à l’article 101 TFUE, à l’article 53 de l’accord EEE et à l’article 8 de l’accord entre la Communauté et la Suisse sur le transport aérien – Coordination d’éléments du prix des services de fret aérien (surtaxe carburant, surtaxe sécurité, paiement d’une commission sur les surtaxes) – Échange d’informations – Compétence territoriale de la Commission – Droits de la défense – Égalité des armes – Article 266 TFUE – Contrainte étatique – Infraction unique et continue – Montant de l’amende – Valeur des ventes – Gravité de l’infraction – Durée de la participation à l’infraction – Circonstances atténuantes – Participation substantiellement réduite – Circonstances aggravantes – Récidive – Compétence de pleine juridiction »
Dans l’affaire T‑324/17,
SAS Cargo Group A/S, établie à Kastrup (Danemark),
Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden, établie à Stockholm (Suède),
SAS AB, établie à Stockholm,
représentées par Mes B. Creve, M. Kofmann, J. Killick et G. Forwood, avocats,
parties requérantes,
contre
Commission européenne, représentée par MM. A. Dawes et C. Vollrath, en qualité d’agents, assistés de M. B. Doherty, barrister,
partie défenderesse,
ayant pour objet une demande fondée sur l’article 263 TFUE et tendant, en substance, à l’annulation de la décision C(2017) 1742 final de la Commission, du 17 mars 2017, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE, de l’article 53 de l’accord EEE et de l’article 8 de l’accord entre la Communauté européenne et la Confédération suisse sur le transport aérien (affaire AT.39258 – Fret aérien), en tant qu’elle vise les requérantes et, à titre subsidiaire, à la réduction du montant de l’amende qui leur a été infligée,
LE TRIBUNAL (quatrième chambre élargie),
composé de MM. H. Kanninen (rapporteur), président, J. Schwarcz, C. Iliopoulos, D. Spielmann et Mme I. Reine, juges,
greffier : M. L. Ramette, administrateur,
vu la phase écrite de la procédure et à la suite de l’audience du 11 juillet 2019,
rend le présent
Arrêt
I. Antécédents du litige
| 1 | Les requérantes, SAS Cargo Group A/S (ci-après « SAS Cargo »), Scandinavian Airlines System Denmark-Norway-Sweden (ci-après « SAS Consortium ») et SAS AB, sont actives sur le marché du fret aérien (ci-après le « fret »). SAS Cargo, qui offre des services de fret, est une filiale en propriété exclusive indirecte de SAS. Jusqu’au 1er juin 2001, SAS Cargo n’était pas une entité juridique distincte, mais constituait une unité commerciale de SAS Consortium. SAS Consortium appartient à SAS. |
| 2 | Dans le secteur du fret, des compagnies aériennes assurent le transport de cargaisons par voie aérienne (ci-après les « transporteurs »). En règle générale, les transporteurs fournissent des services de fret aux transitaires, qui organisent l’acheminement de ces cargaisons au nom des expéditeurs. En contrepartie, ces transitaires s’acquittent auprès des transporteurs d’un prix qui se compose, d’une part, de tarifs calculés au kilogramme et négociés soit pour une période longue (généralement une saison, c’est-à-dire six mois), soit de façon ponctuelle, et, d’autre part, de diverses surtaxes, qui visent à couvrir certains coûts. |
| 3 | Quatre types de transporteurs se distinguent : premièrement, ceux qui exploitent exclusivement des avions tout cargo, deuxièmement, ceux qui, sur leurs vols destinés aux passagers, réservent une partie de la soute de l’avion au transport de marchandises, troisièmement, ceux qui disposent à la fois d’avions-cargos et d’un espace réservé pour le fret dans la soute d’avions de transport de passagers (compagnies aériennes mixtes) et, quatrièmement, les intégrateurs, qui disposent d’avions-cargos fournissant à la fois des services de livraison express intégrés et des services de fret généraux. |
| 4 | Aucun transporteur n’étant en mesure de desservir, dans le monde, toutes les destinations majeures de fret à des fréquences suffisantes, la conclusion d’accords entre eux pour augmenter leur couverture du réseau ou améliorer leurs horaires s’est développée, y compris dans le cadre d’alliances commerciales plus vastes entre transporteurs. Parmi ces alliances figurait notamment, à l’époque des faits, l’alliance WOW, qui réunissait Deutsche Lufthansa AG (ci-après « Lufthansa »), SAS Cargo, Singapore Airlines Cargo Pte Ltd (ci-après « SAC ») et Japan Airlines International Co. Ltd (ci-après « Japan Airlines »). |
A. Procédure administrative
| 5 | Le 7 décembre 2005, la Commission des Communautés européennes a reçu, au titre de sa communication sur l’immunité d’amendes et la réduction de leur montant dans les affaires portant sur des ententes (JO 2002, C 45, p. 3), une demande d’immunité introduite par Lufthansa et ses filiales, Lufthansa Cargo AG et Swiss International Air Lines AG (ci-après « Swiss »). Selon cette demande, des contacts anticoncurrentiels intensifs existaient entre plusieurs transporteurs, portant, notamment, sur :
|
| 6 | Les 14 et 15 février 2006, la Commission a procédé à des inspections inopinées dans les locaux de plusieurs transporteurs, conformément à l’article 20 du règlement (CE) no 1/2003 du Conseil, du 16 décembre 2002, relatif à la mise en œuvre des règles de concurrence prévues aux articles [101] et [102 TFUE] (JO 2003, L 1, p. 1). |
| 7 | Après les inspections, plusieurs transporteurs, dont SAS Cargo et SAS Consortium, ont introduit une demande au titre de la communication de 2002 mentionnée au point 5 ci-dessus. |
| 8 | Le 19 décembre 2007, après avoir envoyé plusieurs demandes de renseignements, la Commission a adressé une communication des griefs à 27 transporteurs, dont les requérantes (ci-après la « communication des griefs »). Elle a indiqué que ces transporteurs avaient enfreint l’article 101 TFUE, l’article 53 de l’accord sur l’Espace économique européen (EEE) et l’article 8 de l’accord entre la Communauté européenne et la Confédération suisse sur le transport aérien (ci‑après l’« accord CE-Suisse sur le transport aérien »), en participant à une entente portant, notamment, sur la STC, la STS et un refus de paiement de commissions sur les surtaxes (ci‑après le « refus de paiement de commissions »). |
| 9 | En réponse à la communication des griefs, ses destinataires ont soumis des observations écrites. |
| 10 | Une audition s’est tenue du 30 juin au 4 juillet 2008. |
B. Décision du 9 novembre 2010
| 11 | Le 9 novembre 2010, la Commission a adopté la décision C(2010) 7694 final, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE, de l’article 53 de l’accord EEE et de l’article 8 de l’accord [CE-Suisse sur le transport aérien] (affaire COMP/39258 – Fret aérien) (ci-après la « décision du 9 novembre 2010 »). Cette décision a pour destinataires 21 transporteurs (ci-après les « transporteurs incriminés par la décision du 9 novembre 2010 »), à savoir :
|
| 12 | Les griefs retenus provisoirement à l’égard des autres destinataires de la communication des griefs ont été abandonnés (ci-après les « transporteurs non incriminés »). |
| 13 | La décision du 9 novembre 2010 décrivait, dans ses motifs, une infraction unique et continue à l’article 101 TFUE, à l’article 53 de l’accord EEE et à l’article 8 de l’accord CE-Suisse sur le transport aérien, couvrant le territoire de l’EEE et de la Suisse, par laquelle les transporteurs incriminés par la décision du 9 novembre 2010 auraient coordonné leur comportement en matière de tarification pour la fourniture de services de fret. |
| 14 | Le dispositif de la décision du 9 novembre 2010, pour autant qu’il concernait les requérantes, se lisait comme suit : « Article premier Les entreprises suivantes ont enfreint l’article 101 du TFUE et l’article 53 de l’accord EEE en participant à une infraction se composant à la fois d’accords et de pratiques concertées par lesquels elles ont coordonné divers éléments de prix à porter en compte pour des services de [fret] sur des liaisons entre des aéroports situés à l’intérieur de l’EEE, pendant les périodes suivantes : […] j) SAS […], du 17 août 2001 au 14 février 2006 ; k) [SAS Cargo], du 1er juin 2001 au 14 février 2006 ; l) [SAS Consortium], du 13 décembre 1999 au 28 décembre 2003 ; […] Article 2 Les entreprises suivantes ont enfreint l’article 101 du TFUE en participant à une infraction se composant à la fois d’accords et de pratiques concertées par lesquels elles ont coordonné divers éléments de prix à porter en compte pour des services de [fret] sur des liaisons entre des aéroports situés à l’intérieur de l’Union européenne et des aéroports situés en dehors de l’EEE, pendant les périodes suivantes : […] q) SAS […], du 1er mai 2004 au 14 février 2006 ; r) [SAS Cargo], du 1er mai 2004 au 14 février 2006 ; […] Article 3 Les entreprises suivantes ont enfreint l’article 53 de l’accord EEE en participant à une infraction se composant à la fois d’accords et de pratiques concertées par lesquels elles ont coordonné divers éléments de prix à porter en compte pour des services de [fret] sur des liaisons entre des aéroports situés dans des pays qui sont des parties contractantes à l’accord EEE, mais ne sont pas des États membres, et des pays tiers, pendant les périodes suivantes : […] o) SAS […], du 19 mai 2005 au 14 février 2006 ; p) [SAS Cargo], du 19 mai 2005 au 14 février 2006 ; […] Article 4 Les entreprises suivantes ont enfreint l’article 8 de l’accord [CE-Suisse] sur le transport aérien en participant à une infraction se composant à la fois d’accords et de pratiques concertées par lesquels elles ont coordonné divers éléments de prix à porter en compte pour des services de [fret] sur des liaisons entre des aéroports situés à l’intérieur de l’Union européenne et des aéroports situés en Suisse, pendant les périodes suivantes : […] j) SAS […], du 1er juin 2002 au 14 février 2006 ; k) [SAS Cargo], du 1er juin 2002 au 14 février 2006 ; l) [SAS Consortium], du 1er juin 2002 au 28 décembre 2003. […] Article 5 Les amendes suivantes sont infligées pour les infractions visées aux articles 1er à 4 [de la décision du 9 novembre 2010] : […] o) [SAS Consortium] : 5355000 EUR ; p) [SAS Cargo] et [SAS Consortium] conjointement et solidairement : 4254250 EUR ; q) [les requérantes] conjointement et solidairement : 5265750 EUR ; r) [SAS Cargo] et SAS […] conjointement et solidairement : 32984250 EUR ; s) [SAS Cargo] : 22308250 EUR ; […] Article 6 Les entreprises visées aux articles 1er à 4 mettent immédiatement fin aux infractions visées auxdits articles, dans la mesure où elles ne l’ont pas encore fait. Elles s’abstiennent dorénavant de tout acte ou comportement visés aux articles 1er à 4, ainsi que de tout acte ou comportement ayant un objet ou un effet identique ou similaire. » |
C. Recours contre la décision du 9 novembre 2010 devant le Tribunal
| 15 | Par requête déposée au greffe du Tribunal le 25 janvier 2011, les requérantes ont introduit un recours tendant à l’annulation de la décision du 9 novembre 2010, en tant qu’elle les concernait, ainsi que, à titre subsidiaire, à la réduction du montant des amendes qui leur avaient été infligées. Les autres transporteurs incriminés par la décision du 9 novembre 2010, à l’exception de Qantas, ont également introduit devant le Tribunal des recours contre cette décision. |
| 16 | Par arrêts du 16 décembre 2015, Air Canada/Commission (T‑9/11, non publié, EU:T:2015:994), Koninklijke Luchtvaart Maatschappij/Commission (T‑28/11, non publié, EU:T:2015:995), Japan Airlines/Commission (T‑36/11, non publié, EU:T:2015:992), Cathay Pacific Airways/Commission (T‑38/11, non publié, EU:T:2015:985), Cargolux Airlines/Commission (T‑39/11, non publié, EU:T:2015:991), Latam Airlines Group et Lan Cargo/Commission (T‑40/11, non publié, EU:T:2015:986), Singapore Airlines et Singapore Airlines Cargo Pte/Commission (T‑43/11, non publié, EU:T:2015:989), Deutsche Lufthansa e.a./Commission (T‑46/11, non publié, EU:T:2015:987), British Airways/Commission (T‑48/11, non publié, EU:T:2015:988), SAS Cargo Group e.a./Commission (T‑56/11, non publié, EU:T:2015:990), Air France-KLM/Commission (T‑62/11, non publié, EU:T:2015:996), Air France/Commission (T‑63/11, non publié, EU:T:2015:993), et Martinair Holland/Commission (T‑67/11, EU:T:2015:984), le Tribunal a annulé, en tout ou en partie, la décision du 9 novembre 2010 pour autant qu’elle visait, respectivement, Air Canada, KLM, Japan Airlines et Japan Airlines Corp., CPA, Cargolux, Latam Airlines Group SA (anciennement Lan Airlines) et Lan Cargo, SAC et SIA, Lufthansa, Lufthansa Cargo et Swiss, British Airways, les requérantes, AF-KLM, AF et Martinair. Le Tribunal a estimé que cette décision était entachée d’un vice de motivation. |
| 17 | À cet égard, en premier lieu, le Tribunal a constaté que la décision du 9 novembre 2010 était entachée de contradictions entre ses motifs et son dispositif. Les motifs de cette décision décrivaient une seule infraction unique et continue, relative à toutes les liaisons couvertes par l’entente, à laquelle les transporteurs incriminés par la décision du 9 novembre 2010 auraient participé. En revanche, le dispositif de ladite décision identifiait soit quatre infractions uniques et continues distinctes, soit une seule infraction unique et continue dont la responsabilité ne serait imputée qu’aux transporteurs qui, sur les liaisons visées par les articles 1er à 4 de la même décision, auraient directement participé aux comportements infractionnels visés par chacun desdits articles ou auraient eu connaissance d’une collusion sur ces liaisons, dont ils acceptaient le risque. Or, aucune de ces deux lectures du dispositif de la décision en question n’était conforme à ses motifs. |
| 18 | Le Tribunal a aussi rejeté comme étant incompatible avec les motifs de la décision du 9 novembre 2010 la lecture alternative de son dispositif proposée par la Commission, consistant à considérer que l’absence de mention de certains des transporteurs incriminés par la décision du 9 novembre 2010 dans les articles 1er, 3 et 4 de cette décision pouvait s’expliquer, sans qu’il soit besoin de considérer que ces articles constataient des infractions uniques et continues distinctes, par le fait que lesdits transporteurs n’assuraient pas les liaisons couvertes par ces dispositions. |
| 19 | En deuxième lieu, le Tribunal a considéré que les motifs de la décision du 9 novembre 2010 contenaient d’importantes contradictions internes. |
| 20 | En troisième lieu, après avoir relevé qu’aucune des deux lectures possibles du dispositif de la décision du 9 novembre 2010 n’était conforme à ses motifs, le Tribunal a examiné si, dans le cadre d’au moins l’une de ces deux lectures possibles, les contradictions internes à ladite décision étaient de nature à porter atteinte aux droits de la défense des requérantes et à empêcher le Tribunal d’exercer son contrôle. S’agissant de la première lecture, retenant l’existence de quatre infractions uniques et continues distinctes, premièrement, il a jugé que les requérantes n’avaient pas été en situation de comprendre dans quelle mesure les éléments de preuve exposés dans les motifs, liés à l’existence d’une infraction unique et continue, étaient susceptibles d’établir l’existence des quatre infractions distinctes constatées dans le dispositif et qu’elles n’avaient donc pas davantage été en situation de pouvoir contester leur suffisance. Deuxièmement, il a jugé que les requérantes s’étaient trouvées dans l’impossibilité de comprendre la logique qui avait conduit la Commission à les considérer comme responsables d’une infraction, y compris pour des liaisons non assurées à l’intérieur du périmètre défini par chaque article de la décision du 9 novembre 2010. |
D. Décision attaquée
| 21 | Le 20 mai 2016, à la suite de l’annulation prononcée par le Tribunal, la Commission a adressé une lettre aux transporteurs incriminés par la décision du 9 novembre 2010 ayant introduit un recours contre cette dernière devant le Tribunal, les informant que sa direction générale (DG) de la concurrence entendait lui proposer d’adopter une nouvelle décision concluant qu’ils avaient participé à une infraction unique et continue à l’article 101 TFUE, à l’article 53 de l’accord EEE et à l’article 8 de l’accord CE-Suisse sur le transport aérien sur toutes les liaisons mentionnées dans cette décision. |
| 22 | Les destinataires de la lettre de la Commission mentionnée au point 21 ci-dessus ont été invités à faire part de leur point de vue sur la proposition de la DG de la concurrence de la Commission dans un délai d’un mois. Tous, y compris les requérantes, ont fait usage de cette possibilité. |
| 23 | Le 17 mars 2017, la Commission a adopté la décision C(2017) 1742 final, relative à une procédure d’application de l’article 101 TFUE, de l’article 53 de l’accord EEE et de l’article 8 de l’accord [CE-Suisse sur le transport aérien] (affaire AT.39258 – Fret aérien) (ci-après la « décision attaquée »). Ladite décision a pour destinataires 19 transporteurs (ci-après les « transporteurs incriminés »), à savoir :
|
| 24 | La décision attaquée ne retient pas de griefs à l’encontre des autres destinataires de la communication des griefs. |
| 25 | La décision attaquée décrit, dans ses motifs, une infraction unique et continue à l’article 101 TFUE, à l’article 53 de l’accord EEE et à l’article 8 de l’accord CE-Suisse sur le transport aérien, par laquelle les transporteurs incriminés auraient coordonné leur comportement en matière de tarification pour la fourniture de services de fret dans le monde entier par le biais de la STC, de la STS et du paiement d’une commission sur les surtaxes. |
| 26 | En premier lieu, au point 4.1 de la décision attaquée, la Commission a décrit les « [p]rincipes de base et [la] structure de l’entente ». Aux considérants 107 et 108 de cette décision, elle a indiqué que l’enquête avait révélé une entente d’ampleur mondiale fondée sur un réseau de contacts bilatéraux et multilatéraux entretenus sur une longue période entre les concurrents, concernant le comportement qu’ils avaient décidé, prévu ou envisagé d’adopter en rapport avec divers éléments du prix des services de fret, à savoir la STC, la STS et le refus de paiement de commissions. Elle a souligné que ce réseau de contacts avait pour objectif commun de coordonner le comportement des concurrents en matière de tarification ou de réduire l’incertitude en ce qui concerne leur politique de prix (ci-après l’« entente litigieuse »). |
| 27 | Selon le considérant 109 de la décision attaquée, l’application coordonnée de la STC avait pour but de s’assurer que les transporteurs du monde entier imposent une surtaxe forfaitaire par kilo pour tous les envois concernés. Un réseau complexe de contacts, principalement bilatéraux, entre transporteurs aurait été institué dans le but de coordonner et de surveiller l’application de la STC, la date précise d’application étant souvent, selon la Commission, décidée au niveau local, le principal transporteur local prenant généralement la direction et les autres suivant. Cette approche coordonnée aurait été étendue à la STS, tout comme au refus de paiement de commissions, si bien que ces dernières seraient devenues des revenus nets pour les transporteurs et auraient constitué une mesure d’encouragement supplémentaire pour amener ceux-ci à suivre la coordination relative aux surtaxes. |
| 28 | Selon le considérant 110 de la décision attaquée, la direction générale du siège de plusieurs transporteurs aurait été soit directement impliquée dans les contacts avec les concurrents, soit régulièrement informée de ceux-ci. Dans le cas des surtaxes, les employés responsables du siège auraient été en contact mutuel lorsqu’un changement de niveau de la surtaxe était imminent. Le refus de paiement de commissions aurait également été confirmé à plusieurs reprises lors de contacts se tenant au niveau de l’administration centrale. Des contacts fréquents auraient également eu lieu au niveau local dans le but, d’une part, de mieux exécuter les instructions données par les administrations centrales et de les adapter aux conditions de marché locales et, d’autre part, de coordonner et de mettre en œuvre les initiatives locales. Dans ce dernier cas, les sièges des transporteurs auraient généralement autorisé l’action proposée ou en auraient été informés. |
| 29 | Selon le considérant 111 de la décision attaquée, les transporteurs auraient pris contact les uns avec les autres, soit de manière bilatérale, soit en petits groupes, soit, dans certains cas, en grands forums multilatéraux. Les associations locales de représentants de transporteurs auraient été utilisées, notamment à Hong Kong et en Suisse, pour discuter de mesures d’amélioration du rendement et pour coordonner les surtaxes. Des réunions d’alliances telles que l’alliance WOW auraient également été exploitées à ces fins. |
| 30 | En deuxième lieu, aux points 4.3, 4.4 et 4.5 de la décision attaquée, la Commission a décrit les contacts concernant, respectivement, la STC, la STS et le refus de paiement de commissions (ci-après les « contacts litigieux »). |
| 31 | Ainsi, premièrement, aux considérants 118 à 120 de la décision attaquée, la Commission a résumé les contacts relatifs à la STC comme suit :
|
| 32 | Deuxièmement, au considérant 579 de la décision attaquée, la Commission a résumé les contacts relatifs à la STS comme suit : « Plusieurs [transporteurs incriminés] ont discuté, entre autres, de leurs intentions d’introduire une STS […] De plus, le montant de la surtaxe et le calendrier d’introduction ont également été discutés. Les [transporteurs incriminés] ont en outre partagé des idées sur la justification à donner à leurs clients. Des contacts ponctuels concernant la mise en œuvre de la STS ont eu lieu pendant toute la période couvrant les années 2002 à 2006. La coordination illicite a eu lieu à la fois au niveau des administrations centrales et au niveau local. » |
| 33 | Troisièmement, au considérant 676 de la décision attaquée, la Commission a indiqué que les transporteurs incriminés avaient « continué à refuser de payer une commission sur les surtaxes et s[’étaient] confirmé mutuellement leur intention dans ce domaine lors de nombreux contacts ». |
| 34 | En troisième lieu, au point 4.6 de la décision attaquée, la Commission a procédé à l’appréciation des contacts litigieux. L’appréciation de ceux retenus contre les requérantes figure aux considérants 790 à 792 de cette décision. |
| 35 | En quatrième lieu, au point 5 de la décision attaquée, la Commission a procédé à l’application aux faits de l’espèce de l’article 101 TFUE, tout en précisant, à la note en bas de page no 1289 de cette décision, que les considérations retenues valaient également pour l’article 53 de l’accord EEE et l’article 8 de l’accord CE-Suisse sur le transport aérien. Ainsi, premièrement, au considérant 846 de ladite décision, elle a retenu que les transporteurs incriminés avaient coordonné leur comportement ou influencé la tarification, « ce qui rev[enai]t en définitive à une fixation de prix en rapport avec » la STC, la STS et le paiement d’une commission sur les surtaxes. Au considérant 861 de la même décision, elle a qualifié le « système général de coordination du comportement de tarification pour des services de fret » dont son enquête avait révélé l’existence d’« infraction complexe se composant de diverses actions qui [pouvaient] être qualifiées soit d’accord, soit de pratique concertée dans le cadre desquels les concurrents [avaie]nt sciemment substitué la coopération pratique entre eux aux risques de la concurrence ». |
| 36 | Deuxièmement, au considérant 869 de la décision attaquée, la Commission a retenu que le « comportement en cause constitu[ait] une infraction unique et continue à l’article 101 du TFUE ». Elle a ainsi considéré que les arrangements en cause poursuivaient un objectif anticoncurrentiel unique consistant à entraver la concurrence dans le secteur du fret au sein de l’EEE, y compris lorsque la coordination s’était déroulée au niveau local et avait connu des variations locales (considérants 872 à 876), portaient sur un « [p]roduit/services unique », à savoir « la fourniture de services de fret […] et leur tarification » (considérant 877), concernaient les mêmes entreprises (considérant 878), revêtaient une nature unique (considérant 879) et portaient sur trois composantes, à savoir la STC, la STS et le refus de paiement de commissions, qui ont « fréquemment été discuté[e]s conjointement au cours du même contact avec les concurrents » (considérant 880). |
| 37 | Au considérant 882 de la décision attaquée, la Commission a ajouté que les requérantes étaient impliquées dans deux des trois composantes de l’infraction unique, c’est-à-dire la STC et la STS, mais que, « compte tenu de leur implication dans les autres éléments de l’infraction, elles auraient raisonnablement pu prévoir des échanges entre les parties au sujet d’une telle matière connexe que le paiement d’une commission sur les surtaxes, et étaient disposées à en assumer le risque ». |
| 38 | Troisièmement, au considérant 884 de la décision attaquée, la Commission a conclu au caractère continu de l’infraction en cause. |
| 39 | Quatrièmement, aux considérants 885 à 890 de la décision attaquée, la Commission a examiné la pertinence des contacts intervenus dans des pays tiers et des contacts concernant des liaisons que les transporteurs n’avaient jamais desservies ou qu’ils n’auraient pas pu légalement desservir. Elle a estimé que, au regard du caractère mondial de l’entente litigieuse, ces contacts étaient pertinents pour établir l’existence de l’infraction unique et continue. En particulier, d’une part, elle a relevé que les surtaxes étaient des mesures d’application générale qui n’étaient pas spécifiques à une liaison, mais avaient pour but d’être appliquées à toutes les liaisons, au niveau mondial, y compris sur les liaisons au départ et à destination de l’EEE et de la Suisse. Elle a indiqué que le refus de paiement de commissions revêtait également un caractère général. D’autre part, elle a considéré qu’aucune barrière insurmontable n’empêchait les transporteurs de fournir des services de fret sur les liaisons qu’ils n’avaient jamais desservies ou qu’ils n’auraient pas pu légalement desservir, notamment grâce aux accords qu’ils étaient en mesure de conclure entre eux. |
| 40 | Cinquièmement, au considérant 903 de la décision attaquée, la Commission a retenu que le comportement litigieux avait pour objet de restreindre la concurrence « au moins au sein de l’U[nion], dans l’EEE et en Suisse ». Au considérant 917 de cette décision, elle a, en substance, ajouté qu’il n’était, dès lors, pas nécessaire de prendre en considération les « effets concrets » de ce comportement. |
| 41 | Sixièmement, aux considérants 922 à 971 de la décision attaquée, la Commission s’est penchée sur l’alliance WOW. Au considérant 971 de cette décision, elle a conclu ce qui suit : « Étant donné la teneur de l’accord d’alliance WOW et sa mise en œuvre, la Commission considère que la coordination des surtaxes entre les membres de l[’alliance] WOW s’est déroulée en dehors du cadre légitime de l’alliance, qui ne la justifie pas. Les membres avaient en réalité connaissance de l’illicéité d’une telle coordination. Ils étaient en outre au courant que la coordination des surtaxes impliquait plusieurs [transporteurs] qui ne participaient pas à l[’alliance] WOW. La Commission estime donc que les éléments probants concernant des contacts entre les membres de l[’alliance] WOW […] constituent la preuve de leur participation à l’infraction à l’article 101 du TFUE telle qu’elle est décrite dans la présente décision. » |
| 42 | Septièmement, aux considérants 972 à 1021 de la décision attaquée, la Commission a examiné la réglementation de sept pays tiers, dont plusieurs transporteurs incriminés soutenaient qu’elle leur imposait de se concerter sur les surtaxes, faisant ainsi obstacle à l’application des règles de concurrence pertinentes. La Commission a considéré que ces transporteurs étaient restés en défaut de prouver qu’ils avaient agi sous la contrainte desdits pays tiers. |
| 43 | Huitièmement, aux considérants 1024 à 1035 de la décision attaquée, la Commission a retenu que l’infraction unique et continue était susceptible d’affecter de manière sensible les échanges entre États membres, entre les parties contractantes à l’accord EEE et entre les parties contractantes à l’accord CE-Suisse sur le transport aérien. |
| 44 | Neuvièmement, la Commission a examiné les limites de sa compétence territoriale et temporelle pour constater et sanctionner une infraction aux règles de concurrence dans le cas d’espèce. D’une part, aux considérants 822 à 832 de la décision attaquée, sous le titre « Compétence de la Commission », elle a, en substance, retenu qu’elle n’appliquerait pas, tout d’abord, l’article 101 TFUE aux accords et pratiques antérieurs au 1er mai 2004 concernant les liaisons entre des aéroports au sein de l’Union européenne et des aéroports situés en dehors de l’EEE (ci-après les « liaisons Union-pays tiers »), ensuite, l’article 53 de l’accord EEE aux accords et pratiques antérieurs au 19 mai 2005 concernant les liaisons Union-pays tiers et les liaisons entre des aéroports situés dans des pays qui sont parties contractantes à l’accord EEE et qui ne sont pas membres de l’Union et des aéroports situés dans des pays tiers (ci-après les « liaisons EEE sauf Union-pays tiers » et, conjointement avec les liaisons Union-pays tiers, les « liaisons EEE-pays tiers ») et, enfin, l’article 8 de l’accord CE-Suisse sur le transport aérien aux accords et pratiques antérieurs au 1er juin 2002 concernant les liaisons entre des aéroports au sein de l’Union et des aéroports suisses (ci-après les « liaisons Union-Suisse »). Elle a aussi précisé que la décision attaquée n’avait « nullement la prétention de révéler une quelconque infraction à l’article 8 de l’accord [CE-Suisse sur le transport aérien] concernant les services de fret [entre] la Suisse [et] des pays tiers ». |
| 45 | D’autre part, aux considérants 1036 à 1046 de la décision attaquée, sous le titre « L’applicabilité de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE aux liaisons entrantes », la Commission a rejeté les arguments de différents transporteurs incriminés selon lesquels elle outrepassait les limites de sa compétence territoriale au regard des règles de droit international public en constatant et en sanctionnant une infraction à ces deux dispositions sur les liaisons au départ de pays tiers et à destination de l’EEE (ci-après les « liaisons entrantes » et, s’agissant des services de fret offerts sur ces liaisons, les « services de fret entrants »). En particulier, au considérant 1042 de cette décision, elle a rappelé comme suit les critères qu’elle estimait applicables : « En ce qui concerne l’application extraterritoriale de l’article 101 du TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE, ces dispositions sont applicables aux accords qui sont mis en œuvre au sein de l’U[nion] (théorie de la mise en œuvre) ou qui ont des effets immédiats, substantiels et prévisibles au sein de l’U[nion] (théorie des effets). » |
| 46 | Aux considérants 1043 à 1046 de la décision attaquée, la Commission a appliqué les critères en question aux faits de l’espèce :
|
| 47 | En cinquième lieu, au considérant 1146 de la décision attaquée, la Commission a retenu que l’entente litigieuse avait débuté le 7 décembre 1999 et duré jusqu’au 14 février 2006. Au même considérant, elle a précisé que cette entente avait enfreint :
|
| 48 | En ce qui concerne les requérantes, la Commission a retenu que la durée de l’infraction s’étendait du 13 décembre 1999 au 14 février 2006. |
| 49 | En sixième lieu, au point 8 de la décision attaquée, la Commission s’est penchée sur les mesures correctives à prendre et les amendes à infliger. |
| 50 | S’agissant, en particulier, de la détermination du montant des amendes, la Commission a indiqué avoir pris en compte la gravité et la durée de l’infraction unique et continue ainsi que les éventuelles circonstances aggravantes ou atténuantes. Elle s’est référée à cet égard aux lignes directrices pour le calcul des amendes infligées en application de l’article 23, paragraphe 2, sous a), du règlement no 1/2003 (JO 2006, C 210, p. 2, ci-après les « lignes directrices de 2006 »). |
| 51 | Aux considérants 1184 et 1185 de la décision attaquée, la Commission a indiqué que le montant de base de l’amende se composait d’une proportion pouvant aller jusqu’à 30 % de la valeur des ventes de l’entreprise, déterminée en fonction de la gravité de l’infraction, multipliée par le nombre d’années de participation de l’entreprise à l’infraction, à laquelle s’ajoutait un montant additionnel compris entre 15 et 25 % de la valeur des ventes (ci-après le « montant additionnel »). |
| 52 | Au considérant 1197 de la décision attaquée, la Commission a déterminé la valeur des ventes en additionnant, sur l’année 2005, qui était la dernière année complète avant la fin de l’infraction unique et continue, le chiffre d’affaires lié aux vols dans les deux sens sur les liaisons intra-EEE, sur les liaisons Union-pays tiers, sur les liaisons Union-Suisse ainsi que sur les liaisons EEE sauf Union-pays tiers. Elle a également tenu compte de l’adhésion à l’Union de nouveaux États membres en 2004. |
| 53 | Aux considérants 1198 à 1212 de la décision attaquée, tenant compte de la nature de l’infraction (accords horizontaux de fixation de prix), de la part de marché cumulée des transporteurs incriminés (34 % au niveau mondial et au moins autant sur les liaisons intra-EEE et EEE-pays tiers), de l’étendue géographique de l’entente litigieuse (mondiale) et de sa mise en œuvre effective, la Commission a fixé le coefficient de gravité à 16 %. |
| 54 | Aux considérants 1214 à 1217 de la décision attaquée, la Commission a déterminé la durée de la participation des requérantes à l’infraction unique et continue comme suit, en fonction des liaisons concernées :
|
| 55 | Au considérant 1219 de la décision attaquée, la Commission a retenu que, au regard des circonstances spécifiques de l’affaire et des critères exposés au point 53 ci-dessus, le montant additionnel devait correspondre à 16 % de la valeur des ventes. Aux considérants 1221, 1223 et 1227 à 1229 de cette décision, la Commission a précisé que ce montant additionnel devait être réparti entre SAS, SAS Cargo et SAS Consortium de manière à refléter la durée de participation de chacune de ces entités à l’infraction unique et continue. |
| 56 | En conséquence, aux considérants 1240 à 1242 de la décision attaquée, le montant de base évalué pour SAS, SAS Cargo et SAS Consortium, respectivement, à 106000000 euros, à 108000000 euros et à 14000000 euros a été arrêté, respectivement, à 60000000 euros, à 61000000 euros et à 14000000 euros, après application d’une réduction de 50 % fondée sur le paragraphe 37 des lignes directrices de 2006 (ci-après la « réduction générale de 50 % ») et liée au fait qu’une partie des services relatifs aux liaisons entrantes et aux liaisons au départ de l’EEE et à destination de pays tiers (ci-après les « liaisons sortantes ») était fournie hors du territoire couvert par l’accord EEE et qu’une part du préjudice était donc susceptible de se produire en dehors dudit territoire. |
| 57 | Aux considérants 1243 à 1245 de la décision attaquée, en application du paragraphe 28 des lignes directrices de 2006, la Commission a imposé à SAS Cargo et à SAS Consortium une augmentation de 50 % du montant de base de l’amende pour cause de récidive. |
| 58 | Aux considérants 1258 et 1259 de la décision attaquée, en application du paragraphe 29 des lignes directrices de 2006, motif pris de leur participation limitée à l’infraction unique et continue, la Commission a accordé aux requérantes, au titre des circonstances atténuantes, une réduction de 10 % du montant de base de l’amende. |
| 59 | Aux considérants 1264 et 1265 de la décision attaquée, en application du paragraphe 29 des lignes directrices de 2006, la Commission a octroyé aux transporteurs incriminés une réduction supplémentaire du montant de base de l’amende de 15 % (ci-après la « réduction générale de 15 % »), au motif que certains régimes réglementaires avaient encouragé l’entente litigieuse. |
| 60 | En revanche, aux considérants 1268 et 1271 de la décision attaquée, la Commission a rejeté l’argument des requérantes selon lequel elles pouvaient tirer une confiance légitime quant aux limites de sa compétence territoriale pour constater une infraction aux règles de concurrence d’une décision de l’autorité de concurrence danoise de 2002. |
| 61 | En conséquence, au considérant 1293 de la décision attaquée, la Commission a fixé le montant de base des amendes de SAS, de SAS Cargo et de SAS Consortium après ajustement, respectivement, à 45000000 euros, à 76250000 euros et à 17500000 euros. |
| 62 | Aux considérants 1347 à 1354 de la décision attaquée, la Commission a tenu compte de la contribution des requérantes dans le cadre de leur demande de clémence en appliquant une réduction de 15 % à l’amende, de sorte que, comme il est indiqué au considérant 1404 de la décision attaquée, le montant des amendes infligées à SAS, à SAS Cargo et à SAS Consortium a été fixé, respectivement, à 38250000 euros, à 64812500 euros et à 14875000 euros. |
| 63 | Le dispositif de la décision attaquée, pour autant qu’il concerne le présent litige, se lit comme suit : « Article premier En coordonnant leur comportement en matière de tarification pour la fourniture de services de [fret] dans le monde entier en ce qui concerne la [STC], la [STS] et le paiement d’une commission sur les surtaxes, les entreprises suivantes ont commis l’infraction unique et continue suivante à l’article 101 [TFUE], à l’article 53 de [l’accord EEE] et à l’article 8 de [l’accord CE-Suisse sur le transport aérien] en ce qui concerne les liaisons suivantes et pendant les périodes suivantes.
Article 2 La décision […] du 9 novembre 2010 est modifiée comme suit : à l’article 5, les [sous] j), k) et l) sont abrogés. Article 3 Les amendes suivantes sont infligées pour l’infraction unique et continue visée à l’article 1er de la présente décision et en ce qui concerne British Airways […], également pour les aspects des articles 1er à 4 de la décision […] du 9 novembre 2010 qui sont devenus définitifs : […] n) [SAS Consortium] : 5355000 EUR ; o) [SAS Cargo et SAS Consortium] conjointement et solidairement : 4254250 EUR ; p) [les requérantes] conjointement et solidairement : 5265750 EUR ; q) [SAS Cargo] et SAS […] conjointement et solidairement : 32984250 EUR ; r) [SAS Cargo] : 22308250 EUR […] Article 4 Les entreprises visées à l’article 1er mettent immédiatement fin à l’infraction unique et continue visée audit article, dans la mesure où elles ne l’ont pas encore fait. Elles s’abstiennent également de tout acte ou comportement ayant un objet ou un effet identique ou similaire. Article 5 Sont destinataires de la présente décision : […] [les requérantes] […] » |
II. Procédure et conclusions des parties
| 64 | Par requête déposée au greffe du Tribunal le 29 mai 2017, les requérantes ont introduit le présent recours. |
| 65 | La Commission a déposé le mémoire en défense au greffe du Tribunal le 29 septembre 2017. |
| 66 | Les requérantes ont déposé la réplique au greffe du Tribunal le 8 janvier 2018. |
| 67 | La Commission a déposé la duplique au greffe du Tribunal le 1er mars 2018. |
| 68 | Le 24 avril 2019, sur proposition de la quatrième chambre, le Tribunal a décidé, en application de l’article 28 de son règlement de procédure, de renvoyer la présente affaire devant une formation de jugement élargie. |
| 69 | Le 25 juin 2019, dans le cadre des mesures d’organisation de la procédure prévues à l’article 89 du règlement de procédure, le Tribunal a posé des questions écrites aux parties. Ces dernières ont répondu dans le délai imparti. |
| 70 | Les parties ont été entendues en leurs plaidoiries et en leurs réponses aux questions posées par le Tribunal lors de l’audience du 11 juillet 2019. Les requérantes ont été invitées à produire, après l’audience, l’accord relatif à l’alliance WOW ainsi qu’un accord relatif aux services aériens (ci-après un « ASA »). Elles ont déféré à cette demande dans le délai imparti. |
| 71 | La phase orale de la procédure a été close le 18 juillet 2019. |
| 72 | Par ordonnance du 7 janvier 2021, le Tribunal (quatrième chambre élargie), considérant qu’il était insuffisamment éclairé et qu’il y avait lieu d’inviter les parties à présenter leurs observations concernant un argument sur lequel elles n’avaient pas débattu, a ordonné la réouverture de la phase orale de la procédure en application de l’article 113 du règlement de procédure. |
| 73 | La Commission a, dans le délai imparti, répondu à une série de questions posées par le Tribunal les 12 janvier, 2 mars et 12 avril 2021. Les requérantes ont soumis leurs observations sur les réponses de la Commission le 14 mai 2021. |
| 74 | Par décision du 26 juillet 2021, le Tribunal a clos de nouveau la phase orale de la procédure. |
| 75 | Les requérantes concluent à ce qu’il plaise au Tribunal :
|
| 76 | La Commission conclut, en substance, à ce qu’il plaise au Tribunal :
|
III. En droit
| 77 | Dans le cadre de leur recours, les requérantes formulent tant des conclusions en annulation de la décision attaquée que des conclusions tendant à la réduction du montant de l’amende qui leur a été infligée. Quant à la Commission, elle a formulé une demande tendant, en substance, à la modification du montant de l’amende infligée aux requérantes dans l’hypothèse où le Tribunal jugerait que le chiffre d’affaires provenant de la vente de services de fret entrants ne pouvait pas être inclus dans la valeur des ventes. |
A. Sur les conclusions en annulation
| 78 | Les requérantes invoquent cinq moyens à l’appui de leurs conclusions en annulation. Ces moyens sont tirés :
|
1. Sur le premier moyen, tiré d’une violation des droits de la défense et du principe de l’égalité des armes du fait d’un refus d’accès à des éléments de preuve à charge et à décharge
| 79 | Les requérantes soutiennent que la Commission a violé leurs droits de la défense et le principe de l’égalité des armes en leur refusant l’accès à des éléments de preuve pertinents, notamment ceux que la Commission aurait reçus après l’envoi de la communication des griefs. Il s’agirait d’éléments de preuve à charge et à décharge qui figureraient, premièrement, dans les réponses d’autres destinataires de la communication des griefs et dans des documents les accompagnant, deuxièmement, dans les observations communiquées au Tribunal par d’autres transporteurs à l’occasion de leurs recours contre la décision du 9 novembre 2010 et, troisièmement, dans les documents sous-tendant la déclaration de la Commission au sujet de l’alliance WOW dans sa décision du 4 juillet 2005 dans l’affaire COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss. |
| 80 | S’agissant des éléments de preuve à charge qui ne leur auraient pas été communiqués et sur lesquels la Commission se serait appuyée dans la décision attaquée, les requérantes estiment qu’ils doivent être écartés comme moyens de preuve. Il s’agirait notamment de certains documents concernant le cadre réglementaire applicable à Hong Kong, au Japon, en Inde, en Thaïlande, à Singapour, en Corée du Sud et au Brésil. |
| 81 | Quant aux éléments de preuve à décharge, les requérantes soutiennent que les documents que la Commission a obtenus après la communication des griefs sont probablement à décharge, puisqu’ils ont objectivement un lien avec les griefs retenus contre elles et auraient donc pu être utiles à leur défense. Ayant été privées d’accès à ces documents, les requérantes seraient dans l’impossibilité d’en connaître la teneur. Elles identifient néanmoins certains aspects de l’affaire auxquels ces éléments de preuve auraient trait. Il s’agirait de leur comportement dans le cadre d’alliances, des relations verticales de réservation de capacités entre Lufthansa, d’une part, et d’autres transporteurs, d’autre part, des comportements dans des pays tiers qui impliquaient les requérantes, des spéculations internes d’autres transporteurs concernant des informations publiques sur les requérantes, de divers comportements locaux en cause et des comportements en cause qui n’impliquaient pas les requérantes. |
| 82 | Les requérantes ajoutent que c’est à elles, et non à la Commission, qu’il appartient de décider si une information donnée est ou non susceptible d’être utile à leur défense. |
| 83 | À l’appui de leur moyen, les requérantes invoquent notamment les arrêts du 25 octobre 2011, Solvay/Commission (C‑109/10 P, EU:C:2011:686), et du 29 juin 1995, Solvay/Commission (T‑30/91, EU:T:1995:115), ainsi que les articles 41 et 47 de la Charte et l’article 6, paragraphe 1, de la convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, signée à Rome le 4 novembre 1950 (ci-après la « CEDH »). Dans leurs observations sur les réponses de la Commission aux questions écrites du Tribunal du 12 avril 2021, elles invoquent également l’arrêt du 25 juillet 2019 de la Cour européenne des droits de l’homme, Rook c. Allemagne (CE:ECHR:2019:0725JUD000158615, points 58 et 59). Selon elles, cet arrêt réaffirme le principe de l’égalité des armes tel qu’issu de l’arrêt du 29 juin 1995, Solvay/Commission (T‑30/91, EU:T:1995:115), et confirme que toute limitation à la divulgation de pièces susceptibles d’être pertinentes doit être strictement nécessaire pour préserver les droits fondamentaux d’un tiers ou pour garantir un intérêt public important. |
| 84 | Par ailleurs, les requérantes invitent le Tribunal à adopter une mesure d’organisation de la procédure ou une mesure d’instruction ordonnant à la Commission de leur donner accès à l’intégralité du dossier. Lors de l’audience, les requérantes ont adapté leur demande, d’une part, en en limitant la portée aux réponses à la communication des griefs et à leurs annexes et, d’autre part, en l’étendant aux observations et aux pièces soumises devant le Tribunal par les autres transporteurs incriminés dans le cadre de leurs recours respectifs contre la décision du 9 novembre 2010. |
| 85 | La Commission conteste les arguments des requérantes. |
| 86 | La Commission fait valoir que les requérantes ont pu consulter tous les éléments de preuve auxquels elles ont le droit d’avoir accès et que leurs allégations relatives à l’existence d’autres preuves à décharge dans son dossier ne sont que pure spéculation. |
| 87 | La Commission avance, en outre, qu’elle a soigneusement examiné les demandes d’accès aux documents formulées par les requérantes. Ces dernières n’auraient pas le droit d’accéder à toutes les réponses d’autres transporteurs à la communication des griefs. La Commission ne serait tenue de divulguer ces documents aux requérantes que s’il s’avérait qu’ils contenaient de nouveaux éléments à charge ou à décharge ou qu’ils étaient essentiels pour leur permettre de contester les chiffres qu’elle a utilisés dans la communication des griefs. |
| 88 | Quant aux allégations des requérantes sur les aspects du litige au sujet desquels l’accès à des éléments de preuve à décharge leur aurait été refusé, la Commission les conteste. |
| 89 | Par ailleurs, la Commission s’oppose à la demande de mesures d’organisation de la procédure ou d’instruction des requérantes. La Commission l’estime disproportionnée, au motif, notamment, que les requérantes restent en défaut de fournir ne fût-ce qu’un minimum d’éléments accréditant l’utilité des documents demandés pour les besoins de l’instance. |
| 90 | À cet égard, il y a lieu de rappeler que le respect des droits de la défense exige que l’entreprise intéressée ait été mise en mesure, au cours de la procédure administrative, de faire connaître utilement son point de vue sur la réalité et la pertinence des faits et des circonstances allégués ainsi que sur les documents retenus par la Commission à l’appui de son allégation de l’existence d’une infraction au traité (arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, EU:C:2004:6, point 66). |
| 91 | Corollaire du principe du respect des droits de la défense, le droit d’accès au dossier implique que la Commission doit donner à l’entreprise concernée la possibilité de procéder à un examen de la totalité des documents figurant au dossier d’instruction qui sont susceptibles d’être pertinents pour sa défense. Ceux-ci comprennent tant les pièces à conviction que celles à décharge, sous réserve des secrets d’affaires d’autres entreprises, des documents internes de la Commission et d’autres informations confidentielles (arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, EU:C:2004:6, point 68). |
| 92 | À cet égard, il y a lieu de relever que ce n’est qu’au début de la phase contradictoire administrative que l’entreprise concernée est informée, moyennant la communication des griefs, de tous les éléments essentiels sur lesquels la Commission se fonde à ce stade de la procédure et que cette entreprise dispose d’un droit d’accès au dossier afin de garantir l’exercice effectif de ses droits de la défense. Par conséquent, la réponse des autres parties à la communication des griefs n’est pas, en principe, comprise dans l’ensemble des documents du dossier d’instruction que peuvent consulter les parties (arrêt du 30 septembre 2009, Hoechst/Commission, T‑161/05, EU:T:2009:366, point 163). |
| 93 | Toutefois, si la Commission entend se fonder sur un passage d’une réponse à une communication des griefs ou sur un document annexé à une telle réponse pour établir l’existence d’une infraction dans une procédure d’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, les autres parties impliquées dans cette procédure doivent être mises en mesure de se prononcer sur un tel élément de preuve. Dans de telles circonstances, le passage en question ou le document qui y est annexé constitue, en effet, un élément à charge à l’encontre des différentes parties qui auraient participé à l’infraction (voir arrêt du 30 septembre 2009, Hoechst/Commission, T‑161/05, EU:T:2009:366, point 164 et jurisprudence citée). |
| 94 | Selon la jurisprudence, des extraits de réponses à la communication des griefs constituent des éléments à charge dès lors que la Commission les utilise dans la décision attaquée pour corroborer un grief qu’elle met à la charge de l’entreprise concernée (voir, en ce sens, arrêt du 8 juillet 2008, BPB/Commission, T‑53/03, EU:T:2008:254, point 54). |
| 95 | À l’inverse, des extraits des réponses à la communication des griefs que la Commission cite dans la décision attaquée dans le but de résumer et de répondre à un argument développé par un destinataire de la communication des griefs au cours de la procédure administrative ne peuvent être considérés comme des éléments à charge (voir, en ce sens, arrêt du 15 mars 2000, Cimenteries CBR e.a./Commission, T‑25/95, T‑26/95, T‑30/95 à T‑32/95, T‑34/95 à T‑39/95, T‑42/95 à T‑46/95, T‑48/95, T‑50/95 à T‑65/95, T‑68/95 à T‑71/95, T‑87/95, T‑88/95, T‑103/95 et T‑104/95, EU:T:2000:77, point 391). |
| 96 | Il incombe à l’entreprise concernée, le cas échéant, de démontrer que le résultat auquel la Commission est parvenue dans sa décision aurait pu être différent si devait être écarté comme moyen de preuve à charge un document non communiqué sur lequel la Commission s’est fondée pour incriminer cette entreprise (voir, en ce sens, arrêt du 26 septembre 2018, Infineon Technologies/Commission, C‑99/17 P, EU:C:2018:773, points 78 et 79 ; voir, également, arrêt du 30 septembre 2009, Hoechst/Commission, T‑161/05, EU:T:2009:366, point 165 et jurisprudence citée). |
| 97 | S’agissant de l’absence de communication d’un document à décharge, il est de jurisprudence constante que l’entreprise concernée doit seulement établir que sa non-divulgation a pu influencer, au détriment de cette dernière, le déroulement de la procédure et le contenu de la décision de la Commission (voir arrêt du 30 septembre 2009, Hoechst/Commission, T‑161/05, EU:T:2009:366, point 166 et jurisprudence citée), ou encore qu’elle a pu nuire ou rendre plus difficile la défense des intérêts de cette entreprise au cours de la procédure administrative (arrêt du 19 décembre 2013, Siemens e.a./Commission, C‑239/11 P, C‑489/11 P et C‑498/11 P, non publié, EU:C:2013:866, point 368). |
| 98 | Constitue, à cet égard, un élément à décharge un passage d’une réponse à une communication des griefs ou un document annexé à une telle réponse qui est susceptible d’être pertinent pour la défense d’une entreprise en ce qu’il permet à celle-ci d’invoquer des éléments qui ne concordent pas avec les déductions opérées à ce stade par la Commission (arrêt du 12 juillet 2011, Hitachi e.a./Commission, T‑112/07, EU:T:2011:342, point 34). |
| 99 | En revanche, le simple fait que d’autres entreprises ont invoqué les mêmes arguments que l’entreprise concernée et qu’elles ont, le cas échéant, employé plus de ressources pour leur défense ne suffit pas pour considérer ces arguments comme des éléments à décharge (voir arrêt du 12 juillet 2011, Hitachi e.a./Commission, T‑112/07, EU:T:2011:342, point 35 et jurisprudence citée). |
| 100 | S’agissant de documents que la Commission n’est pas, en règle générale, tenue de divulguer de sa propre initiative, il y a lieu de relever que les entreprises concernées ne sauraient, en principe, valablement invoquer un défaut de communication de prétendus éléments à décharge contenus dans les réponses à une communication des griefs, dès lors qu’elles n’ont pas sollicité l’accès à ces réponses au cours de la procédure administrative (voir, en ce sens, arrêt du 16 juin 2011, FMC Foret/Commission, T‑191/06, EU:T:2011:277, point 292). |
| 101 | Il convient également de rappeler qu’il appartient à l’entreprise invoquant une violation de ses droits de la défense de fournir un premier indice de l’utilité, pour sa défense, des documents qui ne lui ont pas été communiqués par la Commission (arrêt du 12 juillet 2018, Brugg Kabel et Kabelwerke Brugg/Commission, T‑441/14, EU:T:2018:453, point 80). |
| 102 | En l’espèce, il convient de distinguer entre les prétendus éléments de preuve à charge et les prétendus éléments de preuve à décharge dont les requérantes contestent la non-divulgation. |
a) Sur les prétendus éléments de preuve à charge
| 103 | Les prétendus éléments de preuve à charge auxquels les requérantes n’auraient pas eu accès ont tous trait à la description et à l’analyse, figurant aux considérants 976 à 989 et 998 à 1012 de la décision attaquée, du cadre normatif et de la pratique administrative applicables à l’établissement des tarifs des transporteurs dans certains pays tiers. Les requérantes visent, à cet égard, tout d’abord, les références directes de la Commission aux réponses de CPA, de British Airways, de Cargolux, d’un autre transporteur et de Japan Airlines à la communication des griefs, ensuite, les éléments qui renverraient implicitement auxdites réponses et, enfin, des documents non divulgués sur lesquels la Commission se serait appuyée sans que ces derniers n’émanent nécessairement d’autres transporteurs destinataires de la communication des griefs. |
| 104 | Tout d’abord, pour ce qui est des références directes aux réponses à la communication des griefs figurant dans la décision attaquée, il convient d’observer que, pour l’essentiel, il ne s’agit pas de simples résumés d’un argument développé par un destinataire de la communication des griefs, au sens de la jurisprudence visée au point 95 ci-dessus. |
| 105 | D’une part, cela vaut s’agissant des affirmations de Japan Airlines et d’un autre transporteur reprises aux considérants 1003, 1005 et 1006 de la décision attaquée, selon lesquelles, premièrement, les autorités japonaises n’exigeaient pas, jusqu’en 2006, de référence à l’accord avec les transporteurs désignés par l’ASA applicable dans le cadre du dépôt d’une demande d’autorisation de surtaxes et, deuxièmement, aucune obligation de coordination sur les vols entre le Japon et le Royaume-Uni n’était imposée. |
| 106 | Ainsi que le font valoir les requérantes, il ressort de la décision attaquée que la Commission s’est fondée sur ces déclarations pour étayer le constat d’une absence de pratique administrative qui aurait contraint les transporteurs incriminés à se coordonner sur les surtaxes durant la période infractionnelle et, ainsi, corroborer sa thèse selon laquelle les comportements mis en œuvre au Japon relevaient du champ d’application de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE. En effet, dans la partie de la décision attaquée intitulée « Analyse du système régulateur japonais », aux considérants 1005 et 1006 de la décision attaquée, la Commission s’appuie sur lesdites déclarations pour établir les deux constats suivants. Premièrement, les ASA conclus entre le Japon et les États parties à l’accord EEE n’obligeaient pas en pratique les transporteurs à se mettre d’accord sur les tarifs, dans la mesure où il leur suffisait, pour faire échec à une telle obligation, de faire référence, dans leur demande relative à la STC, à un prétendu accord au sein de l’IATA. Deuxièmement, les autorités japonaises n’imposaient aucune obligation de coordination en ce qui concerne les vols entre le Japon et le Royaume-Uni. |
| 107 | D’autre part, cela vaut aussi s’agissant des affirmations de CPA, de Cargolux et de British Airways mentionnées aux considérants 977 à 979 de la décision attaquée, par lesquelles ces trois transporteurs reconnaissent que le dépôt de demandes individuelles d’approbation de surtaxes à Hong Kong était possible, en particulier en vue d’un montant fixe de STC. Ces affirmations figurent, certes, dans une partie de la décision attaquée intitulée « Arguments des transporteurs ». Toutefois, comme le relèvent à juste titre les requérantes, au considérant 987 de la décision attaquée, dans le cadre de l’analyse de la pratique administrative qui a cours à Hong Kong, la Commission fait état de ce qui suit : « D’autres parties réfutent l’existence possible d’une exigence [de discussion des tarifs et de soumission d’une demande collective au département de l’aviation civile de Hong Kong (ci-après le « DAC »)], certains argumentant que le DAC a encouragé et non requis la concertation. » |
| 108 | Or, cette affirmation de la Commission ne peut se comprendre que comme visant les déclarations de CPA, de Cargolux et de British Airways mentionnées aux considérants 977 à 979 de la décision attaquée. |
| 109 | En revanche, les déclarations de CPA reprises au considérant 1004 de la décision attaquée ne sauraient être qualifiées d’éléments de preuve à charge, dès lors qu’il ne ressort pas de la décision attaquée que la Commission se serait appuyée sur celles-ci pour établir l’infraction unique et continue. |
| 110 | Ensuite, s’agissant des éléments qui renverraient implicitement auxdites réponses, contrairement à ce que les requérantes avancent, il ne ressort pas du passage du considérant 1012 de la décision attaquée, selon lequel « il n’est pas prétendu que les parties avaient l’obligation de se concerter sur la STS ou sur le paiement de commissions sur les surtaxes », que la Commission se serait appuyée sur des éléments à charge non divulgués. En effet, par ce constat, la Commission se contente d’observer qu’aucun élément attestant d’une telle obligation n’a été apporté en réponse à la communication des griefs. |
| 111 | Enfin, s’agissant des documents non divulgués sur lesquels la Commission se serait appuyée sans que ces derniers n’émanent nécessairement d’autres transporteurs destinataires de la communication des griefs, les requérantes mentionnent les documents qui auraient servi à l’analyse de la législation japonaise et des ASA applicables dans des pays tiers autres que Hong Kong et le Japon figurant aux considérants 998 à 1001, 1009, 1010 et 1013 à 1019 de la décision attaquée. |
| 112 | Or, il y a lieu de constater que ces considérants ne renvoient à aucune pièce du dossier d’instruction, que celle-ci ait été produite avant ou après l’envoi de la communication des griefs. Auxdits considérants, la Commission se borne à décrire les dispositions applicables de la législation japonaise et des ASA auxquels sont parties les pays tiers concernés et à constater qu’il n’est pas démontré qu’elles exigent des transporteurs qu’ils mettent en œuvre une coordination tarifaire. Les dispositions en cause sont celles auxquelles font référence certains des transporteurs destinataires de la communication des griefs dans leur argumentation en réponse à celle-ci, ainsi que cela ressort des considérants 1002, 1003 et 1013 de la décision attaquée. |
| 113 | Les requérantes restent en défaut d’expliquer en quoi les passages en cause de la décision attaquée révéleraient l’existence d’un ou de plusieurs documents à charge non divulgués sur lesquels la Commission s’appuierait. |
| 114 | À supposer même que les requérantes entendent ici faire grief à la Commission de ne pas leur avoir donné accès au texte des dispositions juridiques en cause, il y a lieu de relever que le cadre juridique applicable au Japon et dans les autres pays tiers concernés en matière de surtaxes ne saurait constituer, en soi, un élément à charge et que, en tout état de cause, cette information est en principe publique et accessible (voir, en ce sens, arrêt du 27 septembre 2006, Jungbunzlauer/Commission, T‑43/02, EU:T:2006:270, point 354). Au demeurant, le point 139 de la communication des griefs faisait état de ce que, au Japon, « la coordination de [la] mise en œuvre [de la STC] entre [transporteurs] n’[étai]t en rien obligatoire » et son considérant 1439 contenait une analyse des clauses de fixation conjointe de prix figurant, le cas échéant, dans un ASA. Les requérantes avaient dès lors été mises en mesure, durant la procédure administrative, de faire connaître utilement leur point de vue sur les dispositions juridiques en cause. |
| 115 | Au regard de ce qui précède, il y a lieu de constater que la Commission a commis une erreur en refusant aux requérantes l’accès aux passages des réponses à la communication des griefs évoqués aux considérants 977 à 979, 1003, 1005 et 1006 de la décision attaquée et décrits aux points 105 à 108 ci-dessus. |
b) Sur les prétendus éléments de preuve à décharge
| 116 | En l’espèce, il y a d’abord lieu de noter qu’il est constant entre les parties que les documents dans lesquels figureraient, selon les requérantes, des éléments à décharge ont fait l’objet de la part de ces dernières de demandes d’accès au cours de la procédure administrative. |
| 117 | Il y a ensuite lieu de relever que les requérantes se bornent dans une large mesure à se prévaloir du fait que certains transporteurs incriminés ou destinataires de la communication des griefs ont invoqué les mêmes arguments qu’elles dans leurs réponses à la communication des griefs ou dans leurs observations devant le Tribunal. Or, de telles considérations sont impropres à caractériser l’existence d’éléments à décharge (voir, en ce sens, arrêt du 12 juillet 2011, Hitachi e.a./Commission, T‑112/07, EU:T:2011:342, points 43 et 44). |
| 118 | Par ailleurs, dans la mesure où les requérantes spéculent sur l’existence de documents à décharge fournis par les autres transporteurs, elles ne fournissent pas de commencement de preuve de leur utilité pour les besoins de la présente instance (voir, en ce sens, arrêt du 27 septembre 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commission, T‑357/06, EU:T:2012:488, point 164). Au demeurant, faire droit aux allégations des requérantes nonobstant leur généralité aurait pour conséquence de leur faire bénéficier des efforts et des ressources plus importants consentis, le cas échéant, par les autres transporteurs, en contradiction avec la jurisprudence rappelée au point 99 ci-dessus. |
| 119 | S’agissant spécifiquement des documents sous-tendant la déclaration de la Commission au sujet de l’alliance WOW dans sa décision du 4 juillet 2005 dans l’affaire COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss, il y a lieu d’observer que la Commission ne s’est pas appuyée sur ceux-ci dans le cadre de la procédure ayant abouti à la décision attaquée et que la référence faite à cette décision dans la note en bas de page no 1386 de la décision attaquée ne repose, comme le relève la Commission, que sur des informations publiques. |
| 120 | Quant aux éléments censés attester de l’existence d’accords de capacités entre Lufthansa et les destinataires de plusieurs courriels envoyés par celui-ci au sujet d’une adaptation de son niveau de STC, et qui contribueraient ainsi à étayer une explication alternative plausible à ces envois, à savoir une information légitime communiquée par un fournisseur à ses clients, il y a lieu de relever, premièrement, que les requérantes ont, comme le souligne la Commission, déjà soulevé dans leur réponse à la communication des griefs l’argument selon lequel les destinataires des courriels en cause étaient des clients de Lufthansa, deuxièmement, qu’elles disposaient déjà, par le biais d’éléments figurant dans le dossier d’instruction, d’une énumération des transporteurs parties à un accord d’achat de capacités avec Lufthansa, comme elles l’ont elles-mêmes admis lors de l’audience, et, troisièmement, que la Commission a rejeté leur argument dans la décision attaquée en soulignant, au considérant 797, que les annonces avaient fait prendre conscience aux requérantes que Lufthansa était engagée dans des tractations avec d’autres transporteurs. Il s’ensuit que les requérantes restent en défaut de démontrer que la communication de ces éléments aurait pu leur être utile dans le cadre de leur défense. |
| 121 | S’agissant des éléments qui auraient été produits par les transporteurs non incriminés, les requérantes, en faisant valoir que lesdits éléments auraient pu être produits à décharge pour leur défense, dès lors que les transporteurs non incriminés étaient concernés par des contacts litigieux qui ont été opposés aux requérantes dans le cadre de la décision attaquée, procèdent par conjectures extrêmement générales. Or, par sa généralité, l’hypothèse formulée par les requérantes ne saurait constituer une indication suffisamment précise de l’existence d’éléments à décharge dans les réponses desdits transporteurs (voir, en ce sens, arrêt du 27 septembre 2012, Koninklijke Wegenbouw Stevin/Commission, T‑357/06, EU:T:2012:488, point 164). |
| 122 | Il en est de même de l’argument des requérantes par lequel elles font valoir que, leurs salariés n’ayant participé qu’à « une part minime » des comportements en cause, les éléments justificatifs afférents à la majorité desdits comportements seraient entre les mains des autres transporteurs incriminés. |
| 123 | Enfin, c’est en vain que les requérantes se prévalent de l’arrêt du 29 juin 1995, Solvay/Commission (T‑30/91, EU:T:1995:115), dans lequel le Tribunal a indiqué qu’il n’appartenait pas à la Commission de décider seule si les documents saisis dans le cadre de l’instruction étaient de nature à disculper les entreprises concernées, dans la mesure où dans cette affaire étaient en cause des documents qui relevaient du dossier d’instruction proprement dit. Or, le Tribunal a déjà eu l’occasion de préciser que la considération selon laquelle il ne saurait appartenir à la seule Commission de déterminer les documents utiles à la défense de l’entreprise concernée était relative aux documents relevant du dossier de la Commission et ne saurait s’appliquer à des réponses données par d’autres parties concernées aux griefs communiqués par la Commission (arrêt du 16 juin 2011, Heineken Nederland et Heineken/Commission, T‑240/07, EU:T:2011:284, point 254). |
c) Conclusion
| 124 | Il y a lieu de conclure que c’est à tort que la Commission a refusé aux requérantes l’accès aux passages des réponses à la communication des griefs évoqués aux considérants 977 à 979, 1003, 1005 et 1006 de la décision attaquée. Conformément à la jurisprudence citée au point 96 ci-dessus, il sera apprécié ci-après (voir point 550 ci-dessous), dans le cadre de l’examen du bien-fondé des appréciations de la Commission concernant la participation des requérantes à l’infraction unique et continue, si le résultat auquel elle est parvenue aurait pu être différent si ces passages devaient être écartés comme moyens de preuve à charge. |
| 125 | S’agissant des demandes des requérantes tendant à l’adoption de mesures d’organisation de la procédure ou d’instruction afin d’obtenir la production des réponses des destinataires de la communication des griefs et de leurs annexes ainsi que des observations et des pièces soumises devant le Tribunal par les autres transporteurs dans le cadre de leurs recours respectifs contre la décision du 9 novembre 2010, celles-ci font valoir que leur production leur permettrait d’établir que ces documents étaient utiles à leur défense et, partant, que leur non-divulgation constituait une violation de leurs droits. |
| 126 | À cet égard, il suffit de relever que le Tribunal a été en mesure de statuer sur le bien-fondé du premier moyen sur la base des éléments produits devant lui et qu’il est le seul juge de la nécessité éventuelle de compléter les éléments d’information dont il dispose sur les affaires dont il est saisi en prenant les mesures demandées en l’espèce, lesquelles ne sauraient avoir pour objet de suppléer la carence des requérantes dans l’administration de la preuve (voir, en ce sens, arrêt du 16 juillet 2009, SELEX Sistemi Integrati/Commission, C‑481/07 P, non publié, EU:C:2009:461, point 44). Il s’ensuit que les demandes des requérantes doivent être rejetées, tant en ce qu’elles portent sur les réponses à la communication des griefs qu’en ce qu’elles portent sur les observations soumises devant le Tribunal dans le cadre du recours contre la décision du 9 novembre 2010. |
2. Sur le deuxième moyen, tiré d’une violation du droit d’être entendu et d’un défaut de compétence
| 127 | Les requérantes articulent le présent moyen en deux branches, prises, la première, d’une violation du droit d’être entendu et du défaut de compétence de la Commission pour appliquer l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE aux services de fret entrants et, la seconde, du défaut de compétence de la Commission pour appliquer l’article 53 de l’accord EEE aux liaisons EEE sauf Union-Suisse. |
a) Sur la première branche du deuxième moyen, prise d’une violation du droit d’être entendu et de l’incompétence de la Commission pour appliquer l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE sur les liaisons entrantes
| 128 | Les requérantes soutiennent, en substance, que la Commission a violé leur droit d’être entendues et a outrepassé les limites de sa compétence en constatant et en sanctionnant une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE sur les liaisons entrantes, ce que la Commission conteste. |
| 129 | Il convient de rappeler que, s’agissant d’un comportement adopté en dehors du territoire de l’EEE, la compétence de la Commission au regard du droit international public pour constater et sanctionner une violation de l’article 101 TFUE ou de l’article 53 de l’accord EEE peut être établie au regard du critère de la mise en œuvre ou au regard du critère des effets qualifiés (voir, en ce sens, arrêts du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, points 40 à 47, et du 12 juillet 2018, Brugg Kabel et Kabelwerke Brugg/Commission, T‑441/14, EU:T:2018:453, points 95 à 97). |
| 130 | Ces critères sont alternatifs et non cumulatifs (arrêt du 12 juillet 2018, Brugg Kabel et Kabelwerke Brugg/Commission, T‑441/14, EU:T:2018:453, point 98 ; voir également, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, points 62 à 64). |
| 131 | Aux considérants 1043 à 1046 de la décision attaquée, la Commission s’est fondée tant sur le critère de la mise en œuvre que sur le critère des effets qualifiés pour établir au regard du droit international public sa compétence pour constater et sanctionner une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE sur les liaisons entrantes. |
| 132 | Les requérantes invoquant une erreur dans l’application de chacun de ces deux critères, le Tribunal estime qu’il est opportun d’examiner d’abord si la Commission était fondée à se prévaloir du critère des effets qualifiés. À cette fin, le Tribunal analysera si les requérantes sont fondées, d’une part, à se prévaloir d’une violation de leur droit d’être entendues au sujet de l’application de ce critère et, d’autre part, à soutenir que la Commission a commis des erreurs dans l’application de celui-ci. Conformément à la jurisprudence citée au point 130 ci-dessus, ce n’est que si au moins l’un de ces deux griefs est fondé qu’il conviendra de vérifier si la Commission pouvait s’appuyer sur le critère de la mise en œuvre. |
1) Sur le droit d’être entendu
| 133 | Les requérantes reprochent à la Commission de les avoir privées de la possibilité de s’exprimer au sujet de l’application du critère des effets qualifiés lors de la procédure administrative. La Commission serait, en effet, restée en défaut d’indiquer dans la communication des griefs qu’elle entendait se prévaloir du critère des effets qualifiés. Elle n’aurait pas non plus indiqué dans cette communication les motifs sur lesquels elle s’est appuyée dans la décision attaquée pour conclure que le critère des effets qualifiés était satisfait. |
| 134 | La Commission conteste l’argumentation des requérantes. |
| 135 | À cet égard, il convient de rappeler que la communication des griefs constitue la garantie procédurale appliquant le principe fondamental du droit de l’Union qui exige le respect des droits de la défense dans toute procédure (arrêt du 3 septembre 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commission, C‑322/07 P, C‑327/07 P et C‑338/07 P, EU:C:2009:500, point 35). |
| 136 | Ce principe exige notamment que la communication des griefs adressée par la Commission à une entreprise à l’encontre de laquelle elle envisage d’infliger une sanction pour violation des règles de concurrence contienne les éléments essentiels retenus à l’encontre de cette entreprise, tels que les faits reprochés, la qualification qui leur est donnée et les éléments de preuve sur lesquels la Commission se fonde, afin que cette entreprise soit en mesure de faire valoir utilement ses arguments dans le cadre de la procédure administrative engagée à son encontre (arrêt du 3 septembre 2009, Papierfabrik August Koehler e.a./Commission, C‑322/07 P, C‑327/07 P et C‑338/07 P, EU:C:2009:500, point 36). |
| 137 | L’article 27, paragraphe 1, du règlement no 1/2003 et l’article 11, paragraphe 2, du règlement (CE) no 773/2004, du 7 avril 2004, relatif aux procédures mises en œuvre par la Commission en application des articles [101 TFUE] et [102 TFUE] (JO 2004, L 123, p. 18), qui font application de ce principe, prescrivent à la Commission de ne retenir dans sa décision finale que les griefs au sujet desquels les entreprises et associations d’entreprises intéressées ont eu l’occasion de faire connaître leur point de vue. |
| 138 | Il doit être tenu compte dans le même temps de la nature provisoire de la communication des griefs qui implique que l’existence de différences entre ce dernier document et la décision finale est non seulement possible, mais licite, dans la mesure où la décision finale reflète l’ensemble des éléments produits et discutés durant la procédure administrative, y compris après l’envoi de la communication des griefs (voir, en ce sens, arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, EU:C:2004:6, point 67). |
| 139 | Ce n’est que si la décision finale met à la charge des entreprises concernées des infractions différentes de celles visées dans la communication des griefs ou retient des faits différents qu’une violation des droits de la défense doit être constatée (voir arrêt du 14 mars 2013, Fresh Del Monte Produce/Commission, T‑587/08, EU:T:2013:129, point 706 et jurisprudence citée). Selon la jurisprudence, tel n’est pas le cas lorsque les différences alléguées entre la communication des griefs et la décision attaquée ne portent pas sur des comportements autres que ceux sur lesquels les parties requérantes se sont déjà expliquées et qui, partant, sont étrangers à tout nouveau grief (arrêt du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission, T‑336/07, EU:T:2012:172, points 84 et 85). |
| 140 | Il est constant entre les parties que, à la différence de la décision attaquée, la communication des griefs ne fait pas référence au critère des effets qualifiés. Il convient cependant de constater que, en se prévalant dans cette décision du critère des effets qualifiés pour fonder au regard du droit international public sa compétence pour constater et sanctionner une infraction à l’article 101 TFUE et l’article 53 de l’accord EEE sur les liaisons entrantes, la Commission n’a pas mis à la charge des requérantes de nouveaux griefs ni modifié le contenu de ceux qu’elle avait retenus à titre provisoire dans la communication des griefs. |
| 141 | La Commission avait en effet déjà indiqué dans la communication des griefs qu’elle entendait constater une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE sur les liaisons entrantes. Au considérant 129 de la communication des griefs, la Commission a ainsi observé que l’« infraction couvrait les services de fret […] à l’intérieur de l’U[nion]/EEE et de la Suisse et sur les liaisons entre les aéroports de l’U[nion]/EEE et de pays tiers dans le monde entier, dans les deux sens ». De même, au considérant 1430 de la communication des griefs, la Commission a relevé que « toutes les activités anti-concurrentielles impliquant chacun des participants s’intégraient dans un objectif global, à savoir de s’accorder sur le prix ou à tout le moins d’éliminer l’incertitude sur les prix dans le marché du fret de l’EEE, y compris sur les liaisons entre les aéroports de l’EEE et les pays tiers ». |
| 142 | La Commission a également justifié sa compétence pour constater une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE sur les liaisons entrantes dès le stade de la communication des griefs. Au considérant 1390 de cette communication, la Commission a ainsi relevé qu’elle était « compétente pour appliquer l’article [101 TFUE] aux arrangements concernant le transport aérien entre les aéroports de l[’Union] et les pays tiers qui étaient susceptibles d’avoir affecté le commerce entre États membres ». Au considérant 1394 de ladite communication, la Commission a ajouté qu’elle était également « compétente pour appliquer l’article 53 de l’accord EEE […] aux arrangements relatifs au transport aérien entre les aéroports de l[’EEE] et les pays tiers qui sont susceptibles d’avoir affecté le commerce entre les États membres et des parties contractantes à l’accord EEE ou entre des parties contractantes de l’accord EEE ». |
| 143 | Dans leurs réponses à la communication des griefs, les requérantes ont d’ailleurs expressément contesté ces appréciations. La section 11 de la réponse de SAS Cargo à la communication des griefs et la section 6 de la réponse de SAS Consortium à la communication des griefs sont ainsi tout entières consacrées à l’examen de la compétence de la Commission pour constater une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE sur les liaisons entrantes. |
| 144 | Aux considérants 1042 à 1046 de la décision attaquée, la Commission s’est contentée de répondre à ces arguments, conformément à la possibilité qui lui est reconnue, au vu de la procédure administrative, de réviser ou d’ajouter des arguments de fait ou de droit à l’appui des griefs qu’elle a formulés (voir, en ce sens, arrêt du 29 mars 2012, Telefónica et Telefónica de España/Commission, T‑336/07, EU:T:2012:172, point 82). |
| 145 | Dans ces conditions, la circonstance que le critère des effets qualifiés n’a pas été spécifiquement débattu lors de la procédure administrative est indifférente aux fins de l’appréciation du respect des droits de la défense des requérantes. |
| 146 | Il s’ensuit que les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la Commission a violé leurs droits de la défense en invoquant le critère des effets qualifiés pour la première fois dans la décision attaquée. |
| 147 | Les requérantes ne sont pas davantage fondées à soutenir que l’application du critère des effets qualifiés aux considérants 1045 et 1046 de la décision attaquée se fonde sur des faits que la Commission n’avait pas retenus dans la communication des griefs. Les éléments de fait sur lesquels se fondent ces considérants figurent, en effet, tous dans la communication des griefs. Ainsi, le motif visé au considérant 1045 de la décision attaquée et tenant à l’effet du comportement litigieux sur les consommateurs de l’EEE s’appuie sur les considérations relatives à la structure des prix des services de fret, au rôle d’intermédiaire des transitaires entre les transporteurs et les expéditeurs et à la nature de l’infraction unique et continue (y compris sa qualification de restriction de concurrence « par objet »), qui figuraient déjà aux points 7, 104, 1396 à 1411 et 1434 à 1438 de la communication des griefs. De même, le motif tenant aux effets sur la concurrence des services interlignes repris au même considérant se fonde sur les considérations relatives au fonctionnement du secteur du fret visées aux points 7, 9, 102 et 105 de la communication des griefs. Quant à la portée géographique de l’entente litigieuse et à l’inclusion des services de fret entrants dans l’infraction unique et continue visées au considérant 1046 de la décision attaquée, elles sont abordées aux points 3, 125, 129, 1045, 1390, 1394 et 1430 de la communication des griefs. |
| 148 | Il s’ensuit que les requérantes sont restées en défaut de démontrer que leur droit d’être entendues avait été violé à cet égard. |
2) Sur l’application du critère des effets qualifiés
| 149 | Dans la requête, les requérantes contestaient l’applicabilité du critère des effets qualifiés, dont elles soutenaient, en substance, qu’il n’était pas reconnu en droit de l’Union et qu’il avait été invoqué en violation du principe de non-rétroactivité. Cependant, dans la réplique, elles ont indiqué renoncer à ces arguments au vu de l’arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632). |
| 150 | Les requérantes maintiennent, en revanche, que la Commission a commis des erreurs dans l’application du critère des effets qualifiés. La Commission aurait renversé la charge de la preuve et se serait appuyée sur des considérations erronées et contraires au droit international public pour conclure que ce critère était satisfait. |
| 151 | Selon les requérantes, il découle de l’arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission (C‑413/14 P, EU:C:2017:632, points 49 à 51), que les effets de l’accord litigieux ou de la pratique litigieuse doivent se faire sentir spécifiquement sur la concurrence à l’intérieur du marché intérieur. Ces effets devraient être immédiats, substantiels et prévisibles et revêtir un caractère probable. |
| 152 | En l’espèce, d’une part, la Commission aurait retenu que les surtaxes étaient répercutées au niveau de la chaîne de production et de distribution et affectaient les consommateurs au sein de l’EEE sous la forme d’une augmentation des prix des marchandises importées. Or, de tels effets ne seraient ni immédiats ni prévisibles. Ils ne seraient pas non plus étayés, mais, au contraire, purement spéculatifs. S’agissant, en particulier, du refus de paiement de commissions, il n’aurait eu d’effets que sur les transitaires. |
| 153 | La Commission serait également restée en défaut de prouver le caractère substantiel des effets du comportement incriminé sur les consommateurs dans l’EEE. Ce comportement n’aurait concerné que deux surtaxes, qui représentaient une fraction du prix final. Or, sur le plan de la théorie économique, la coordination d’une petite partie d’un prix n’aurait pas d’incidence sur le caractère concurrentiel du prix total. Par ailleurs, l’effet des comportements dans lesquels les requérantes ont été impliquées dans des pays tiers ne pourrait qu’avoir amélioré, et non restreint, la compétitivité des produits importés dans l’EEE. Ces comportements auraient, en effet, débouché sur une baisse des surtaxes aux États-Unis, à Hong Kong, au Japon et en Thaïlande. |
| 154 | D’autre part, la Commission aurait fait référence aux effets sur la concurrence des services interlignes, que les transporteurs de pays tiers qui ne desservent pas l’aéroport de destination finale situé dans l’EEE achètent à d’autres transporteurs. Or, dans la décision attaquée, la Commission aurait décrit ces effets de manière peu claire et insuffisante. La Commission n’aurait pas non plus apporté de preuve à l’appui de son raisonnement et il serait douteux que de telles preuves existent. |
| 155 | La Commission conteste l’argumentation des requérantes. |
| 156 | Dans la décision attaquée, la Commission s’est, en substance, appuyée sur trois motifs autonomes pour retenir que le critère des effets qualifiés était satisfait en l’espèce. |
| 157 | Les deux premiers motifs figurent au considérant 1045 de la décision attaquée. Ainsi que la Commission l’a confirmé en réponse aux questions écrites et orales du Tribunal, ces motifs portent sur les effets de la coordination relative aux services de fret entrants prise isolément. Le premier motif tient à ce que les « coûts accrus du transport aérien vers l’EEE et donc les prix plus élevés des marchandises importées [étaie]nt, de par leur nature, susceptibles d’avoir des effets sur les consommateurs au sein de l’EEE ». Le deuxième motif concerne les effets de la coordination relative aux services de fret entrants « également sur la fourniture de services de [fret] par d’autres transporteurs au sein de l’EEE, entre les plateformes de correspondance (“hubs”) dans l’EEE utilisées par les transporteurs de pays tiers et les aéroports de destination de ces envois dans l’EEE qui ne sont pas desservis par le transporteur du pays tiers ». |
| 158 | Le troisième motif figure au considérant 1046 de la décision attaquée et concerne, comme il ressort des réponses de la Commission aux questions écrites et orales du Tribunal, les effets de l’infraction unique et continue prise dans son ensemble. |
| 159 | Le Tribunal estime qu’il est opportun d’examiner tant les effets de la coordination relative aux services de fret entrants prise isolément que ceux de l’infraction unique et continue prise dans son ensemble, en commençant par les premiers. |
i) Sur les effets de la coordination relative aux services de fret entrants prise isolément
| 160 | Il convient d’examiner d’abord le bien-fondé du premier motif sur lequel se fonde la conclusion de la Commission selon laquelle le critère des effets qualifiés est satisfait en l’espèce (ci-après l’« effet en cause »). |
| 161 | À cet égard, il convient de rappeler que, comme il ressort du considérant 1042 de la décision attaquée, le critère des effets qualifiés permet de justifier l’application des règles de concurrence de l’Union et de l’EEE au regard du droit international public lorsqu’il est prévisible que le comportement litigieux produise un effet immédiat et substantiel dans le marché intérieur ou au sein de l’EEE (voir, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 49 ; voir également, en ce sens, arrêt du 25 mars 1999, Gencor/Commission, T‑102/96, EU:T:1999:65, point 90). |
| 162 | En l’espèce, les requérantes contestent tant la pertinence de l’effet en cause (voir points 163 à 179 ci-après) que son caractère prévisible (voir points 183 à 200 ci-après), son caractère substantiel (voir points 201 à 216 ci-après) et son caractère immédiat (voir points 217 à 226 ci-après). |
– Sur la pertinence de l’effet en cause
| 163 | Il ressort de la jurisprudence que le fait pour une entreprise participant à un accord ou à une pratique concertée d’être située dans un État tiers ne fait pas obstacle à l’application de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE, dès lors que cet accord ou cette pratique produit ses effets, respectivement, dans le marché intérieur ou au sein de l’EEE (voir, en ce sens, arrêt du 25 novembre 1971, Béguelin Import, 22/71, EU:C:1971:113, point 11). |
| 164 | L’application du critère des effets qualifiés a précisément pour objectif d’appréhender des comportements qui n’ont, certes, pas été adoptés sur le territoire de l’EEE, mais dont les effets anticoncurrentiels sont susceptibles de se faire sentir dans le marché intérieur ou au sein de l’EEE (voir, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 45). |
| 165 | Ce critère n’exige pas d’établir que le comportement litigieux a produit des effets qui se sont effectivement matérialisés dans le marché intérieur ou au sein de l’EEE. Au contraire, selon la jurisprudence, il suffit de tenir compte de l’effet probable de ce comportement sur la concurrence (voir, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 51). |
| 166 | Il incombe, en effet, à la Commission d’assurer la protection de la concurrence dans le marché intérieur ou au sein de l’EEE contre les menaces à son fonctionnement effectif. |
| 167 | En présence d’un comportement dont la Commission a, comme en l’espèce, considéré qu’il révélait un degré de nocivité à l’égard de la concurrence dans le marché intérieur ou au sein de l’EEE tel qu’il pouvait être qualifié de restriction de concurrence « par objet » au sens de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE, l’application du critère des effets qualifiés ne saurait, comme en conviennent au demeurant les requérantes, pas non plus exiger la démonstration des effets concrets que suppose la qualification d’un comportement de restriction de concurrence « par effet » au sens de ces dispositions. |
| 168 | À cet égard, il convient de rappeler, à l’instar des requérantes, que le critère des effets qualifiés est ancré dans le libellé de l’article 101 TFUE et de l’article 53 de l’accord EEE, qui tendent à appréhender les accords et les pratiques qui limitent le jeu de la concurrence, respectivement, dans le marché intérieur et au sein de l’EEE. Ces dispositions interdisent, en effet, les accords et les pratiques des entreprises qui ont pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence, respectivement, « à l’intérieur du marché intérieur » et « à l’intérieur du territoire couvert par [l’accord EEE] » (voir, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 42). |
| 169 | Or, il est de jurisprudence constante que l’objet et l’effet anticoncurrentiel sont des conditions non pas cumulatives, mais alternatives pour apprécier si un comportement relève des interdictions énoncées aux articles 101 TFUE et 53 de l’accord EEE (voir, en ce sens, arrêt du 4 juin 2009, T-Mobile Netherlands e.a., C‑8/08, EU:C:2009:343, point 28 et jurisprudence citée). |
| 170 | Il en résulte que, comme l’a relevé la Commission au considérant 917 de la décision attaquée, la prise en considération des effets concrets du comportement litigieux est superflue, dès lors que l’objet anticoncurrentiel de ce dernier est établi (voir, en ce sens, arrêts du 13 juillet 1966, Consten et Grundig/Commission, 56/64 et 58/64, EU:C:1966:41, p. 496, et du 6 octobre 2009, GlaxoSmithKline Services e.a./Commission e.a., C‑501/06 P, C‑513/06 P, C‑515/06 P et C‑519/06 P, EU:C:2009:610, point 55). |
| 171 | Dans ces conditions, interpréter le critère des effets qualifiés en ce sens qu’il exigerait la preuve des effets concrets du comportement litigieux même en présence d’une restriction de concurrence « par objet », reviendrait à assujettir la compétence de la Commission pour constater et sanctionner une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE à une condition qui ne trouve pas de fondement dans le texte de ces dispositions. |
| 172 | Les requérantes ne sauraient, au demeurant, reprocher à la Commission d’être restée en défaut d’analyser à suffisance l’effet en cause. |
| 173 | En effet, au considérant 1045 de la décision attaquée, la Commission a considéré, en substance, que l’infraction unique et continue, en tant qu’elle portait sur les liaisons entrantes, était susceptible d’accroître le montant des surtaxes et, en conséquence, le prix total des services de fret entrants et que les transitaires avaient répercuté ce surcoût sur les expéditeurs implantés dans l’EEE, qui avaient dû payer pour les marchandises qu’ils avaient achetées un prix plus élevé que celui qui leur aurait été facturé en l’absence de ladite infraction. |
| 174 | Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, il ne saurait être considéré que cet effet est dénué de pertinence aux fins de l’application du critère des effets qualifiés au motif qu’il ne se fait pas sentir spécifiquement sur la concurrence dans le marché intérieur. |
| 175 | À cet égard, en premier lieu, il convient de constater que les requérantes restent en défaut d’expliquer ce qu’elles entendent par un tel argument. |
| 176 | En second lieu, à supposer que l’argumentation des requérantes doive être interprétée en ce sens que le comportement litigieux, en tant qu’il portait sur les liaisons entrantes, n’était pas susceptible de restreindre la concurrence dans l’EEE, au motif que celle-ci ne s’exerçait que dans les pays tiers où sont établis les transitaires qui s’approvisionnaient en services de fret entrants auprès des transporteurs incriminés, il y a lieu d’observer qu’elles se méprennent. |
| 177 | À cet égard, il convient de relever que l’application du critère des effets qualifiés doit s’effectuer au regard du contexte économique et juridique dans lequel s’inscrit le comportement en cause (voir, en ce sens, arrêt du 25 novembre 1971, Béguelin Import, 22/71, EU:C:1971:113, point 13). |
| 178 | En l’espèce, il ressort des considérants 14, 17 et 70 de la décision attaquée et des réponses des parties aux mesures d’organisation de la procédure du Tribunal que les transporteurs vendent exclusivement ou presque leurs services de fret à des transitaires. Or, s’agissant des services de fret entrants, la quasi-totalité de ces ventes s’effectue au point d’origine des liaisons en cause, à l’extérieur de l’EEE, où sont établis lesdits transitaires. Il ressort, en effet, de la requête que, entre le 1er mai 2004 et le 14 février 2006, les requérantes n’ont réalisé qu’une proportion négligeable de leurs ventes de services de fret entrants auprès de clients implantés dans l’EEE. |
| 179 | Il convient, cependant, d’observer que, si les transitaires achètent ces services, c’est notamment en qualité d’intermédiaires, pour les consolider dans un lot de services dont l’objet est, par définition, d’organiser le transport intégré de marchandises vers le territoire de l’EEE au nom d’expéditeurs. Ainsi qu’il ressort du considérant 70 de la décision attaquée, ces derniers peuvent notamment être les acheteurs ou les propriétaires des marchandises transportées. Il est donc à tout le moins vraisemblable qu’ils soient établis dans l’EEE. |
| 180 | Il s’ensuit que, pour peu que les transitaires répercutent sur le prix de leurs lots de services l’éventuel surcoût résultant de l’entente litigieuse, c’est notamment sur la concurrence que se livrent les transitaires pour capter la clientèle de ces expéditeurs que l’infraction unique et continue, en tant qu’elle concerne les liaisons entrantes, est susceptible d’avoir une incidence et, par suite, c’est dans le marché intérieur ou au sein de l’EEE que l’effet en cause est susceptible de se matérialiser. |
| 181 | En conséquence, le surcoût dont les expéditeurs sont susceptibles d’avoir dû s’acquitter et le renchérissement des marchandises importées dans l’EEE qui peut en avoir résulté comptent parmi les effets produits par le comportement litigieux sur lesquels la Commission était fondée à s’appuyer aux fins de l’application du critère des effets qualifiés. |
| 182 | Conformément à la jurisprudence citée au point 161 ci-dessus, la question est donc de savoir si cet effet présente le caractère prévisible, substantiel et immédiat requis. |
– Sur le caractère prévisible de l’effet en cause
| 183 | L’exigence de prévisibilité vise à assurer la sécurité juridique en garantissant que les entreprises concernées ne puissent être sanctionnées du fait d’effets qui résulteraient, certes, de leur comportement, mais dont elles ne pouvaient pas raisonnablement s’attendre à ce qu’ils surviennent (voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire Otis Gesellschaft e.a., C‑435/18, EU:C:2019:651, point 83). |
| 184 | Satisfont ainsi à l’exigence de prévisibilité les effets dont les parties à l’entente en cause doivent raisonnablement savoir, dans les limites des choses généralement connues, qu’ils surviendront, par opposition aux effets qui procèdent d’un déroulement parfaitement inhabituel de circonstances et, de ce fait, d’un enchaînement atypique de causes (voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire Kone e.a., C‑557/12, EU:C:2014:45, point 42). |
| 185 | Or, il ressort des considérants 846, 909, 1199 et 1208 de la décision attaquée qu’il est, en l’espèce, question d’un comportement collusoire de fixation horizontale des prix, dont l’expérience montre qu’il entraîne notamment des hausses de prix, aboutissant à une mauvaise répartition des ressources au détriment, en particulier, des consommateurs (voir, en ce sens, arrêt du 11 septembre 2014, CB/Commission, C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, point 51). |
| 186 | Il ressort également des considérants 846, 909, 1199 et 1208 de la décision attaquée que ce comportement se rapportait à la STC, à la STS et au refus de paiement de commissions. |
| 187 | En l’espèce, il était donc prévisible pour les transporteurs incriminés que la fixation horizontale de la STC et de la STS entraînerait l’augmentation du niveau de celles-ci. Comme il ressort des considérants 874, 879 et 899 de la décision attaquée, le refus de paiement de commissions était de nature à renforcer une telle augmentation. Il s’analysait, en effet, en un refus concerté d’octroyer aux transitaires des ristournes sur les surtaxes et tendait ainsi à permettre aux transporteurs incriminés de « maintenir sous contrôle l’incertitude en matière de tarification que la concurrence sur le paiement de commissions [dans le cadre des négociations avec les transitaires] aurait pu créer » (considérant 874 de ladite décision) et de soustraire ainsi les surtaxes au jeu de la concurrence (considérant 879 de cette décision). |
| 188 | Or, il ressort du considérant 17 de la décision attaquée que le prix des services de fret se compose des tarifs et de surtaxes, dont la STC et la STS. Sauf à considérer qu’une augmentation de la STC et de la STS serait, par un effet de vases communicants suffisamment probable, compensée par une baisse correspondante des tarifs et d’autres surtaxes, une telle augmentation était, en principe, de nature à entraîner une augmentation du prix total des services de fret entrants. |
| 189 | Or, les requérantes sont restées en défaut de démontrer qu’un effet de vases communicants était probable au point de rendre imprévisible l’effet en cause. |
| 190 | Les requérantes se contentent, en effet, d’un vague renvoi à la « théorie économique » et d’une référence, dans le cadre de la troisième branche du cinquième moyen, à la déclaration orale d’un expert lors de l’audition devant la Commission. Or, premièrement, cette déclaration n’est pas accompagnée de l’étude sur laquelle elle se fonde, ni des données brutes sous-jacentes qui auraient pu permettre au Tribunal d’en vérifier la plausibilité. Deuxièmement, ladite déclaration se fonde sur une méthodologie qui s’accommode mal de la portée de l’infraction unique et continue telle qu’elle est définie dans la décision attaquée. La méthode « de différence en différence » sur laquelle se fonde ladite déclaration compare, en effet, l’évolution des prix facturés sur les liaisons « potentiellement affectées par les discussions et sur les liaisons dont il est su qu’elles n’ont été affectées par aucune discussion », qu’elle reste, au demeurant, en défaut d’identifier. À l’inverse, au considérant 889 de la décision attaquée, la Commission a retenu que la STC et la STS étaient des « mesures d’application générale qui n[’étaient] pas spécifiques à une liaison » et qui « avaient pour but d’être appliquées à toutes les liaisons, au niveau mondial, y compris sur les liaisons […] à destination de l’EEE ». Troisièmement, il convient de constater que ladite déclaration concerne AF et, dans une moindre mesure, KLM. Or, si la déclaration en cause conclut à l’existence d’un effet de vases communicants dans le cas d’espèce, ce n’est qu’au motif que les tarifs facturés par AF et KLM étaient suffisamment flexibles et pouvaient baisser de manière suffisamment rapide pour neutraliser toute hausse de la STC et de la STS. À l’inverse, les requérantes ont relevé que les « tarifs du fret aérien [étaient] fixés à l’avance pour au moins six mois [et que] les transporteurs compens[aient] les coûts accrus en carburant par une taxe supplémentaire (la STC) qui peut être adaptée plus rapidement, de façon à refléter les fluctuations du prix du carburant ». |
| 191 | Dans ces conditions, les parties à l’entente litigieuse auraient raisonnablement pu prévoir que l’infraction unique et continue aurait pour effet, en tant qu’elle concernait les services de fret entrants, une augmentation du prix des services de fret sur les liaisons entrantes. |
| 192 | La question est donc de savoir s’il était prévisible pour les transporteurs incriminés que les transitaires répercuteraient un tel surcoût sur leurs propres clients, à savoir les expéditeurs. |
| 193 | À cet égard, il ressort des considérants 14 et 70 de la décision attaquée que le prix des services de fret constitue un intrant pour les transitaires. Il s’agit là d’un coût variable, dont l’accroissement a, en principe, pour effet d’augmenter le coût marginal au regard duquel les transitaires définissent leurs propres prix. |
| 194 | Les requérantes n’apportent aucun élément démontrant que les circonstances de l’espèce étaient peu propices à la répercussion en aval, sur les expéditeurs, du surcoût résultant de l’infraction unique et continue sur les liaisons entrantes. |
| 195 | Dans ces conditions, il était raisonnablement prévisible pour les transporteurs incriminés que les transitaires répercuteraient un tel surcoût sur les expéditeurs par le truchement d’une augmentation du prix des services de transit. |
| 196 | Or, comme il ressort des considérants 70 et 1031 de la décision attaquée, le coût des marchandises dont les transitaires organisent généralement le transport intégré au nom des expéditeurs intègre le prix des services de transit et notamment celui des services de fret, qui en sont un élément constitutif. |
| 197 | Au regard de ce qui précède, il était donc prévisible pour les transporteurs incriminés que l’infraction unique et continue aurait pour effet, en tant qu’elle portait sur les liaisons entrantes, une augmentation du prix des marchandises importées. |
| 198 | Pour les motifs retenus au point 179 ci-dessus, il était tout aussi prévisible pour les transporteurs incriminés que, comme il ressort du considérant 1045 de la décision attaquée, cet effet se produise dans l’EEE. |
| 199 | L’effet en cause ayant relevé du cours normal des choses et de la rationalité économique, il n’était, au demeurant, nullement nécessaire pour elles d’opérer sur le marché de l’importation de marchandises ou de leur revente en aval pour pouvoir le prévoir. |
| 200 | Il y a donc lieu de conclure que la Commission a établi à suffisance que l’effet en cause revêtait le caractère prévisible requis. |
– Sur le caractère substantiel de l’effet en cause
| 201 | L’appréciation du caractère substantiel des effets produits par le comportement litigieux doit s’effectuer au regard de l’ensemble des circonstances pertinentes de l’espèce. Parmi ces circonstances figurent notamment la durée, la nature et la portée de l’infraction. D’autres circonstances, telles que l’importance des entreprises ayant participé à ce comportement, peuvent aussi être pertinentes (voir, en ce sens, arrêts du 9 septembre 2015, Toshiba/Commission, T‑104/13, EU:T:2015:610, point 159, et du 12 juillet 2018, Brugg Kabel et Kabelwerke Brugg/Commission, T‑441/14, EU:T:2018:453, point 112). |
| 202 | Lorsque l’effet examiné tient à une augmentation du prix d’un bien ou d’un service fini dérivé du service cartellisé ou qui le contient, la proportion du prix du bien ou du service fini que représente le service cartellisé peut également entrer en ligne de compte. |
| 203 | En l’espèce, au regard de l’ensemble des circonstances pertinentes, il convient de considérer que l’effet en cause, tenant à l’accroissement du prix des marchandises importées dans l’EEE, présente un caractère substantiel. |
| 204 | En effet, en premier lieu, il ressort du considérant 1146 de la décision attaquée que la durée de l’infraction unique et continue s’élève à 21 mois pour autant qu’elle concernait les liaisons Union-pays tiers et à 8 mois pour autant qu’elle concernait les liaisons EEE sauf Union-pays tiers. Il ressort des considérants 1215 et 1217 de cette décision que telle était aussi la durée de la participation de l’ensemble des transporteurs incriminés, à l’exception de Lufthansa Cargo et de Swiss. |
| 205 | En deuxième lieu, s’agissant de la portée de l’infraction, il ressort du considérant 889 de la décision attaquée que la STC et la STS étaient des « mesures d’application générale qui n[’étaient] pas spécifiques à une liaison » et qui « avaient pour but d’être appliquées à toutes les liaisons, au niveau mondial, y compris sur les liaisons […] à destination de l’EEE ». |
| 206 | En troisième lieu, s’agissant de la nature de l’infraction, il ressort du considérant 1030 de la décision attaquée que l’infraction unique et continue avait pour objet de restreindre la concurrence entre les transporteurs incriminés, notamment sur des liaisons EEE-pays tiers. Au considérant 1208 de ladite décision, la Commission a conclu que la « fixation de divers éléments du prix, y compris certaines surtaxes, constitu[ait] l’une des restrictions à la concurrence les plus graves » et a, en conséquence, retenu que l’infraction unique et continue méritait l’application d’un coefficient de gravité situé « en haut de l’échelle » prévue par les lignes directrices de 2006. |
| 207 | À titre surabondant, s’agissant de la proportion du prix du service cartellisé dans le bien ou le service qui en est dérivé ou le contient, il convient d’observer que, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, les surtaxes représentaient pendant la période infractionnelle une proportion importante du prix total des services de fret. |
| 208 | Il ressort ainsi d’une lettre du 8 juillet 2005 de la Hong Kong Association of Freight Forwarding & Logistics (Association de Hong Kong du transit et de la logistique) au président du sous-comité cargo (ci-après le « SCC ») du Board of Airline Representatives (Association des représentants des compagnies aériennes, ci-après le « BAR ») à Hong Kong que les surtaxes représentent une « part très conséquente » du prix total des lettres de transport aérien dont devaient s’acquitter les transitaires. De même, dans leurs écritures devant le Tribunal, les requérantes ont indiqué que les surtaxes représentaient entre 5 et 30 % du prix des services de fret. Comme il ressort des tableaux et du graphique présentés à l’annexe A.109 de la requête, cette proportion a atteint son niveau le plus élevé au cours de la période pendant laquelle la Commission a constaté une violation des articles 101 TFUE et 53 de l’accord EEE sur les liaisons entrantes, à savoir 21,7 % en 2004 et 29,8 % en 2005. |
| 209 | Or, comme il ressort du considérant 1031 de la décision attaquée, le prix des services de fret constituait lui-même un « élément important du coût des marchandises transportées, qui a un impact sur leur vente ». |
| 210 | Toujours à titre surabondant, s’agissant de l’importance des entreprises ayant participé au comportement litigieux, il ressort du considérant 1209 de la décision attaquée que la part de marché cumulée des transporteurs incriminés sur le « marché mondial » s’élevait à 34 % en 2005 et était « au moins aussi grande pour les services de fret […] fournis […] sur des liaisons [EEE-pays tiers] », lesquelles comprennent à la fois les liaisons sortantes et les liaisons entrantes. Les requérantes elles-mêmes réalisaient d’ailleurs pendant la période infractionnelle un chiffre d’affaires important sur les liaisons entrantes, d’un montant de plus de 119000000 euros en 2005. |
| 211 | Les requérantes n’avancent aucun argument qui soit susceptible de jeter le doute quant au caractère substantiel de l’effet envisagé. |
| 212 | Premièrement, l’argument des requérantes tiré de la théorie des vases communicants a déjà été rejeté aux points 188 et 190 ci-dessus. |
| 213 | Deuxièmement, s’agissant de l’argument des requérantes selon lequel les transporteurs incriminés ont fixé la STC et la STS sur les liaisons au départ de Hong Kong, de la Thaïlande, du Japon et des États-Unis à un niveau infraconcurrentiel, de manière à améliorer plutôt qu’à restreindre la compétitivité des produits importés dans l’EEE, il convient de rappeler qu’il incombe en principe à la personne qui allègue des faits au soutien d’une demande d’apporter la preuve de leur réalité [ordonnance du 25 janvier 2008, Provincia di Ascoli Piceno et Comune di Monte Urano/Apache Footwear e.a., C‑464/07 P(I), non publiée, EU:C:2008:49, point 9 ; voir également, en ce sens, arrêt du 6 mars 2001, Connolly/Commission, C‑274/99 P, EU:C:2001:127, point 113]. |
| 214 | Or, les requérantes sont restées en défaut d’apporter le moindre élément de preuve tendant à démontrer que les transporteurs incriminés avaient fixé à un niveau infraconcurrentiel la STC et la STS sur les liaisons au départ de Hong Kong, de la Thaïlande et du Japon. Pour ce qui est des liaisons au départ des États-Unis, les requérantes se contentent de soutenir que les contacts auxquels elles ont participé « ont maintenu un taux de conversion de 1:1 entre l’euro et le dollar américain pour la STC, ce qui a eu pour conséquence une réduction de 17 %, compte tenu de la dépréciation du dollar par rapport à l’euro ». Toutefois, les requérantes ne démontrent aucunement que le niveau de STC qui en a résulté était infraconcurrentiel. |
| 215 | Il ne saurait donc être considéré qu’il était probable que les transporteurs incriminés fixent la STC et la STS sur les liaisons au départ de Hong Kong, de la Thaïlande, du Japon et des États-Unis à un niveau infraconcurrentiel, de manière à améliorer plutôt qu’à restreindre la compétitivité des produits importés dans l’EEE. |
| 216 | Il y a donc lieu de conclure que la Commission a établi à suffisance que l’effet en cause présentait le caractère substantiel requis. |
– Sur le caractère immédiat de l’effet en cause
| 217 | L’exigence d’immédiateté des effets produits par le comportement litigieux vise le lien de causalité entre le comportement en cause et l’effet examiné. Cette exigence a pour objet d’assurer que la Commission ne puisse, pour justifier sa compétence pour constater et sanctionner une infraction à l’article 101 TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE, se prévaloir de tous les effets possibles, ni des effets très éloignés qui pourraient résulter de ce comportement à titre de conditio sine qua non (voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire Kone e.a., C‑557/12, EU:C:2014:45, points 33 et 34). |
| 218 | La causalité immédiate ne saurait toutefois se confondre avec une causalité unique qui exigerait de constater de manière systématique et absolue la rupture du lien de causalité lorsqu’un tiers a contribué à la survenance des effets en cause (voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire Kone e.a., C‑557/12, EU:C:2014:45, points 36 et 37). |
| 219 | En l’espèce, l’intervention des transitaires, dont il était prévisible que, en toute autonomie, ils répercuteraient sur les expéditeurs le surcoût dont ils avaient dû s’acquitter, est, certes, de nature à avoir contribué à la survenance de l’effet en cause. Toutefois, cette intervention n’était pas, à elle seule, de nature à rompre la chaîne de causalité entre le comportement litigieux et ledit effet et, ainsi, à le priver de son caractère immédiat. |
| 220 | Au contraire, lorsqu’elle n’est pas fautive, mais découle objectivement de l’entente en cause, selon le fonctionnement normal du marché, une telle intervention ne rompt pas la chaîne de causalité (voir, en ce sens, arrêt du 14 décembre 2005, CD Cartondruck/Conseil et Commission, T‑320/00, non publié, EU:T:2005:452, points 172 à 182), mais la poursuit (voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Kokott dans l’affaire Kone e.a., C‑557/12, EU:C:2014:45, point 37). |
| 221 | Or, en l’espèce, les requérantes n’établissent, ni même n’allèguent que la prévisible répercussion du surcoût sur les expéditeurs implantés dans l’EEE serait fautive ou étrangère au fonctionnement normal du marché. |
| 222 | Il s’ensuit que l’effet en cause présente le caractère immédiat requis. |
| 223 | Cette conclusion ne saurait être remise en cause par l’argument des requérantes, invoqué lors de l’audience, selon lequel, pour affecter les « consommateurs au sein de l’EEE », auxquels la Commission fait référence au considérant 1045 de la décision attaquée, ce surcoût devait passer par une « longue chaîne d’intermédiaires », dont les expéditeurs, les transitaires et les importateurs. Cet argument procède, en effet, de deux prémisses erronées. |
| 224 | La première des prémisses en cause est que les « consommateurs au sein de l’EEE » visés au considérant 1045 de la décision attaquée sont les consommateurs finals, c’est-à-dire des personnes physiques agissant à des fins étrangères à leur activité professionnelle ou commerciale. La notion de consommateur en droit de la concurrence ne vise pas les seuls consommateurs finals, mais l’ensemble des utilisateurs, directs ou indirects, des produits ou des services ayant fait l’objet du comportement litigieux (voir, en ce sens, conclusions de l’avocat général Mengozzi dans l’affaire MasterCard e.a./Commission, C‑382/12 P, EU:C:2014:42, point 156). |
| 225 | Il ressort du considérant 70 de la décision attaquée, dont les requérantes n’ont pas utilement contesté le bien-fondé, que les « expéditeurs peuvent être les acheteurs ou les vendeurs de marchandises faisant l’objet d’échanges commerciaux ou les propriétaires de marchandises qui doivent être acheminées rapidement sur des distances relativement longues ». Dans ses écritures, la Commission a précisé que ces marchandises pouvaient être importées pour leur consommation directe ou en tant qu’intrants pour la production d’autres produits. Or, s’agissant de services de fret entrants, ces expéditeurs peuvent, comme le relève à juste titre la Commission, être implantés dans l’EEE. Il y a donc lieu d’interpréter la référence aux « consommateurs au sein de l’EEE » figurant au considérant 1045 de la décision attaquée en ce sens qu’elle inclut des expéditeurs. |
| 226 | La seconde des prémisses en cause est que, quand bien même la référence aux « consommateurs au sein de l’EEE » au considérant 1045 de la décision attaquée n’engloberait que les consommateurs finals, ces derniers ne pourraient acquérir les marchandises importées qu’au terme de l’intervention d’une « longue chaîne d’intermédiaires ». Or, les consommateurs finals sont également susceptibles d’acquérir ces marchandises directement auprès de l’expéditeur. |
| 227 | Il résulte de ce qui précède que l’effet en cause présente le caractère prévisible, substantiel et immédiat requis et que le premier motif sur lequel la Commission s’est appuyée pour conclure que le critère des effets qualifiés était satisfait est fondé. Il y a donc lieu de constater que la Commission pouvait, sans commettre d’erreur, retenir que ledit critère était satisfait s’agissant de la coordination relative aux services de fret entrants prise isolément, sans qu’il soit besoin d’examiner le bien-fondé du second motif retenu au considérant 1045 de la décision attaquée. |
ii) Sur les effets de l’infraction unique et continue prise dans son ensemble
| 228 | Il convient d’emblée de rappeler que, contrairement à ce que laissent entendre les requérantes dans la réplique, rien n’interdit d’apprécier si la Commission dispose de la compétence nécessaire pour appliquer, dans chaque cas, le droit de la concurrence de l’Union au regard du comportement de l’entreprise ou des entreprises en cause, pris dans son ensemble (voir, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 50). |
| 229 | Selon la jurisprudence, l’article 101 TFUE est susceptible de s’appliquer à des pratiques et à des accords servant un même objectif anticoncurrentiel, dès lors qu’il est prévisible que, pris ensemble, ils auront des effets immédiats et substantiels dans le marché intérieur. Il ne saurait en effet être permis aux entreprises de se soustraire à l’application des règles de concurrence de l’Union en combinant plusieurs comportements poursuivant un objectif identique, dont chacun, pris isolément, n’est pas susceptible de produire un effet immédiat et substantiel dans ledit marché, mais qui, pris ensemble, sont susceptibles de produire un tel effet (arrêt du 12 juillet 2018, Brugg Kabel et Kabelwerke Brugg/Commission, T‑441/14, EU:T:2018:453, point 106). |
| 230 | La Commission peut ainsi fonder sa compétence pour appliquer l’article 101 TFUE à une infraction unique et continue telle qu’elle a été constatée dans la décision litigieuse sur les effets prévisibles, immédiats et substantiels de celle-ci dans le marché intérieur (arrêt du 12 juillet 2018, Brugg Kabel et Kabelwerke Brugg/Commission, T‑441/14, EU:T:2018:453, point 105). |
| 231 | Ces considérations valent, mutatis mutandis, pour l’article 53 de l’accord EEE. |
| 232 | Or, au considérant 869 de la décision attaquée, la Commission a qualifié le comportement litigieux d’infraction unique et continue, y compris en tant qu’il concernait les services de fret entrants. Dans la mesure où les requérantes contestent cette qualification en général et le constat de l’existence d’un objectif anticoncurrentiel unique tendant à entraver la concurrence au sein de l’EEE sur laquelle elle se fonde, leurs arguments seront examinés dans le cadre du troisième moyen, qui se rapporte à cette question. |
| 233 | Au considérant 1046 de la décision attaquée, la Commission a, comme il ressort de ses réponses aux questions écrites et orales du Tribunal, examiné les effets de cette infraction prise dans son ensemble. Elle a ainsi notamment retenu que son enquête avait révélé une « entente mise en œuvre mondialement », dont les « arrangements […] concernant les liaisons entrantes faisaient partie intégrante de l’infraction unique et continue à l’article 101 du TFUE et à l’article 53 de l’accord EEE ». Elle a ajouté que l’« application uniforme des surtaxes à une échelle mondiale était un élément clé de l’entente [litigieuse] ». Comme l’a indiqué la Commission en réponse aux questions écrites du Tribunal, l’application uniforme des surtaxes s’intégrait dans une stratégie d’ensemble visant à neutraliser le risque que les transitaires puissent contourner les effets de cette entente en optant pour des liaisons indirectes qui ne seraient pas assujetties à des surtaxes coordonnées pour acheminer des marchandises du point d’origine au point de destination. La raison en est, comme il ressort du considérant 72 de la décision attaquée, que le « facteur temps est moins important pour le transport de [fret] que pour le transport de passagers », si bien que le fret « peut être acheminé avec un nombre d’escales plus élevé » et que les liaisons indirectes peuvent, en conséquence, se substituer aux liaisons directes. |
| 234 | Dans ces conditions, c’est à juste titre que la Commission fait valoir que lui interdire d’appliquer le critère des effets qualifiés au comportement litigieux pris dans son ensemble risquerait de conduire à une fragmentation artificielle d’un comportement anticoncurrentiel global, susceptible d’affecter la structure du marché au sein de l’EEE, en une série de comportements distincts susceptibles d’échapper, en tout ou en partie, à la compétence de l’Union (voir, en ce sens, arrêt du 6 septembre 2017, Intel/Commission, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, point 57).Il y a donc lieu de considérer que la Commission pouvait, au considérant 1046 de la décision attaquée, examiner les effets de l’infraction unique et continue prise dans son ensemble. |
| 235 | Or, s’agissant d’accords et de pratiques, premièrement, qui avaient pour objet de restreindre la concurrence au moins au sein de l’Union, dans l’EEE et en Suisse (considérant 903 de cette décision), deuxièmement, qui réunissaient des transporteurs aux parts de marchés importantes (considérant 1209 de ladite décision) et, troisièmement, dont une partie significative a porté sur des liaisons intra-EEE pendant une période de plus de six ans (considérant 1146 de la même décision), il ne fait guère de doute qu’il était prévisible que, prise dans son ensemble, l’infraction unique et continue produise des effets immédiats et substantiels dans le marché intérieur ou au sein de l’EEE. |
| 236 | Il s’ensuit que la Commission était également fondée à retenir, au considérant 1046 de la décision attaquée, que le critère des effets qualifiés était satisfait s’agissant de l’infraction unique et continue prise dans son ensemble. |
| 237 | La Commission ayant ainsi établi à suffisance qu’il était prévisible que le comportement litigieux produirait un effet substantiel et immédiat dans l’EEE, il convient de rejeter le présent grief et, en conséquence, la présente branche dans son ensemble, sans qu’il soit besoin d’examiner le grief pris d’erreurs dans l’application du critère de la mise en œuvre. |
b) Sur la seconde branche du deuxième moyen, relative aux liaisons EEE sauf Union-Suisse
| 238 | Les requérantes font valoir que l’article 11, paragraphe 2, de l’accord CE-Suisse sur le transport aérien réserve aux autorités suisses la compétence pour constater et sanctionner une violation des règles de concurrence sur les liaisons EEE sauf Union-Suisse. |
| 239 | Or, à l’article 1er, paragraphe 3, de la décision attaquée, la Commission aurait constaté une violation de l’article 53 de l’accord EEE sur les liaisons EEE sauf Union-pays tiers. N’étant pas partie à l’accord EEE, la Confédération suisse serait nécessairement un « pays tiers » au sens de cet article. L’article 1er, paragraphe 3, du dispositif de la décision attaquée serait donc entaché d’une illégalité consistant en une violation de l’article 11, paragraphe 2, de l’accord CE-Suisse sur le transport aérien. |
| 240 | La Commission conteste l’argumentation des requérantes. |
| 241 | Il y a lieu de déterminer si, comme le soutiennent les requérantes, la Commission a constaté une violation de l’article 53 de l’accord EEE sur les liaisons EEE sauf Union-Suisse à l’article 1er, paragraphe 3, de la décision attaquée et, le cas échéant, si elle a ainsi outrepassé les limites de la compétence dont elle est investie au titre de l’accord CE-Suisse sur le transport aérien. |
| 242 | À cet égard, il convient de rappeler que le principe de protection juridictionnelle effective est un principe général du droit de l’Union aujourd’hui exprimé à l’article 47 de la Charte. Ce principe, qui correspond, dans le droit de l’Union, à l’article 6, paragraphe 1, de la CEDH, exige que le dispositif d’une décision par laquelle la Commission constate des violations aux règles de concurrence soit particulièrement clair et précis et que les entreprises tenues pour responsables et sanctionnées soient en mesure de comprendre et de contester l’attribution de cette responsabilité et l’imposition de ces sanctions, telles qu’elles ressortent des termes dudit dispositif (voir arrêt du 16 décembre 2015, Martinair Holland/Commission, T‑67/11, EU:T:2015:984, point 31 et jurisprudence citée). |
| 243 | C’est, en effet, par le dispositif de ses décisions que la Commission indique la nature et l’étendue des infractions qu’elle sanctionne. S’agissant précisément de la portée et de la nature des infractions sanctionnées, c’est ainsi en principe le dispositif, et non les motifs, qui importe. C’est uniquement dans le cas d’un manque de clarté des termes utilisés dans le dispositif qu’il convient de l’interpréter en ayant recours aux motifs de la décision (voir arrêt du 16 décembre 2015, Martinair Holland/Commission, T‑67/11, EU:T:2015:984, point 32 et jurisprudence citée). |
| 244 | À l’article 1er, paragraphe 3, de la décision attaquée, la Commission a constaté que SAS et SAS Cargo avaient « enfreint l’article 53 de l’accord EEE en ce qui concerne les liaisons entre aéroports situés dans des pays qui sont des parties contractantes à l’accord EEE, mais ne sont pas des États membres, et des aéroports situés dans des pays tiers » du 19 mai 2005 au 14 février 2006. Elle n’a pas expressément inclus dans ces liaisons les liaisons EEE sauf Union-Suisse, ni ne les en a expressément exclues. |
| 245 | Il convient donc de vérifier si la Confédération suisse relève des « pays tiers » visés à l’article 1er, paragraphe 3, de la décision attaquée. |
| 246 | À cet égard, il convient d’observer que l’article 1er, paragraphe 3, de la décision attaquée distingue les « pays qui sont des parties contractantes à l’accord EEE, mais ne sont pas des États membres » et les pays tiers. Il est vrai que, comme le relèvent les requérantes, la Confédération suisse n’est pas partie à l’accord EEE et compte donc parmi les pays tiers à celui-ci. |
| 247 | Il convient, cependant, de rappeler que, compte tenu des exigences d’unité et de cohérence de l’ordre juridique de l’Union, les mêmes termes employés dans un même acte doivent être présumés avoir la même signification. |
| 248 | Or, à l’article 1er, paragraphe 2, de la décision attaquée, la Commission a retenu une infraction à l’article 101 TFUE sur les « liaisons entre des aéroports situés à l’intérieur de l’Union européenne et des aéroports situés en dehors de l’EEE ». Cette notion n’inclut pas les aéroports situés en Suisse, alors même que la Confédération suisse n’est pas partie à l’accord EEE et que ses aéroports doivent dès lors formellement être considérés comme étant « situés en dehors de l’EEE » ou, autrement dit, dans un pays tiers à cet accord. Ces aéroports font l’objet de l’article 1er, paragraphe 4, de la décision attaquée, qui retient une infraction à l’article 8 de l’accord CE-Suisse sur le transport aérien sur les « liaisons entre des aéroports situés à l’intérieur de l’Union européenne et des aéroports situés en Suisse ». |
| 249 | Conformément au principe rappelé au point 247 ci-dessus, il doit donc être présumé que les termes « aéroports situés dans des pays tiers » employés à l’article 1er, paragraphe 3, de la décision attaquée ont la même signification que les termes « aéroports situés en dehors de l’EEE » employés au paragraphe 2 de cet article et excluent, par suite, les aéroports situés en Suisse. |
| 250 | En l’absence de la moindre indication dans le dispositif de la décision attaquée que la Commission aurait entendu donner une signification différente à la notion de « pays tiers » visée à l’article 1er, paragraphe 3, de la décision attaquée, il convient de conclure que la notion de « pays tiers » visée à son article 1er, paragraphe 3, exclut la Confédération suisse. |
| 251 | Il ne saurait donc être considéré que la Commission a tenu les requérantes pour responsables d’une infraction à l’article 53 de l’accord EEE sur les liaisons EEE sauf Union-Suisse à l’article 1er, paragraphe 3, de la décision attaquée. |
| 252 | Le dispositif de la décision attaquée ne prêtant pas au doute, c’est donc uniquement à titre surabondant que le Tribunal ajoute que ses motifs ne contredisent pas cette conclusion. |
| 253 | Au considérant 1146 de la décision attaquée, la Commission a indiqué que les « arrangements anticoncurrentiels » qu’elle avait décrits enfreignaient l’article 101 TFUE du 1er mai 2004 au 14 février 2006« en ce qui concerne le transport aérien entre des aéroports au sein de l’U[nion] et des aéroports situés en dehors de l’EEE ». Dans la note en bas de page afférente (no 1514), la Commission a précisé ce qui suit : « Aux fins de la présente décision, les “aéroports situés en dehors de l’EEE” désignent les aéroports situés dans des pays autres que la [Confédération s]uisse et les parties contractantes à l’accord EEE ». |
| 254 | Il est vrai que, lorsqu’elle a décrit la portée de l’infraction à l’article 53 de l’accord EEE au considérant 1146 de la décision attaquée, la Commission n’a pas fait référence à la notion d’« aéroports situés en dehors de l’EEE », mais à celle d’« aéroports situés dans les pays tiers ». Il ne saurait cependant en être déduit que la Commission a entendu donner une signification différente à la notion d’« aéroports situés en dehors de l’EEE » aux fins de l’application de l’article 101 TFUE et à celle d’« aéroports situés dans des pays tiers » aux fins de l’application de l’article 53 de l’accord EEE. Au contraire, la Commission a utilisé ces deux expressions de manière interchangeable dans la décision attaquée. Ainsi, au considérant 824 de la décision attaquée, la Commission a indiqué qu’elle « n’appliquera[it] pas l’article 101 du TFUE aux accords et pratiques anticoncurrentiels concernant le transport aérien entre les aéroports de l’U[nion] et les aéroports de pays tiers qui ont eu lieu avant le 1er mai 2004 ». De même, au considérant 1222 de cette décision, s’agissant de la cessation de la participation de SAS Consortium à l’infraction unique et continue, la Commission a fait référence à sa compétence au titre de ces dispositions « pour les liaisons entre l’U[nion] et les pays tiers ainsi que les liaisons entre l’Islande, la Norvège et le Liechtenstein et les pays situés en dehors de l’EEE ». |
| 255 | Les motifs de la décision attaquée confirment donc que les notions d’« aéroports situés dans des pays tiers » et d’« aéroports situés en dehors de l’EEE » ont la même signification. Conformément à la clause de définition figurant à la note en bas de page no 1514, il convient dès lors de considérer que toutes deux excluent les aéroports situés en Suisse. |
| 256 | Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, les considérants 1194 et 1241 de la décision attaquée ne plaident pas pour une autre solution. Certes, au considérant 1194 de cette décision, la Commission a fait référence aux « liaisons entre l’EEE et les pays tiers, à l’exception des liaisons entre l’U[nion] et la Suisse ». De même, au considérant 1241 de cette décision, dans le cadre de la « détermination de la valeur des ventes sur les liaisons avec les pays tiers », la Commission a réduit de 50 % le montant de base pour les « liaisons EEE-pays tiers, à l’exception des liaisons entre l’U[nion] et la Suisse, pour lesquelles [elle] agit sous l’accord [CE-Suisse sur le transport aérien] ». Or, il pourrait être considéré que, comme le relèvent en substance les requérantes, si la Commission a pris le soin d’insérer dans ces considérants la mention « à l’exception des liaisons entre l’Union et la Suisse », c’est qu’elle considérait que la Confédération suisse relevait de la notion de « pays tiers » pour autant qu’il était question des liaisons EEE-pays tiers. |
| 257 | La Commission a d’ailleurs admis qu’elle avait inclus dans la valeur des ventes un montant de 262084 euros au titre de ventes de services de fret que les requérantes avaient réalisées en 2005 sur les liaisons EEE sauf Union-Suisse. Selon elle, la raison en est qu’elle n’a « malheureusement » pas exclu ce montant des chiffres que lui ont fournis les requérantes. |
| 258 | Il y a néanmoins lieu de constater, à l’instar de la Commission, que ces éléments concernent exclusivement les recettes à prendre en compte aux fins du calcul du montant de base de l’amende, et non la définition du périmètre géographique de l’infraction unique et continue, dont il est question ici. |
| 259 | La seconde branche et, par suite, le présent moyen doivent donc être écartés. |
3. Sur le troisième moyen, tiré d’une erreur d’appréciation des comportements dans lesquels les requérantes étaient impliquées et de ce que ceux-ci prouvent leur participation à l’infraction unique et continue ou leur connaissance de celle-ci
| 260 | Le présent moyen est tiré d’erreurs et d’un manque de rigueur dans l’appréciation des comportements dans lesquels les requérantes auraient été impliquées. Ce moyen s’articule en dix branches, prises, la première, d’erreurs dans l’appréciation du caractère mondial de l’infraction unique et continue, la deuxième, d’erreurs dans l’appréciation des comportements relevant de l’alliance bilatérale avec Lufthansa, la troisième, d’erreurs dans l’appréciation de l’échange de courriels de décembre 1999 dans le cadre de l’alliance Star Cargo, la quatrième, d’erreurs dans l’appréciation des comportements relevant de l’alliance WOW, la cinquième, d’erreurs tenant à l’inclusion dans l’infraction unique et continue d’accords de réservation de capacités, la sixième, d’erreurs dans l’appréciation de contacts intervenus dans des pays tiers, la septième, d’erreurs dans l’appréciation des spéculations d’autres transporteurs quant au comportement des requérantes, la huitième, d’erreurs tenant à l’inclusion dans l’infraction unique et continue d’événements locaux et disparates intervenus dans quelques pays, la neuvième, d’erreurs dans l’appréciation de la connaissance qu’avaient les requérantes du comportement des autres transporteurs incriminés et, la dixième, d’erreurs dans l’appréciation globale du faisceau d’indices invoqué par la Commission. |
| 261 | En l’espèce, le Tribunal estime qu’il est opportun d’examiner, d’abord, les première à quatrième branches du présent moyen, ensuite, la huitième branche du présent moyen et, enfin, les cinquième, sixième, septième, neuvième et dixième branches du présent moyen. |
a) Sur la première branche, prise de plusieurs illégalités dans l’établissement d’une infraction unique et continue de portée mondiale
| 262 | Dans le cadre de la présente branche, les requérantes font valoir que la Commission a commis plusieurs illégalités dans l’établissement de l’infraction unique et continue de portée mondiale. Elles soulèvent trois griefs au soutien de cette branche. Ces griefs sont déduits, le premier, d’une violation de l’obligation de motivation et de constatations erronées s’agissant du caractère mondial de l’infraction unique et continue, le deuxième, de constatations erronées s’agissant du caractère unique de l’infraction en cause, en dehors du « noyau » ou « groupe restreint » de l’entente litigieuse, et, le troisième, de constatations erronées s’agissant du caractère continu de l’infraction. |
1) Sur le premier grief, déduit d’une violation de l’obligation de motivation et de constatations erronées s’agissant du caractère mondial de l’infraction unique et continue
| 263 | Les requérantes font valoir que la Commission a commis une erreur en concluant que les pratiques décrites au point 4 de la décision attaquée ont une portée mondiale. |
| 264 | Tout d’abord, la conclusion figurant à l’article 1er de la décision attaquée, selon laquelle les pratiques en cause relèveraient d’une infraction mondiale, serait inconciliable avec le fait que la Commission a admis que certains pays ne sont pas couverts par ladite infraction, violant ainsi l’article 296 TFUE. |
| 265 | Ensuite, le simple fait que la STC et la STS sont des composantes habituelles du prix en matière de fret ne signifierait pas que le comportement en cause a affecté ces surtaxes dans tous les pays sans exception. La Commission ne saurait déduire d’un comportement affectant un nombre restreint de liaisons l’existence d’une entente mondiale sans disposer d’indices de comportements affectant toutes les autres liaisons. À cet égard, les requérantes critiquent la conclusion figurant au considérant 889 de la décision attaquée, selon laquelle les surtaxes sont des mesures d’application générale qui ne sont pas spécifiques à une liaison. |
| 266 | Enfin, contrairement à ce qui ressortirait du considérant 890 de la décision attaquée, le simple fait que des transporteurs aient pu conclure avec d’autres transporteurs des accords en matière de capacités, étendant leur réseau au-delà des liaisons qu’ils desservent eux-mêmes, ne prouverait pas qu’ils ont pris part à des comportements illicites sur toutes les liaisons dans le monde entier et, notamment, dans de nombreux pays qui ne sont pas des États membres. |
| 267 | La Commission conteste l’argumentation des requérantes. |
| 268 | En l’espèce, il y a d’emblée lieu d’observer que, contrairement à ce que prétendent les requérantes, la Commission n’a pas conclu, dans le dispositif de la décision attaquée, à l’existence d’une infraction de dimension mondiale. La référence à la coordination du comportement des transporteurs incriminés « en matière de tarification pour la fourniture de services de fret […] dans le monde entier » dans le paragraphe introductif de l’article 1er de cette décision n’est qu’un constat de faits que la Commission a qualifiés aux paragraphes 1 à 4 du même article d’infraction aux règles de concurrence applicables sur les liaisons dont elle a estimé qu’elles relevaient, aux périodes en cause, de sa compétence, à savoir, les liaisons intra-EEE entre le 7 décembre 1999 et le 14 février 2006 (paragraphe 1), les liaisons Union-pays tiers entre le 1er mai 2004 et le14 février 2006 (paragraphe 2), les liaisons EEE sauf Union-pays tiers entre le 19 mai 2005 et le 14 février 2006 (paragraphe 3) et les liaisons Union-Suisse entre le 1er juin 2002 et le 14 février 2006 (paragraphe 4). |
| 269 | Le dispositif de la décision attaquée ne prêtant pas au doute, c’est donc uniquement à titre surabondant que le Tribunal ajoute que les motifs de la décision attaquée confortent cette conclusion. Ces motifs font ainsi référence, d’une part, à une infraction aux règles de concurrence applicables dont la portée géographique est limitée à des types de liaisons déterminés (considérants 1146 et 1187) et, d’autre part, à une « entente mondiale » (considérants 74, 112, 832 et 1300), de « caractère mondial » (considérant 887) ou « mise en œuvre mondialement » (considérant 1046). |
| 270 | Le considérant 1210 de la décision attaquée déroge, il est vrai, à la règle, en ce qu’il fait référence à « la portée géographique de l’infraction [qui] était mondiale ». Il y a cependant lieu de constater que le contexte dans lequel s’inscrit cette référence isolée à une infraction mondiale tend à démontrer qu’il s’agit d’une simple erreur de plume et qu’il faut lire « la portée géographique de l’entente [litigieuse] était mondiale ». En effet, ladite référence est suivie des phrases suivantes : « Aux fins de déterminer la gravité de l’infraction, cela signifie que l’entente [litigieuse] couvrait l’ensemble de l’EEE et la Suisse. Cela inclut les services de fret […] sur les liaisons dans les deux directions entre des aéroports situés dans l’EEE, entre des aéroports situés dans l’Union et des aéroports situés en dehors de l’EEE, entre des aéroports situés dans l’Union et des aéroports situés en Suisse et entre des aéroports situés sur le territoire de parties contractantes à l’EEE qui ne sont pas des États membres et des aéroports situés dans des pays tiers. » |
| 271 | En conséquence, loin d’être contradictoire avec la motivation de la décision attaquée, le constat tenant à l’existence d’une coordination tarifaire pour la fourniture de services de fret dans le monde entier reflète la position exprimée par la Commission, tout au long de la décision attaquée, sur la portée géographique de l’entente litigieuse. |
| 272 | Les arguments des requérantes ne sauraient remettre en cause cette conclusion. |
| 273 | D’une part, dans la mesure où elles s’appuient non pas sur le contenu de la décision attaquée, mais sur les différences constatées entre celle-ci et la communication des griefs pour en déduire que certains pays ne seraient pas couverts par l’infraction unique et continue, il convient de rappeler que la Commission n’est pas tenue d’expliquer les différences éventuelles existant entre ses appréciations définitives et ses appréciations provisoires contenues dans la communication des griefs (arrêt du 27 février 2014, InnoLux/Commission, T‑91/11, EU:T:2014:92, point 96). Dans ces conditions, le silence de la Commission à l’égard de telles différences dans la décision attaquée ne saurait être interprété comme un renoncement implicite à caractériser l’entente litigieuse de mondiale. Quant à la circonstance que certains pays n’ont été mentionnés ni dans la communication des griefs ni dans la décision attaquée, elle ne contredit pas le constat, dans les motifs de la décision attaquée, du caractère mondial de l’entente litigieuse. En effet, dès lors qu’elle faisait référence, dans la décision attaquée, au caractère mondial de l’entente litigieuse, la Commission a pu faire l’économie d’une mention expresse de chaque pays concerné, sans que cette omission soit de nature à nuire à la compréhension des motifs de ladite décision. |
| 274 | D’autre part, les requérantes se prévalent du considérant 1375 de la décision attaquée, dans lequel la Commission a constaté qu’étaient dépourvues de valeur ajoutée significative les dépositions d’un autre transporteur incriminé dans le cadre de la procédure de clémence, au motif qu’elles concernaient des événements qui se sont déroulés à Dubaï (Émirats arabes unis) et qui ne font pas partie de la présente décision. |
| 275 | Les appréciations en cause figurent au point 8.6 de la décision attaquée, relatif à l’application de la procédure de clémence, et sont sous-jacentes à la détermination du taux de réduction du montant de base de l’amende qu’il convenait d’octroyer, selon la Commission, au bénéfice d’un transporteur incriminé. |
| 276 | À supposer même qu’il faille comprendre ces appréciations, à l’instar des requérantes, comme concluant que les comportements intervenus à Dubaï et mentionnés dans la communication des griefs ne relèvent pas de l’entente litigieuse, cela n’est pas, en tant que tel, contradictoire avec le constat d’une entente de portée mondiale. |
| 277 | En effet, la Commission a indiqué, au considérant 889 de la décision attaquée, que les surtaxes étaient des « mesures d’application générale », qui « avaient pour but d’être appliquées sur toutes les liaisons, au niveau mondial », et qu’il en était de même du refus de paiement de commissions, qui revêtait également « un caractère général ». Elle a précisé que la mise en œuvre des surtaxes s’opérait dans le cadre d’un système à plusieurs niveaux, central et local, décrit aux considérants 107, 1046 et 1300 de la décision attaquée. Or, dans ces conditions, l’exclusion du champ de l’entente litigieuse d’un comportement local ne contredit pas sa vocation mondiale. |
| 278 | Au regard de ce qui précède, il y a lieu d’exclure l’existence d’une violation de l’obligation de motivation découlant de prétendues incohérences internes affectant la décision attaquée. |
| 279 | En deuxième lieu, s’agissant de l’applicabilité générale des surtaxes et du refus de paiement de commissions, il convient d’observer que la Commission a fait état dans la décision attaquée de multiples éléments de preuve mentionnés, dont les requérantes restent, dans la présente branche, en défaut d’expliquer en quoi ils seraient insuffisamment probants. |
| 280 | Or, ces éléments de preuve, dont plusieurs sont cités à titre d’exemple à la note en bas de page no 1323 de la décision attaquée, étayent à suffisance la conclusion de la Commission tenant à l’applicabilité générale des surtaxes, « à toutes les liaisons, au niveau mondial ». Ainsi, s’agissant de la STC, il convient notamment de relever que le considérant 140 de la décision attaquée fait référence à un courriel interne de Swiss, dans lequel il est indiqué qu’AF « prélèvera, au niveau mondial, une [STC] de 0,10 EUR/0,10 USD par kg », que KLM « fera exactement la même chose » et que Lufthansa « va dans le même sens, mais n’a pas encore confirmé ce point à l’heure actuelle ». Aussi, au considérant 162 de cette décision, il est fait état d’un échange de courriels entre Lufthansa et Japan Airlines du 27 septembre 2000, dans lequel il est indiqué que Lufthansa Cargo compte appliquer un certain montant de STC « au niveau mondial », tandis que, au considérant 210 de cette décision, il est renvoyé à la déclaration de clémence de Martinair, selon laquelle cette dernière a eu des échanges avec plusieurs transporteurs sur la mise en œuvre d’une STC mondiale. |
| 281 | De même, dans la note en bas de page no 1323 de la décision attaquée, il est fait état d’annonces d’augmentation ou de diminution de la STC ou de la STS qui « faisaient référence à une application mondiale de ces surtaxes qui ne se limitait pas à une liaison spécifique ». |
| 282 | S’agissant de la STS, il convient de constater que, au considérant 608 de la décision attaquée, la Commission a mentionné un courriel dans lequel British Airways explique à Lufthansa vouloir introduire une « taxe de manutention exceptionnelle » dans le monde entier. Aussi, au considérant 666 de cette décision, la Commission a fait référence au compte rendu d’une réunion du 30 mars 2004 du comité exécutif du SCC du BAR à Hong Kong. Il ressort de ce compte rendu que le montant de la STS au départ de Hong Kong serait fondé sur l’« élément de référence mondial ». |
| 283 | Pour ce qui est du refus de paiement de commissions, il est vrai que la Commission n’a pas, dans la note en bas de page no 1323 de la décision attaquée, cité d’exemple spécifique d’éléments de preuve qui tendraient à étayer son applicabilité générale, « à toutes les liaisons, au niveau mondial ». |
| 284 | Cependant, d’une part, il convient de constater que, dans la mesure où les surtaxes étaient généralement applicables « à toutes les liaisons, au niveau mondial », il était vraisemblable que le refus de paiement de commissions l’était également. En effet, au considérant 879 de la décision attaquée, la Commission a retenu que le refus de paiement de commissions et les deux autres composantes de l’infraction unique et continue étaient complémentaires en ce qu’il avait « permis de soustraire les surtaxes à la concurrence liée à la négociation de commissions (en réalité des ristournes sur les surtaxes) avec les clients ». |
| 285 | D’autre part, il importe de souligner que la Commission a, ailleurs qu’à la note en bas de page no 1323 de la décision attaquée, fait état d’éléments de preuve tendant à étayer l’applicabilité du refus de paiement de commissions « à toutes les liaisons, au niveau mondial ». Ainsi, au considérant 679 de la décision attaquée, la Commission a fait état d’un courriel interne relatif au refus de paiement de commissions, dans lequel le responsable en chef du fret de Swiss a demandé à ses directeurs régionaux de « participer aux réunions locales du BAR chaque fois que cela apparai[ssai]t pertinent ». De même, au considérant 683 de la décision attaquée, la Commission mentionne un mémorandum interne adressé aux directeurs des ventes de fret de CPA, dans lequel il est indiqué que « tant que les conditions locales le permettent, C[PA] devrait adopter une approche et une réponse communes à la question [des demandes de commission sur les surtaxes] » et « devrait donc envisager de suivre tout rejet d’une telle demande ou d’une telle revendication de commission, ainsi que toute autre action y afférente pouvant être coordonnée par vos associations de [transporteurs] locales ». |
| 286 | La Commission a d’ailleurs apporté des éléments de preuve tendant à démontrer qu’une telle coordination s’était produite dans de nombreux pays à travers le monde, dont Hong Kong (considérant 503 de la décision attaquée), la Suisse (considérant 692 de ladite décision), l’Italie (considérants 694 à 698 de ladite décision), la France (considérant 699 de ladite décision), l’Espagne (considérant 700 de la même décision), l’Inde (considérant 701 de la décision en cause) et les États-Unis (considérant 702 de la décision en cause). |
| 287 | Quant à l’allégation des requérantes selon laquelle la Commission, par le caractère général de l’affirmation reprise au point 277 ci-dessus, procéderait par extrapolations non étayées, elle repose sur l’existence de comportements locaux qui seraient tributaires de réglementations locales. Or, il y a lieu de relever, comme les requérantes en conviennent d’ailleurs, que la Commission a précisé, dans la note en bas de page no 1323 de la décision attaquée, que la mise en œuvre des surtaxes s’opérait dans le cadre d’un système à plusieurs niveaux et que le taux des surtaxes pouvait varier et faisait l’objet de discussions distinctes « compte tenu des conditions ou de la réglementation des marchés locaux ». Il en ressort que la Commission n’a pas entendu affirmer, contrairement à ce que laissent entendre les requérantes, que les taux de surtaxe étaient appliqués de manière uniforme sur l’ensemble des liaisons dans le monde entier. |
| 288 | S’agissant en outre de la prétendue absence de tout lien entre ces comportements locaux et une entente de portée plus vaste, il convient de souligner que les requérantes se méprennent. Au considérant 832 de la décision attaquée, la Commission a indiqué que l’entente litigieuse « fonctionnait sur une base mondiale ». La Commission a expliqué que l’entente litigieuse était fondée sur un réseau complexe de contacts, principalement bilatéraux, entretenus dans plusieurs endroits dans le monde et à divers niveaux au sein des entreprises concernées (considérants 109 et 1300 de ladite décision). Selon la Commission, les « arrangements de l’entente [litigieuse] étaient, dans de nombreux cas, organisés au niveau central » et appliqués localement par le personnel local (considérant 1046 de ladite décision). Il s’agissait, selon la Commission, de permettre au personnel local d’adapter aux conditions locales les mesures d’application générale, « à toutes les liaisons, au niveau mondial », qu’étaient les surtaxes et le refus de paiement de commissions (considérants 876, 889 et 890 et note en bas de page no 1323 de ladite décision). |
| 289 | D’une part, le personnel local recevait des instructions de son siège au sujet de la mise en œuvre des surtaxes et lui faisait rapport (voir considérants 171, 226, 233, 284, 381, 584 et 594). Il était d’ailleurs contraint par les décisions prises au niveau des sièges. Ainsi, au considérant 237 de la décision attaquée, il est fait état d’un courriel interne dans lequel un employé de Qantas a indiqué que presque tous les transporteurs à Hong Kong avaient fait part de leur intention de suivre CPA, mais que Qantas et plusieurs transporteurs incriminés, dont les requérantes, avaient fait savoir qu’ils devaient demander des instructions à leur administration centrale avant de faire de même. Au considérant 295 de la décision attaquée, il est fait référence au procès-verbal de la réunion du SCC du BAR du 23 janvier 2003 à Singapour, qui indique que les « transporteurs membres ont commenté l’augmentation de l’indice du carburant, mais n’ont pas reçu de leur siège d’instructions les amenant à augmenter la [STC] ». De même, au considérant 414 de la décision attaquée, il est fait référence à un courriel du gestionnaire local de CPA en Belgique, dont il ressort que SAC a « affirmé initialement qu’elle [augmenterait aussi la STC le 1er octobre 2004], mais [que,] par la suite, son administration centrale lui a rappelé qu’elle devait opter pour la date du 4 octobre [2004] », laquelle avait préalablement fait l’objet de plusieurs contacts antérieurs au niveau des sièges (considérants 406, 410 et 411). |
| 290 | D’autre part, il ressort de la décision attaquée que la coordination au niveau local faisait souvent immédiatement suite aux annonces faites au niveau des sièges. À titre d’illustration, à la suite de l’annonce de Lufthansa relative à l’introduction de la STC le 28 décembre 1999 (considérant 138), la question a été abordée à Hong Kong les 10, 13 et 19 janvier 2000 (considérants 147 à 149) et en Inde le même mois (considérants 151 et 152). Il en va de même de l’annonce de Lufthansa du 17 février 2003 (considérant 274), suivie le même jour de contacts au Canada (considérant 291) et en Thaïlande (considérant 298) ainsi qu’à Singapour le lendemain (considérant 296). C’est le cas aussi de l’annonce de Lufthansa du 21 septembre 2004 (considérants 409 à 411), suivie le même jour de contacts à Hong Kong (considérant 431) et en Suisse les 23 et 24 septembre 2004 (considérants 426 et 427). |
| 291 | Les requérantes répondent en renvoyant à leur argumentation, développée ailleurs dans le présent moyen, par laquelle elles contestent leur participation à l’infraction unique et continue. À cet égard, il importe de souligner que le constat de l’existence d’une infraction unique et de son étendue est distinct de la question de savoir si la responsabilité pour cette infraction est imputable, en tout ou en partie, à une entreprise. Par conséquent, à défaut pour les requérantes d’expliquer en quoi la démonstration qu’elles n’ont pas participé à l’infraction unique tendrait également à établir que le constat d’une organisation à plusieurs niveaux au sein de l’entente litigieuse est erroné, il y a lieu d’écarter comme inopérant le renvoi à cette argumentation. |
| 292 | En troisième lieu, quant au constat au considérant 890 de la décision attaquée de la possibilité, pour les transporteurs, de conclure des accords de capacités, il suffit de relever qu’il n’a pas l’objet que lui attribuent les requérantes. Il ressort tant du libellé de ce considérant que de son objectif et du contexte dans lequel il s’inscrit qu’il ne concerne pas la responsabilité des différents transporteurs incriminés pour l’infraction unique et continue, mais l’existence de cette dernière, que les requérantes ne contestent pas dans le cadre de la présente branche. En effet ledit considérant fait expressément référence à l’« existence de l’infraction unique et continue ». Quant aux considérants 112, 885 à 887 de ladite décision, ils indiquent qu’il s’agissait pour la Commission de démontrer que les contacts intervenus dans les pays tiers ou des contacts concernant des liaisons que des transporteurs incriminés ne desservaient pas et ne pouvaient directement desservir étaient pertinents pour établir l’existence de l’infraction unique et continue ou d’une entente de dimension mondiale. |
| 293 | En tout état de cause, la critique des requérantes est vouée au rejet dans la mesure où elle s’appuie exclusivement sur la circonstance que certaines autorités de concurrence de pays tiers n’auraient pas constaté que les requérantes avaient la possibilité de conclure des accords de capacités sur les liaisons à destination de leurs pays respectifs. En effet, lorsque la Commission sanctionne le comportement illicite d’une entreprise, même ayant son origine dans une entente à caractère international, elle vise à sauvegarder la libre concurrence à l’intérieur du marché intérieur. Or, par la spécificité du bien juridique ainsi protégé au niveau de l’Union, les appréciations opérées par la Commission, en vertu de ses compétences en la matière, peuvent diverger considérablement de celles effectuées par des autorités d’États tiers (arrêts du 29 juin 2006, Showa Denko/Commission, C‑289/04 P, EU:C:2006:431, point 55, et du 2 février 2012, Dow Chemical/Commission, T‑77/08, non publié, EU:T:2012:47, point 102). Par ailleurs, il n’existe pas de principe ni de convention de droit international public en vertu desquels la Commission pourrait se voir obligée, lors de l’imputation d’un comportement infractionnel en application du droit de la concurrence de l’Union, de tenir compte des appréciations portées par les autorités compétentes d’un État tiers en matière de droit de la concurrence (arrêt du 2 février 2012, Dow Chemical/Commission, T‑77/08, non publié, EU:T:2012:47, point 102). |
| 294 | Il résulte de ce qui précède que le présent grief doit être rejeté. |
2) Sur le deuxième grief, déduit de constatations erronées s’agissant du caractère unique de l’infraction
| 295 | Les requérantes soutiennent que les six facteurs mentionnés aux considérants 872 à 884 de la décision attaquée (à savoir, l’objectif anticoncurrentiel unique, le produit ou le service unique, les entreprises impliquées, la nature unique de l’infraction, les éléments discutés en parallèle et l’implication dans les éléments de l’infraction) ne sont pas suffisants pour établir un lien entre tous les comportements énumérés au point 4 de la décision attaquée, en dehors du « noyau » ou « groupe restreint » de l’entente litigieuse. |
| 296 | Il y a lieu de rappeler qu’une violation de l’interdiction de principe prévue à l’article 101, paragraphe 1, TFUE peut résulter non seulement d’un acte isolé, mais également d’une série d’actes ou bien encore d’un comportement continu, quand bien même un ou plusieurs éléments de cette série d’actes ou de ce comportement continu pourraient également constituer en eux-mêmes et pris isolément une violation de ladite disposition. Ainsi, lorsque les différentes actions s’inscrivent dans un « plan d’ensemble », en raison de leur objet identique faussant le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, la Commission est en droit d’imputer la responsabilité de ces actions en fonction de la participation à l’infraction considérée dans son ensemble (voir, en ce sens, arrêt du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, point 41 et jurisprudence citée). |
| 297 | Lors de l’appréciation du caractère unique de l’infraction et de l’existence d’un plan d’ensemble, le fait que les différentes actions des entreprises s’inscrivent dans un « plan d’ensemble », en raison de leur objet identique faussant le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché intérieur, revêt un caractère déterminant. Aux fins de cette appréciation, l’identité au moins partielle des entreprises concernées (voir, en ce sens, arrêt du 13 septembre 2013, Total Raffinage Marketing/Commission, T‑566/08, EU:T:2013:423, points 265 et 266 et jurisprudence citée), de même que les différents chevauchements matériels, géographiques et temporels entre les actes et les comportements en cause peuvent être pertinents. |
| 298 | Tel est notamment le cas de l’identité des produits et des services concernés, de l’identité des modalités de mise en œuvre, de l’identité des personnes physiques impliquées pour le compte des entreprises et de l’identité du champ d’application géographique des pratiques en cause (arrêt du 17 mai 2013, Trelleborg Industrie et Trelleborg/Commission, T‑147/09 et T‑148/09, EU:T:2013:259, point 60). |
| 299 | Selon la jurisprudence, ces éléments doivent faire l’objet d’une appréciation d’ensemble (arrêt du 16 septembre 2013, Masco e.a./Commission, T‑378/10, EU:T:2013:469, point 58). |
| 300 | En l’espèce, aux considérants 872 à 883 de la décision attaquée, la Commission a retenu six facteurs pour conclure que les comportements litigieux relevaient d’une infraction unique. Il s’agit, premièrement, de l’existence d’un objectif anticoncurrentiel unique (considérants 872 à 876), deuxièmement, du fait que ces comportements portaient sur un même service (considérant 877), troisièmement, de l’identité des entreprises impliquées dans les différents agissements en cause (considérant 878), quatrièmement, de la nature unique de l’infraction (considérant 879), cinquièmement, de la circonstance que les discussions auxquelles ont participé les transporteurs incriminés avaient lieu en parallèle (considérant 880) et, sixièmement, de l’implication de la majorité des transporteurs incriminés dans les trois composantes de l’infraction unique et continue (considérants 881 à 883). |
| 301 | Au considérant 900 de la décision attaquée, la Commission a ajouté à ces facteurs la circonstance que les mêmes personnes auraient été impliquées dans les différents agissements en cause. |
| 302 | En premier lieu, s’agissant de l’existence d’un objectif anticoncurrentiel unique, il ressort du considérant 872 de la décision attaquée que ledit objectif consistait, pour les transporteurs incriminés, « à entraver la concurrence dans le secteur du fret aérien au sein de l’EEE en coordonnant leur comportement en matière de tarification en ce qui concerne la fourniture de services de fret aérien en supprimant la concurrence concernant l’imposition, le montant et le calendrier des STC et STS et le [refus de paiement de commissions] ». |
| 303 | Dans le cadre du présent grief, les requérantes ne contestent qu’en partie cette appréciation. Elles font valoir que les contacts intervenus dans des pays tiers avaient pour seul objet de permettre aux transporteurs incriminés de se conformer à la réglementation locale. Elles soutiennent en outre que d’autres comportements auraient relevé de discussions intervenues dans le cadre d’accords de coopération légitimes tels que l’alliance bilatérale avec Lufthansa, l’alliance WOW ou l’alliance Star Cargo. |
| 304 | Il y a lieu de relever que les requérantes n’apportent aucun élément à l’appui de leur contestation et se bornent pour l’essentiel à renvoyer, de manière générale, à leur argumentation développée ailleurs dans le présent moyen par laquelle elles contestent leur participation à l’infraction unique et continue. Cette argumentation sera analysée dans le cadre de l’examen des autres branches du présent moyen. |
| 305 | En deuxième lieu, les requérantes font valoir qu’il n’existe pas un marché mondial pour tous les services de fret, mais une multitude de marchés pertinents. |
| 306 | À cet égard, il y a lieu de relever que, dans le cadre de l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, c’est pour déterminer si un accord est susceptible d’affecter le commerce entre États membres et a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans le marché intérieur qu’il faut définir le marché en cause. L’obligation d’opérer une délimitation du marché en cause dans une décision adoptée en application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE ne s’impose ainsi à la Commission que lorsque, sans une telle délimitation, il n’est pas possible de déterminer si l’accord, la décision d’association d’entreprises ou la pratique concertée en cause est susceptible d’affecter le commerce entre États membres et a pour objet ou pour effet d’empêcher, de restreindre ou de fausser le jeu de la concurrence dans le marché intérieur (voir arrêt du 27 février 2014, InnoLux/Commission, T‑91/11, EU:T:2014:92, point 129 et jurisprudence citée). |
| 307 | Or, en l’espèce, les requérantes n’allèguent pas qu’il était impossible de déterminer si l’infraction unique et continue avait pour objet de restreindre et de fausser le jeu de la concurrence dans le marché intérieur et était susceptible d’affecter le commerce entre États membres sans définir au préalable le marché en cause. |
| 308 | Dans ces conditions, il ne saurait être considéré qu’il était nécessaire de définir le marché pertinent pour déterminer si l’infraction unique et continue était susceptible d’affecter le commerce entre États membres. C’est donc à bon droit que la Commission a retenu, au considérant 74 de la décision attaquée, qu’elle n’était pas tenue de délimiter ce marché et s’est, par suite, gardée de le faire. |
| 309 | C’est également à juste titre que, au considérant 877 de la décision attaquée, la Commission a néanmoins retenu que les « arrangements port[ai]ent sur la fourniture de services de fret aérien et leur tarification » et a fait référence à un « [p]roduit/services unique ». |
| 310 | En présence d’infractions à l’article 101 TFUE telles que celle dont il est question en l’espèce, ce sont, en effet, les accords et les activités de l’entente qui déterminent les marchés pertinents (voir, en ce sens, arrêt du 27 février 2014, InnoLux/Commission, T‑91/11, EU:T:2014:92, point 131 et jurisprudence citée). |
| 311 | Or, comme il a été retenu aux points 205 et 288 ci-dessus, la Commission a conclu que les surtaxes étaient de mesures d’application générale qui avaient vocation à être appliquée « à toutes les liaisons, au niveau mondial » et que le refus de paiement de commissions « revêtait également un caractère général ». |
| 312 | Il s’ensuit que les membres de l’entente litigieuse ont eux-mêmes déterminé les produits ou les services faisant l’objet de leurs discussions et pratiques concertées en incluant dans leurs discussions les services de fret, sans distinction selon leur lieu de départ ou d’origine, si ce n’est pour procéder à des ajustements en fonction des conditions locales (note en bas de page no 1323 de la décision attaquée). |
| 313 | La Commission était donc fondée à qualifier de « service unique » la fourniture de services de fret, telle qu’elle les a décrits aux considérants 14 à 18 de la décision attaquée. |
| 314 | En troisième lieu, les requérantes soutiennent que, en dehors des contacts intervenus au sein du « groupe restreint » de l’entente litigieuse, la plupart des comportements litigieux concernaient des entreprises très différentes. Elles prennent pour exemple les contacts intervenus à Hong Kong et mentionnés dans la décision attaquée, qui auraient impliqué une cinquantaine d’entreprises, dont seules quatorze auraient été tenues pour responsables de l’infraction unique et continue. |
| 315 | À cet égard, il ressort du considérant 878 ainsi que des considérants 881 à 883 de la décision attaquée que la Commission a constaté l’existence d’un chevauchement significatif entre les entreprises ayant participé aux différentes composantes de l’infraction unique et continue. En effet, d’une part, tous les transporteurs incriminés auraient participé à la composante relative à la STC et, d’autre part, presque tous les transporteurs incriminés auraient participé aux deux autres composantes. |
| 316 | L’exemple des contacts intervenus à Hong Kong n’est pas de nature à renverser ce constat, dans la mesure où l’absence d’implication dans ceux-ci de certains transporteurs incriminés n’est pas contradictoire avec l’établissement de leur participation aux trois composantes de l’infraction unique et continue ou à plusieurs d’entre elles. Quant à l’argument selon lequel le nombre de transporteurs impliqués dans lesdits contacts – au-delà des seuls transporteurs incriminés – témoignerait de la diversité des participants aux agissements litigieux, il y a lieu de relever que, comme il ressort de la jurisprudence citée aux points 297 et 298 ci-dessus, l’identité des entreprises impliquées dans les différents agissements litigieux n’est pas une condition indispensable aux fins de qualifier ces derniers d’infraction unique et continue, mais uniquement un indice parmi d’autres devant être pris en considération par la Commission dans le cadre de la détermination de l’existence d’un plan d’ensemble (voir arrêt du 16 septembre 2013, Masco e.a./Commission, T‑378/10, EU:T:2013:469, point 32 et jurisprudence citée). De plus, il convient d’observer, à l’instar de la Commission, que cet argument ne s’oppose pas à ce que les agissements en cause des transporteurs incriminés aient eu vocation à mettre en œuvre au niveau local les décisions prises au niveau des sièges dans le cadre du système à plusieurs niveaux décrit aux considérants 107, 1046 et 1300 de la décision attaquée. |
| 317 | En quatrième lieu, les requérantes reprochent en substance à la Commission d’avoir ignoré, s’agissant de la nature de l’infraction unique et continue, les spécificités des coordinations qui auraient été rendues nécessaires par le contexte réglementaire local ou qui se seraient inscrites dans le cadre d’alliances légitimes. Ce faisant, les requérantes se bornent à réitérer les arguments déjà soulevés au soutien de leur critique de l’existence d’un objectif anticoncurrentiel unique. Il convient dès lors de les rejeter pour les mêmes motifs. |
| 318 | Les requérantes font valoir en outre que le refus de paiement de commissions se distingue des autres composantes de l’infraction unique par le fait qu’il est né d’un désaccord public entre les transporteurs et les transitaires au sujet de l’interprétation de clauses-types, par opposition à « la coordination secrète de [la STC et la STS] par une poignée de transporteurs ». |
| 319 | À cet égard, il ressort certes des considérants 675 à 702 de la décision attaquée que la question du paiement de commissions sur les surtaxes faisait l’objet d’interprétations juridiques divergentes entre les transporteurs et les transitaires. Ce désaccord portait notamment sur l’interprétation de certaines clauses-types censées consacrer une obligation de paiement de commissions. Cependant, les transporteurs incriminés ne se sont pas bornés à définir une position commune à ce sujet pour la défendre de manière coordonnée devant les juridictions compétentes ou la promouvoir collectivement auprès des autorités publiques et d’autres associations professionnelles. Au contraire, les transporteurs se sont concertés en convenant – à un niveau multilatéral – de refuser de négocier le paiement de commissions avec les transitaires et de leur octroyer des ristournes sur les surtaxes. Ainsi, au considérant 695 de la décision attaquée, la Commission s’est référée à un courriel du 19 mai 2005, dans lequel un gestionnaire régional de Swiss en Italie indique que « tous [les participants à une réunion tenue le 12 mai 2005 ont] confirmé [leur] volonté de ne pas accepter de rémunération STC/STS ». Au considérant 696 de la décision attaquée, il est fait état d’un courriel du 14 juillet 2005 dans lequel CPA indique que « tous [les participants à une réunion tenue la veille] ont reconfirmé leur ferme intention de ne pas accepter de négociation concernant » le paiement de commissions. De même, au considérant 700 de la même décision, la Commission a invoqué un courriel interne dans lequel une employée de Cargolux informait son administration centrale de la tenue d’une réunion « avec tou[s] les [transporteurs] opérant à l’aéroport de [Barcelone] » et indiquait que, « de l’avis général, nous ne devrions pas payer de commissions sur les surtaxes ». |
| 320 | Il ressort également de la décision attaquée que plusieurs transporteurs ont échangé des informations – à un niveau bilatéral – pour s’assurer mutuellement de leur adhésion continue au refus de paiement de commissions dont ils étaient convenus au préalable. À titre d’illustration, le considérant 688 de cette décision décrit une conversation téléphonique du 9 février 2006 au cours de laquelle Lufthansa a demandé à AF si sa position au sujet du refus de paiement de commissions restait inchangée. |
| 321 | Partant, l’objet du refus de paiement de commissions se détache du différend public d’ordre juridique visé par les requérantes. Or, comme il ressort des considérants 874 et 899 de la décision attaquée, le refus de paiement de commissions était de nature à renforcer la coordination relative aux surtaxes. Il s’analysait, en effet, selon la Commission, en un refus concerté d’octroyer aux transitaires des ristournes sur les surtaxes et tendait ainsi à permettre aux transporteurs incriminés de « maintenir sous contrôle l’incertitude en matière de tarification que la concurrence sur le paiement de commissions [dans le cadre des négociations avec les transitaires] aurait pu créer » (considérant 874) et de soustraire ainsi les surtaxes au jeu de la concurrence (considérant 879). L’argument des requérantes consistant à opposer le caractère public du refus de paiement de commissions au caractère secret de la coordination relative à la STC et à la STS manque donc en fait. |
| 322 | Il s’ensuit qu’il y a également lieu de rejeter la mesure d’organisation de la procédure demandée par les requérantes dans le cadre de la réplique visant à obtenir, au soutien du présent argument, la production des déclarations de clémence qui seraient sous-jacentes à la description d’un prétendu « noyau dur » dans la décision attaquée. En effet, il n’est pas nécessaire de compléter les éléments d’information dont dispose le Tribunal pour répondre aux arguments au moyen desquels les requérantes contestent la caractérisation, dans la décision attaquée, de la nature de l’infraction unique (voir point 126 ci-dessus). |
| 323 | En cinquième lieu, les requérantes font valoir qu’elles ne sont pas concernées par les exemples que la Commission donne, au considérant 880 de la décision attaquée, d’éléments de l’infraction discutés en parallèle. Cette allégation a trait à la participation des requérantes à l’infraction unique et continue, et non à l’existence d’une telle infraction. Partant, conformément aux considérations exposées au point 291 ci-dessus, elle est dénuée de pertinence dans le cadre du présent grief. |
| 324 | En sixième lieu, les requérantes font valoir que l’implication des transporteurs incriminés dans une ou plusieurs des composantes de l’infraction unique et continue ne démontre pas, en soi, que celles-ci sont liées. Il y a lieu de constater que cet argument est inopérant, dans la mesure où la Commission n’a pas fondé le constat de l’existence d’une infraction unique sur cette seule circonstance, mais sur un ensemble d’indices rappelés au point 300 ci-dessus, dont le caractère suffisant n’a pas été valablement remis en cause par les requérantes dans le cadre du présent grief. |
| 325 | Il résulte de ce qui précède que le présent grief doit être rejeté. |
3) Sur le troisième grief, déduit de constatations erronées s’agissant du caractère continu de l’infraction
| 326 | Les requérantes reprochent à la Commission de n’avoir pas étayé à suffisance le caractère continu de l’infraction. Les membres de l’entente litigieuse n’auraient ainsi participé qu’à des comportements isolés et sporadiques de dimension locale ou régionale. |
| 327 | La Commission conteste l’argumentation des requérantes. |
| 328 | Il y a lieu de constater que les requérantes se bornent, dans le cadre du présent grief, à réitérer leur argumentation relative à la portée géographique de l’entente litigieuse, qui a déjà été examinée et rejetée au titre du premier grief de la présente branche. En outre, alors qu’il ressort du point 4 de la décision attaquée que les contacts sur lesquels la Commission s’est appuyée pour établir l’existence de l’infraction unique et continue se sont produits tout au long de la période infractionnelle, et qu’ils concouraient à la poursuite d’un objectif anticoncurrentiel unique (voir points 302 à 304 ci-dessus et points 439 et 467 ci-après), les requérantes se contentent d’une référence générale au caractère sporadique et isolé des contacts litigieux et n’identifient aucune période durant laquelle l’infraction unique en cause aurait été interrompue. |
| 329 | Partant, il y a lieu de rejeter le présent grief et, par suite, la présente branche dans son ensemble. |
b) Sur la deuxième branche, prise d’erreurs dans l’appréciation des comportements relevant de l’alliance bilatérale avec Lufthansa
| 330 | Dans le cadre de la présente branche, les requérantes se fondent sur la décision 96/180/CE de la Commission, du 16 janvier 1996, relative à une procédure d’application de l’article [101 TFUE] et de l’article 53 de l’accord EEE (IV/35.545 – LH/SAS) (JO 1996, L 54, p. 28, ci-après l’« exemption de 1996 »). Cette décision aurait exempté de l’interdiction énoncée à l’article 101, paragraphe 1, TFUE l’accord général d’alliance par lequel Lufthansa et les requérantes seraient convenues d’une politique conjointe de tarification au niveau mondial et de l’intégration la plus large possible de leurs services de fret. Les requérantes soutiennent que, compte tenu de cette exemption, la Commission aurait dû écarter du faisceau d’indices retenu contre elles leurs contacts bilatéraux avec Lufthansa mentionnés aux considérants 223, 597, 618 à 620 et 673 de la décision attaquée. |
| 331 | La Commission conteste l’argumentation des requérantes. |
| 332 | Ainsi qu’il ressort tant des considérants 791 et 792 de la décision attaquée que des écritures de la Commission devant le Tribunal, les contacts bilatéraux entre Lufthansa et les requérantes n’ont pas été opposés à ces dernières en vue d’établir leur participation à l’infraction unique et continue, dans la mesure où ils étaient couverts par l’exemption de 1996. Comme il ressort des considérants 24 et 28 de cette exemption, l’alliance entre les requérantes et Lufthansa avait une large portée, « l’intention [des parties étant] de créer au niveau mondial un système de transport intégré impliquant […] une politique conjointe de tarification », notamment pour les services de fret. Il est, par ailleurs, constant entre les parties que les contacts bilatéraux entre Lufthansa et les requérantes en matière de STC et de STS relevaient de l’alliance exemptée. |
| 333 | Aux fins de répondre à la présente branche, il convient dès lors d’examiner si, comme il ressort des notes en bas de page nos 1251 et 1258 de la décision attaquée, les contacts visés aux considérants 223, 618 et 620 de la décision attaquée contribuent à établir l’existence d’un comportement qui excède le champ de l’exemption de 1996 en caractérisant la participation des requérantes à une coordination multilatérale au sein de l’alliance WOW ou, s’agissant du considérant 673, à des contacts anticoncurrentiels avec des concurrents autres que Lufthansa. En revanche, dans la mesure où la Commission ne s’appuie ni sur le contact du 2 octobre 2001, visé au considérant 597 de la décision attaquée, ni sur celui du 13 janvier 2003, mentionné au considérant 619 de cette décision, pour établir la participation des requérantes à l’infraction unique et continue, il y a lieu de rejeter comme inopérante leur argumentation à cet égard et de circonscrire l’analyse aux contacts visés aux considérants 223, 618, 620 et 673 de la décision attaquée. |
| 334 | En premier lieu, le considérant 223 de la décision attaquée fait état d’un échange de courriels interne de Lufthansa daté des 3 et 11 avril 2002. Dans cet échange, Lufthansa rapporte, d’une part, la position de SAC en défaveur de la réintroduction de la STC et, d’autre part, l’attitude comparativement coopérative des requérantes. La Commission considère, au considérant 791 de la décision attaquée, que cet élément contribue à étayer le constat de la participation des requérantes à une coordination au sein de l’alliance WOW s’agissant de la STC. |
| 335 | À cet égard, il convient de constater, à l’instar des requérantes, qu’il ne ressort pas de l’échange de courriels en cause qu’elles aient été en contact avec SAC au sujet de la STC. Il ne saurait par ailleurs être déduit, comme le fait la Commission dans sa réponse aux questions écrites du Tribunal, que Lufthansa, en comparant la coopération des requérantes et de SAC, certes toutes deux parties à l’alliance WOW, faisait nécessairement référence à la coopération des requérantes dans le cadre de ladite alliance plutôt que dans le cadre de l’alliance bénéficiant de l’exemption de 1996. |
| 336 | Contrairement à ce que semble soutenir également la Commission dans sa réponse aux questions écrites du Tribunal, la décision d’un grand nombre de transporteurs, dont les requérantes et Lufthansa, de réintroduire la STC en avril 2002 (considérants 209 et 210 de la décision attaquée) n’est pas de nature à conduire à une interprétation de l’échange de courriels différente de celle retenue au point 335 ci-dessus. D’une part, les requérantes ne figurent pas parmi les transporteurs mentionnés aux considérants 209 et 210 de la décision attaquée comme ayant pris part à une discussion sur la STC, et notamment sur sa réintroduction, au début de l’année 2002. D’autre part, il ne saurait être déduit de la circonstance que les requérantes ont également réintroduit la STC en avril 2002 qu’elles avaient eu immédiatement en amont des contacts avec Lufthansa qui excédaient le cadre de l’exemption de 1996, en particulier avec SAC dans le cadre de l’alliance WOW. Il convient d’ailleurs de noter que la Commission ne s’appuie pas, dans la décision attaquée, sur les éléments repris aux considérants 209 et 210 pour établir la participation des requérantes à l’infraction unique et continue. |
| 337 | Au regard de ce qui précède, il y a lieu de conclure que les éléments repris au considérant 223 de la décision attaquée ne tendent pas à établir la participation des requérantes à la coordination relative à la STC au sein de l’alliance WOW, mais étayent seulement l’existence de contacts entre ces dernières et Lufthansa au sujet de la STC. Compte tenu de la nature de ces contacts et de l’application, à la date des faits, de l’exemption de 1996, ces éléments doivent être considérés comme étant dénués de toute valeur probante. |
| 338 | En deuxième lieu, les considérants 618 et 620 de la décision attaquée font état notamment de plusieurs courriels internes de Lufthansa envoyés entre fin novembre 2002 et début mars 2003, concernant le niveau de STS applicable à Hong Kong. La Commission considère, au considérant 792 de la décision attaquée, que ces éléments contribuent à établir que les requérantes ont coordonné le niveau de la STS avec les membres de l’alliance WOW. Les requérantes contestent les appréciations de la Commission concernant deux courriels, envoyés le 5 décembre 2002 et le 5 mars 2003. |
| 339 | Le premier courriel, daté du 5 décembre 2002, émane du responsable de Lufthansa à Hong Kong et rapporte que, à l’occasion d’une récente réunion du SCC du BAR, la majorité des transporteurs ont indiqué qu’ils suivraient CPA et se joindraient à une demande d’autorisation de diminution du niveau de la STS. Ce responsable demande ensuite à son interlocuteur de « parler à ses homologues, en particulier chez [les requérantes], [AF] et [Japan Airlines], afin de voir si elles changeraient de point de vue et suivraient l’exemple de [Lufthansa] de ne pas abaisser la [STS] » et de « persuader [SAC] et [KLM], étant donné que les deux [transporteurs] n’avaient pas encore décidé si elles modifiaient ou non leur STS », en suggérant de le faire « dans le cadre de la réunion de [l’alliance] WOW de la semaine suivante » (voir considérant 618). |
| 340 | Il ressort de ce courriel que les requérantes ont participé à la réunion du SCC du BAR en question et qu’elles ont, à cette occasion, fait part aux autres transporteurs de leur position à l’égard de la proposition d’ajustement du niveau de la STS, ce qu’elles ne contestent d’ailleurs pas devant le Tribunal. Partant, cette pièce contribue à établir que les requérantes étaient impliquées dans une coordination relative à la fixation du niveau de la STS à Hong Kong avec d’autres transporteurs que Lufthansa, dans le cadre du SCC du BAR. Dans ce contexte, la suggestion de Lufthansa, formulée dans le même courriel, d’aborder la question du niveau de la STS à Hong Kong dans le cadre d’une prochaine réunion de l’alliance WOW doit se comprendre, au-delà de son libellé clair, à la lumière des contacts multilatéraux qui ont eu lieu sur cette question pendant la même période et auxquels tant Lufthansa que les requérantes ont pris part. Il s’ensuit que c’est sans commettre d’erreur que la Commission a retenu, au considérant 792 de la décision attaquée, que ledit courriel tendait à appuyer l’existence d’une coordination relative au niveau de la STS entre membres de l’alliance WOW. |
| 341 | Les requérantes répondent, certes, à juste titre qu’il n’existe pas de preuve que la réunion de l’alliance WOW sur ce sujet ait effectivement eu lieu, ni même qu’une proposition en ce sens ait été adressée par Lufthansa aux autres membres de ladite alliance. Toutefois, cela ne saurait empêcher la Commission de se prévaloir du courriel en cause comme élément à charge dans le cadre d’un faisceau d’indices plus large. En effet, le fait que Lufthansa entendait aborder ce sujet à l’occasion d’une réunion de l’alliance WOW constitue en lui-même un indice que la question du niveau de la STS était abordée entre les membres de ladite alliance (voir, en ce sens, arrêt du 29 juin 2012, GDF Suez/Commission, T‑370/09, EU:T:2012:333, point 226). |
| 342 | Le second courriel, daté du 5 mars 2003, émane du responsable de Lufthansa à Hong Kong et informe son interlocuteur chez Lufthansa que « ses efforts concernant la STS auprès des partenaires de l[’alliance] WOW » ont été fructueux, en évoquant les dernières informations reçues des requérantes et de SAC à cet égard (considérant 620 de la décision attaquée). Ce responsable précise que les requérantes ont obtenu l’accord des autorités de Hong Kong et que la STS sera appliquée à compter du 14 mars 2003. |
| 343 | Il ressort de cette pièce que Lufthansa a pris contact avec SAC et les requérantes au sujet de la STS applicable à Hong Kong et qu’elle entendait situer ces contacts dans le cadre de l’alliance WOW. |
| 344 | Il y a, certes, lieu de relever que les modalités concrètes de cette prise de contact ne sont pas précisées, en particulier quant à son caractère multilatéral ou non. Toutefois, il est de jurisprudence constante que, si la Commission doit faire état de preuves précises et concordantes pour établir l’existence de l’infraction, chacune des preuves apportées par la Commission ne doit pas nécessairement répondre à ces critères pour chaque élément de l’infraction. Il s’ensuit que, si le courriel en cause ne prouve pas, par lui-même, que les requérantes étaient impliquées dans un contact multilatéral avec SAC et Lufthansa dans le cadre de l’alliance WOW, il importera néanmoins, conformément à une jurisprudence constante (voir arrêt du 1er juillet 2010, Knauf Gips/Commission, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, point 47 et jurisprudence citée), d’examiner dans le cadre de la dixième branche du présent moyen si, conjointement avec d’autres éléments, ce courriel pouvait constituer un faisceau d’indices qui permettait à la Commission de conclure que tel était le cas. |
| 345 | En troisième lieu, le considérant 673 de la décision attaquée fait état d’un courriel interne d’un employé du bureau de Lufthansa à Tokyo daté du 30 octobre 2001 dans lequel il est déploré que Lufthansa soit « passé[e] à côté de l’occasion », en ne prenant pas l’initiative de déposer, en temps utile, une demande auprès des autorités japonaises portant sur la STS, entraînant « l’étiolement » de « l’alliance des transporteurs étrangers pour [la fixation de la STS à] à 0,10-0,15 euro par [kilo] » et le dépôt entretemps par les « poids lourds européens », à savoir AF, KLM, British Airways et les requérantes, d’une demande portant sur 500 à 600 yens japonais par lettre de transport. Ledit considérant rapporte ensuite que le destinataire de ce courriel l’a transféré en interne en indiquant qu’il demeurait favorable à ce que Lufthansa dépose une demande pour une STS à 0,15 euro par kilo et qu’il était « certain que les autres transporteurs européens suivr[aie]nt lorsque nous annoncerons que nous allons prendre les devants ». |
| 346 | Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, ces éléments ne se limitent pas à faire état des demandes déposées par d’autres transporteurs auprès des autorités japonaises et à manifester le désir de Lufthansa de s’écarter du montant de STS demandé, notamment, par les requérantes. Le premier courriel fait ainsi référence à une tentative de coordination entre « transporteurs étrangers » en vue d’aboutir à un certain montant de STS et fait implicitement le lien entre son échec et le dépôt, par plusieurs transporteurs européens, dont les requérantes, d’une demande portant sur un autre montant de STS. Le second courriel révèle l’intention de Lufthansa d’aviser lesdits transporteurs européens qu’elle allait prendre les devants en déposant une demande conforme à l’objectif initial de la coordination. Partant, les éléments repris au considérant 673 de la décision attaquée sont de nature à contribuer à établir l’existence de contacts anticoncurrentiels entre les requérantes et des transporteurs autres que Lufthansa. |
| 347 | Au regard de ce qui précède, d’une part, il y a lieu de conclure que les éléments repris au considérant 223 de la décision attaquée ne tendent qu’à établir l’existence de contacts entre les requérantes et Lufthansa au sujet de la STC, moyennant quoi, pour les motifs exposés au point 337 ci-dessus, il convient de les écarter du faisceau d’indices que les requérantes contestent dans son ensemble dans le cadre de la dixième branche du présent moyen. D’autre part, dans la mesure où le courriel visé au considérant 620 de cette décision n’établit pas, à lui seul, que les requérantes étaient impliquées dans un contact multilatéral avec SAC et Lufthansa dans le cadre de l’alliance WOW, il importera, conformément à la jurisprudence citée au point 344 ci-dessus, d’examiner dans le cadre de la dixième branche du présent moyen si, conjointement avec d’autres éléments, dont ceux décrits aux considérants 618 et 673 de ladite décision, il peut néanmoins être inclus dans un faisceau d’indices qui permettait à la Commission de conclure à la participation des requérantes à l’infraction unique et continue. |
c) Sur la troisième branche, prise d’erreurs dans l’appréciation de l’échange de courriels de décembre 1999 dans le cadre de l’alliance Star Cargo
| 348 | Les requérantes font valoir que c’est à tort que la Commission a inclus l’échange de courriels des 13 et 14 décembre 1999 entre les transporteurs de l’alliance Star Cargo, à savoir les requérantes, Lufthansa, trois autres transporteurs et Air Canada, dans le faisceau d’indices censé établir leur participation à l’infraction unique et continue ou leur connaissance de celle-ci. |
| 349 | Premièrement, les requérantes avancent qu’un contact invoqué pour établir le début de leur participation à l’infraction unique et continue doit nécessairement établir, par lui-même, l’existence d’une infraction et que c’est de manière erronée que la Commission considère, au considérant 921 de la décision attaquée, que l’échange en cause doit s’apprécier dans le cadre d’une appréciation globale du faisceau d’indices. |
| 350 | Deuxièmement, elles indiquent que l’échange en cause serait couvert par l’exemption de 1996, dès lors que l’infraction unique et continue ne porte que, pour cette période, sur les liaisons intra-EEE et qu’elles étaient avec Lufthansa les seuls transporteurs membres de l’alliance à desservir de telles liaisons. Au demeurant, un tel échange serait également justifié, selon les requérantes, par l’alliance Star Cargo et bénéficierait, en tout état de cause, de l’exemption par catégorie prévue par le règlement (CEE) no 3975/87 du Conseil, du 14 décembre 1987, déterminant les modalités d’application des règles de concurrence applicables aux entreprises de transports aériens (JO 1987, L 374, p. 1). |
| 351 | Troisièmement, elles soutiennent que ledit échange ne présente pas de lien objectif avec l’infraction unique et continue. Il en serait ainsi compte tenu du contexte de ces contacts, marqué par la résolution de l’IATA tendant à établir un mécanisme de STC, par le caractère isolé de l’échange en cause dans le cadre d’une alliance abandonnée peu de temps après et par le fait qu’elles étaient avec Lufthansa les seuls transporteurs impliqués dans cet échange à s’être vu opposer celui-ci dans la décision attaquée. Les requérantes ajoutent que l’employé de SAS Cargo impliqué dans l’échange en cause n’aurait pris part à aucun autre contact litigieux. Elles soulignent enfin que l’échange en cause révélerait tout au plus un accord avec un transporteur visant à ne pas introduire de STC, qu’elles n’ont au demeurant pas respecté, étant donné qu’elles ont suivi la position de Lufthansa qui leur a été communiquée postérieurement. |
| 352 | La Commission conteste l’argumentation des requérantes. |
| 353 | À titre liminaire, il convient de constater que, dans le cadre de la présente branche, les requérantes ne se contentent pas de contester la valeur probante de l’échange de courriels en cause. En effet, elles tendent à remettre en cause, plus largement, la date retenue par la Commission au considérant 1148 de la décision attaquée pour le début de leur participation à l’infraction unique et continue, qui est concomitante à celle du début dudit échange de courriels, en l’occurrence le 13 décembre 1999. |
| 354 | À cet égard, il y a lieu de rappeler que, comme il ressort du point 344 ci-dessus, pour établir l’existence d’une infraction à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, il est nécessaire que la Commission fasse état de preuves sérieuses, précises et concordantes. Toutefois, chacune des preuves apportées par cette dernière ne doit pas nécessairement répondre à ces critères par rapport à chaque élément de l’infraction. Il suffit que le faisceau d’indices invoqués par ladite institution, apprécié globalement, réponde à cette exigence (arrêt du 1er juillet 2010, Knauf Gips/Commission, C‑407/08 P, EU:C:2010:389, point 47). Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, ces principes s’appliquent également à la détermination du début de leur participation à l’infraction unique et continue (voir, en ce sens, arrêts du 21 mai 2014, Toshiba/Commission, T‑519/09, non publié, EU:T:2014:263, points 175 à 179, et du 12 décembre 2014, Hansen & Rosenthal et H&R Wax Company Vertrieb/Commission, T‑544/08, non publié, EU:T:2014:1075, points 166 à 179). |
| 355 | En l’espèce, l’échange en cause, cité au considérant 135 de la décision attaquée, débutait par un courriel des requérantes à l’attention de Lufthansa, de trois autres transporteurs et d’Air Canada. Dans ce courriel, les requérantes les interrogeaient, tout en faisant part de leurs hésitations, sur leur intention d’introduire une STC, dans la mesure où le cours du carburant avait franchi le seuil dit de déclenchement fixé par l’IATA dans un projet de résolution tendant à introduire une STC. En réponse, un transporteur fit part de son accord avec les requérantes, Lufthansa indiquant pour sa part ce qui suit : « nous hésitons aussi à prendre l’initiative cette fois-ci. Si d’autres, parmi nos gros concurrents, décidaient de le faire, nous suivrions, mais de manière différente et moins centralisée. » |
| 356 | Il se déduit de cet échange que les requérantes ont pris l’initiative de contacter plusieurs transporteurs, dans un cadre multilatéral, pour les sonder sur leur intention d’introduire ou non une STC. Il en ressort aussi que les réponses du transporteur en cause et de Lufthansa informaient les requérantes et les autres destinataires de leurs intentions à l’égard de l’introduction de la STC. Les requérantes ne contestent d’ailleurs pas que, comme il ressort de la décision attaquée, ce contact était intervenu au niveau du siège des transporteurs impliqués. |
| 357 | Il y a également lieu de souligner que, dans les deux mois qui ont suivi ce premier contact, plusieurs autres contacts impliquant les requérantes, tant au niveau du siège qu’au niveau local, et attestant d’une volonté de coordonner la STC dans un cadre multilatéral, ont eu lieu en Finlande, en Suisse et à Singapour. Ces contacts sont visés aux considérants 144 à 146 de la décision attaquée et établis par des éléments de preuve dont la valeur probante ne saurait être déniée (voir points 438 à 467, 567 à 594 et 602 à 606 ci-après). Ces contacts impliquaient à la fois des transporteurs incriminés distincts de ceux parties à l’échange des 13 et 14 décembre 1999 ainsi que Lufthansa (considérants 145 et 146 de la décision attaquée) et Air Canada (considérant 145 de la décision attaquée). |
| 358 | Il s’ensuit que c’est sans commettre d’erreur que la Commission a considéré que l’échange de courriels en cause contribuait à établir la participation des requérantes à l’infraction unique et continue, en retenant en conséquence le 13 décembre 1999 comme la date de début de leur participation. |
| 359 | Aucun des arguments des requérantes n’est de nature à infirmer cette appréciation. |
| 360 | Premièrement, le contexte factuel invoqué par les requérantes et rappelé au point 351 ci-dessus ne remet pas en cause la nature et l’objet des contacts intervenus à l’occasion de l’échange de courriels en cause, attestant d’une volonté des parties à l’échange de se concerter, au niveau des sièges, quant à l’introduction d’une STC. En particulier, s’agissant de la circonstance que l’employé des requérantes impliqué dans l’échange en cause n’ait pas pris part à d’autres contacts anticoncurrentiels, il convient de relever que l’identité des personnes physiques impliquées dans les différents agissements litigieux n’est pas nécessaire à l’existence d’une infraction unique et continue. |
| 361 | En outre, il ressort des éléments rappelés au point 357 ci-dessus que, presque concomitamment à l’échange de courriels en cause, les requérantes ont été impliquées dans une série de contacts poursuivant le même objet avec d’autres transporteurs ainsi qu’avec Air Canada et Lufthansa, qui avaient aussi participé audit échange de courriels. Dans ces conditions, et contrairement à ce que soutiennent les requérantes, il n’est pas vraisemblable que cet échange de courriels manifeste une volonté de concertation limitée, dans sa portée, à l’alliance Star Cargo. |
| 362 | Par ailleurs, s’agissant du projet de résolution de l’IATA, les requérantes admettent que celui-ci n’était pas applicable à la date de l’échange de courriels en cause. Par conséquent, le refus, certes postérieur, des autorités compétentes de l’approuver est sans incidence. |
| 363 | Enfin, s’agissant de la prétendue absence d’effets, sur le comportement des requérantes, de la concertation mise en œuvre dans le cadre de l’échange de courriels en cause, il convient de relever que l’absence d’effets concrets sur le comportement de l’entreprise concernée d’un agissement n’est pas, en tant que tel, de nature à faire obstacle à la conclusion qu’il s’inscrit dans une infraction unique et continue. De plus, il convient de rappeler que la divulgation d’informations sensibles telles que celles dont il est question aux considérants 144 et 584 de la décision attaquée élimine l’incertitude relative au comportement futur d’un concurrent et influence ainsi, directement ou indirectement, la stratégie du destinataire des informations (voir, en ce sens, arrêt du 24 mars 2011, Comap/Commission, T‑377/06, EU:T:2011:108, point 70 et jurisprudence citée). En outre, il y a lieu d’observer que, lorsqu’une entreprise reçoit de telles informations, sans se distancier publiquement de l’initiative en cause ou la dénoncer aux autorités administratives, elle encourage la continuation de l’infraction et compromet sa découverte (arrêt du 17 mai 2013, Trelleborg Industrie et Trelleborg/Commission, T‑147/09 et T‑148/09, EU:T:2013:259, point 68). |
| 364 | Deuxièmement, l’échange de courriels en cause n’est couvert ni par l’exemption de 1996 ni par l’exemption par catégorie prévue par le règlement no 3975/87. |
| 365 | À titre liminaire, il importe de rappeler que, compte tenu du principe général d’interdiction des ententes édicté à l’article 101, paragraphe 1, TFUE, les dispositions à caractère dérogatoire, telles que celles figurant dans l’exemption de 1996 ou dans le règlement no 3975/87, ne sauraient faire l’objet d’une interprétation extensive et ne peuvent pas être interprétées de façon à étendre les effets des actes qui les contiennent au-delà de ce qui est nécessaire à la protection des intérêts qu’elles visent à garantir (voir, en ce sens, arrêt du 22 avril 1993, Peugeot/Commission, T‑9/92, EU:T:1993:38, point 37). |
| 366 | S’agissant, d’abord, de l’application de l’exemption de 1996, il y a lieu de relever que les requérantes sont en défaut d’expliquer en quoi la tentative de coordination sur la STC entre six transporteurs dont atteste l’échange de courriels en cause s’inscrivait dans le cadre de l’alliance objet de l’exemption de 1996 et de son objectif de créer au niveau mondial, entre les requérantes et Lufthansa, un système de transport intégré (voir point 332 ci-dessus). À cet égard, l’allégation selon laquelle l’alliance Star Cargo serait une simple extension de l’alliance visée par l’exemption de 1996 ne saurait, à la supposer avérée, entraîner l’extension au bénéfice de l’alliance Star Cargo de l’exemption de 1996, sous peine d’aboutir à une interprétation extensive de ladite exemption qui serait contraire à la jurisprudence rappelée au point précédent. |
| 367 | Quant à l’argument subsidiaire selon lequel la pratique décisionnelle de la Commission à l’égard des alliances conclues entre les requérantes et Lufthansa ainsi qu’entre ces dernières et un autre transporteur démontrerait qu’elle considérait, à l’époque, que les autres parties à l’échange de courriels en cause établies à l’extérieur de l’EEE n’étaient des concurrents ni actuels ni potentiels sur les liaisons intra-EEE, il convient de relever que la contestation de la dimension mondiale de l’entente litigieuse et du rapport de concurrence entre les transporteurs a déjà été examinée, et écartée, dans le cadre de l’examen du premier grief de la première branche du présent moyen (voir points 279 à 293 ci-dessus). |
| 368 | À supposer que, par leur référence à la pratique décisionnelle de la Commission les concernant, les requérantes entendent invoquer le principe de protection de la confiance légitime, il leur incombait d’établir que des assurances précises, inconditionnelles et concordantes, émanant de sources autorisées et fiables, de nature à faire naître à l’égard des requérantes des espérances fondées (voir, en ce sens, arrêt du 5 mars 2019, Eesti Pagar, C‑349/17, EU:C:2019:172, point 97). Or, le fait pour la Commission de ne pas avoir adopté de décision individuelle d’exemption à la suite de l’ouverture d’une procédure sur le fondement du règlement no 3975/87 à l’égard de l’alliance entre les requérantes, Lufthansa et un autre transporteur n’est pas susceptible de constituer, contrairement à ce que laissent entendre les requérantes, une prise de position ferme et définitive sur l’inapplicabilité de l’article 101, paragraphe 1, TFUE, s’agissant de l’impact de ladite alliance sur les liaisons intra-EEE, ni a fortiori sur l’absence de rapport de concurrence entre les requérantes et Lufthansa, d’une part, et le transporteur en cause, d’autre part. Par ailleurs et en tout état de cause, dans la mesure où plusieurs membres de l’alliance Star Cargo n’étaient pas membres de l’alliance entre les requérantes, Lufthansa et le transporteur en cause, il y a lieu de considérer que la Commission n’avait pas été amenée à se prononcer, dans le cadre de la procédure ouverte sur le fondement du règlement no 3975/87, sur les éléments de fait qui font l’objet de l’échange de courriels en cause. |
| 369 | S’agissant, ensuite, de l’application de l’exemption par catégorie prévue par le règlement no 3975/87, les requérantes font valoir que l’échange de courriels en cause serait couvert par la disposition sous i) de l’annexe visée à l’article 2, paragraphe 1, du règlement no 3975/87, dans la mesure où il y serait seulement question de « structure de prix ». |
| 370 | L’article 2, paragraphe 1, du règlement no 3975/87 est libellé comme suit : « L’interdiction énoncée à l’article [101,] paragraphe 1[, TFUE] ne s’applique pas aux accords, décisions et pratiques concertées énumérés à l’annexe, dans la mesure où leur seul objet ou effet est d’apporter des améliorations ou d’instaurer une coopération sur le plan technique. Cette liste n’est pas exhaustive. » |
| 371 | La disposition sous i) de l’annexe visée à cet article est libellée, quant à elle, de la manière suivante : « l’établissement ou l’application de règles uniformes concernant la structure et les conditions d’application des tarifs de transport, pour autant qu’elles ne fixent pas directement ou indirectement les prix et conditions de transport. » |
| 372 | Il ressort de ces dispositions que le bénéfice de l’exemption qu’elles prévoient est circonscrit aux comportements qui ont pour seul objet ou effet d’apporter des améliorations ou d’instaurer une coopération sur le plan technique. La circonstance qu’un comportement est visé à l’annexe du règlement no 3975/87 ne suffit dès lors pas pour qu’il soit dérogé au principe d’interdiction des ententes. |
| 373 | En l’espèce, il y a lieu de noter que les requérantes n’invoquent aucun objet ou effet consistant à apporter des améliorations ou à instaurer une coopération sur le plan technique qui se rattacherait aux contacts intervenus dans le cadre de l’échange de courriels en cause. Elles n’invoquent a fortiori aucun élément tendant à établir qu’un tel objet ou effet serait poursuivi de manière exclusive. |
| 374 | Par ailleurs, il ressort du point 355 ci-dessus que les requérantes, par leur courriel du 13 décembre 1999, cherchaient à sonder les autres transporteurs sur leur éventuelle intention d’introduire une STC. Il s’ensuit que, si cette prise de contact témoigne d’une volonté de se concerter avec d’autres transporteurs sur l’introduction de la STC, elle ne s’analyse pas, en revanche, en une tentative d’établir des règles uniformes sur la structure et sur les conditions d’application des tarifs de fret, au sens de la disposition sous i) de l’annexe visée à l’article 2, paragraphe 1, du règlement no 3975/87. |
| 375 | Au regard de ce qui précède, il convient de rejeter l’invocation par les requérantes du bénéfice de l’exemption par catégorie prévue par l’article 2, paragraphe 1, du règlement no 3975/87. |
| 376 | Troisièmement, il n’est pas établi que l’échange de courriels en cause pouvait être justifié par l’alliance Star Cargo. |
| 377 | En effet, les requérantes n’apportent pas de commencement de preuve que le fonctionnement concret de ladite alliance aurait impliqué que ses membres se coordonnent sur la STC. Elles relèvent elles-mêmes que, si elles ont tenté, avec Lufthansa, de former l’alliance Star Cargo, leurs tentatives ont tourné court en 2000. Si une déclaration réciproque d’intentions entre membres de l’alliance a bien été adoptée en avril 1999, ainsi qu’il ressort de la réponse des requérantes à la communication des griefs, ces dernières n’apportent aucun élément attestant d’un début ultérieur de mise en œuvre opérationnelle qui aurait justifié l’échange de courriels en cause. |
| 378 | Au regard de ce qui précède, il y a lieu de considérer que la Commission n’a pas commis d’erreur en considérant que l’échange de courriels en cause contribuait à établir la participation des requérantes à l’infraction unique et continue et en déterminant, sur la base dudit échange, la date de début de leur participation à ladite infraction. |
| 379 | Partant, la présente branche doit être rejetée. |
d) Sur la quatrième branche, prise d’erreurs dans l’appréciation des comportements relevant de l’alliance WOW
| 380 | La présente branche est tirée d’erreurs dans l’appréciation des comportements relevant de l’alliance WOW. Cette branche s’articule autour de trois griefs, déduits, le premier, d’erreurs dans le constat de l’illégitimité des contacts entre membres de l’alliance WOW, le deuxième, de l’omission fautive d’examiner la compatibilité des contacts au sein de l’alliance WOW avec l’article 101 TFUE et, le troisième, d’erreurs tenant à l’inclusion desdits contacts dans le champ de l’infraction unique et continue. |
1) Sur le premier grief, déduit d’erreurs dans le constat de l’illégitimité des contacts entre membres de l’alliance WOW
| 381 | Les requérantes observent que la décision attaquée se fonde sur 18 communications impliquant seulement des transporteurs de l’alliance WOW pour retenir leur participation à l’infraction unique et continue. Elles avancent que la Commission a eu tort de conclure, au considérant 971 de la décision attaquée, que ces contacts au sein de l’alliance WOW se situaient « en dehors du cadre légitime de l’alliance ». |
| 382 | En effet, les comportements dans le cadre de l’alliance WOW relèveraient en réalité de l’objet général de l’accord, tel qu’il est décrit aux considérants 928 à 931 de la décision attaquée, qui consistait pour ses membres à former un système de cargo intégré et à combiner leurs activités du segment cargo, y compris par l’établissement d’un réseau intégré, l’intégration des ventes et le partage des coûts et des recettes. Les requérantes estiment ainsi que la Commission a minimisé la mise en œuvre de la coopération dans le cadre de l’alliance WOW et a surévalué la portée des contacts concernant les surtaxes. |
| 383 | Les requérantes se plaignent également de ne pas avoir été entendues sur certains faits et conclusions de la Commission relatifs à l’étendue de la mise en œuvre de l’alliance et à la portée de la coordination des surtaxes en son sein. |
| 384 | Enfin, la Commission se serait fondée à tort sur les éléments rapportés aux considérants 950, 956 et 957 de la décision attaquée pour tenter de montrer que la nature illégitime des contacts au sein de l’alliance WOW était connue. |
| 385 | La Commission conteste l’argumentation des requérantes. |
i) Sur la violation des droits de la défense
| 386 | À titre liminaire, il convient d’examiner l’invocation par les requérantes de la violation de leurs droits de la défense, en ce que, d’une part, les conclusions de la Commission relatives à l’étendue de la mise en œuvre de l’alliance WOW et à la portée des contacts concernant les surtaxes au sein de l’alliance WOW ne figuraient pas dans la communication des griefs et, d’autre part, certains éléments autres que ceux mentionnés dans le cadre du premier moyen ont été utilisés à l’appui de ces conclusions sans leur avoir été communiqués au préalable. |
| 387 | S’agissant du premier reproche fait à la Commission, relatif à une divergence entre le contenu de la communication des griefs et celui de la décision attaquée, il y a lieu de rappeler que, comme il a été indiqué au point 136 ci-dessus, le respect des droits de la défense exige, notamment, que la communication des griefs contienne les éléments essentiels retenus à l’encontre de l’entreprise concernée, tels que les faits reprochés, la qualification qui leur est donnée et les éléments de preuve sur lesquels la Commission se fonde. |
| 388 | Toutefois, comme il ressort du point 138 ci-dessus, les appréciations de fait et de droit qui figurent dans la communication des griefs ont un caractère purement provisoire et la Commission n’est pas liée à leur maintien. |
| 389 | En l’espèce, il convient de noter que la communication des griefs faisait état, au point 1321, de l’ensemble des contacts attestant de la participation des requérantes à l’infraction unique et continue. Il était précisé, aux points 1325 et 1327 de cette communication, que les éléments de preuve de la participation des requérantes aux composantes de l’infraction unique et continue relatives à la STC et à la STS se rattachaient notamment à certaines réunions et discussions ayant eu lieu au sein de l’alliance WOW. Par ailleurs, les requérantes ne contestent pas que l’objectif de l’entente litigieuse consistant, pour les transporteurs incriminés, à coordonner leur comportement en matière de tarification pour la fourniture de services de fret dans le monde entier par le biais, en particulier, de la STC et de la STS était déjà indiqué dans la communication des griefs. Il s’ensuit que la portée des contacts au sein de l’alliance WOW concernant les surtaxes ressortait bien du contenu de ladite communication et ne reposait pas, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, sur une allégation nouvelle apparue pour la première fois dans la décision attaquée. |
| 390 | Quant aux développements, dans la décision attaquée, relatifs à l’étendue de la mise en œuvre de l’alliance WOW, il est certes constant que ceux-ci ne figuraient pas dans la communication des griefs. Il convient cependant de constater que lesdits développements ont pour objet d’analyser et de répondre aux arguments détaillés, émanant notamment des requérantes, dans les réponses à la communication des griefs qui tendent à justifier les contacts au sein de l’alliance WOW au regard des objectifs légitimes poursuivis par cette dernière. La Commission n’ajoute pas ce faisant aux faits reprochés aux requérantes, mais se contente de se prononcer sur ceux avancés par celles-ci et d’autres transporteurs, destinataires de la communication des griefs et membres de l’alliance WOW, dans leurs réponses. Enfin, l’appréciation en droit faite par la Commission aux termes de laquelle elle conclut, au considérant 971 de la décision attaquée, que l’alliance WOW ne justifie pas la coordination des surtaxes conduite en son sein figurait déjà, certes de manière sommaire, mais à suffisance de droit, au point 1446 de la communication des griefs. |
| 391 | S’agissant du second reproche fait à la Commission, relatif à l’absence de communication durant la procédure administrative de certains éléments à charge, mentionnés aux considérants 933 et 949 de la décision attaquée, les principes énoncés aux points 90 à 96 ci-dessus au sujet de la portée du droit d’accès au dossier trouvent à s’appliquer. |
| 392 | Les requérantes soutiennent ainsi que constitue un élément à charge non divulgué la déclaration de Lufthansa contenue dans la réponse à la communication des griefs et rapportée au considérant 933 de la décision attaquée, selon laquelle « l’alliance [WOW] est inactive aujourd’hui et qu’il n’est plus possible de se référer au fait qu’elle exploite un réseau de liaisons ». À cet égard, il convient de relever que cette déclaration, d’une part, est reprise sous le point intitulé « Analyse de l’alliance WOW : mise en œuvre de l’accord d’alliance » et, d’autre part, est invoquée aux fins d’appuyer le constat que l’alliance WOW n’avait connu qu’une mise en œuvre limitée. Elle corrobore ainsi la thèse de la Commission selon laquelle l’alliance WOW ne pouvait justifier la coordination des surtaxes conduite en son sein compte tenu de sa mise en œuvre limitée. Certes, il n’est pas renvoyé expressément à cette déclaration dans les considérants ultérieurs de la décision attaquée. Il n’en demeure pas moins que le contenu de cette déclaration de même que la manière dont elle s’insère dans l’économie de la décision attaquée conduisent à la conclusion qu’il s’agit d’un élément à charge. Or, ladite déclaration n’a pas été communiquée durant la procédure administrative. Il convient donc de ne pas en tenir compte dans l’examen du bien-fondé des conclusions de la Commission mises en cause dans le cadre du présent grief, de manière à déterminer, conformément à la jurisprudence rappelée au point 96 ci-dessus, si le résultat auquel elle est parvenue dans la décision attaquée aurait pu être différent si cette déclaration avait été écartée comme moyen de preuve à charge (voir points 416 et 432 ci-après). |
| 393 | Les requérantes soutiennent également que constitue un élément à charge qui ne leur est pas opposable l’extrait de la décision du 4 juillet 2005 dans l’affaire COMP/M.3770 – Lufthansa/Swiss cité au considérant 949 de la décision attaquée. Il suffit, pour rejeter cette allégation, de relever que cet extrait est cité par les requérantes elles-mêmes dans leurs réponses à la communication des griefs et que le grief pris de ce que la Commission ne leur aurait pas communiqué les documents sous-tendant l’affirmation contenue dans cet extrait a déjà été écarté dans le cadre de l’examen du premier moyen, au point 119 ci-dessus. |
ii) Sur la portée de l’alliance WOW et sa mise en œuvre effective
| 394 | Par le présent grief, les requérantes visent d’abord à remettre en cause les conclusions de la Commission, aux considérants 947 à 952 de la décision attaquée, selon lesquelles la portée de l’alliance WOW et les conditions effectives de sa mise en œuvre ne justifiaient pas une coordination tarifaire, en particulier sur les surtaxes, du type de celle mise en œuvre dans le cadre de l’entente litigieuse. |
| 395 | Les requérantes reprochent à la Commission d’avoir minimisé, dans la décision attaquée, la mise en œuvre de l’alliance WOW, en dénaturant ou en omettant de tenir compte de certains éléments de fait. L’intégration des réseaux des partenaires ressortirait ainsi de la conclusion d’accords portant sur des avions-cargos communs et de partage de capacités. L’affirmation de la Commission figurant au considérant 941 de la décision attaquée selon laquelle les parties n’auraient pas démontré que le projet d’intégration des systèmes informatiques avait fait l’objet de mesures d’exécution serait notamment contredite par la référence, au considérant 934 de cette décision, à un système commun de suivi en ligne. La Commission dénaturerait en outre les propos des requérantes en affirmant que l’intégration des fonctions de manutention était limitée ou que la coopération autour d’une marque commune n’était que ponctuelle. Enfin, la nécessité d’harmoniser les produits offerts par les membres de l’alliance WOW n’aurait pas été réfutée par la Commission et plusieurs initiatives tendant à intégrer les ventes auraient été ignorées dans la décision attaquée. |
| 396 | En l’espèce, aux considérants 947 à 952 de la décision attaquée, la Commission a conclu qu’aucune des initiatives prétendument prises dans le contexte de l’alliance WOW ne justifiait une coordination générale sur les surtaxes, au motif que la coopération au sein de ladite alliance était demeurée limitée, n’avait jamais atteint le stade d’une politique intégrée de vente et de tarification et avait été circonscrite, en substance, à des projets ciblés afférents à certaines liaisons, à certains clients ou à certains produits. Pour arriver à cette conclusion, la Commission s’est appuyée sur l’analyse des documents et des déclarations fournis, durant la procédure administrative, par les transporteurs incriminés membres de l’alliance en cause. Elle a également fait référence, aux considérants 951 et 952 de la décision attaquée, à plusieurs pièces du dossier qui démontreraient que les membres de l’alliance WOW conduisaient des politiques individuelles en matière de surtaxes qu’ils n’étaient pas disposés à mettre de côté pour les besoins de ladite alliance. |
| 397 | Les éléments avancés par les requérantes dans le cadre de la présente branche ne sont pas de nature à remettre en cause le bien-fondé des conclusions auxquelles la Commission est parvenue. |
| 398 | Tout d’abord, il y a lieu de constater que les requérantes n’invoquent pas l’existence d’une politique générale de tarification intégrée au sein de l’alliance WOW. Ensuite, elles restent en défaut de démontrer que les exemples d’intégration commerciale qu’elles citent dans leurs écritures, tels que l’existence d’agents de vente communs dans certains pays ou la mention dans l’offre tarifaire des requérantes des destinations, le cas échéant, desservies par d’autres membres de l’alliance WOW, impliquent nécessairement l’existence d’une coordination générale sur les tarifs ou sur les surtaxes. Cela vaut également pour les produits harmonisés mis en vente par l’alliance WOW mentionnés aux considérants 938 à 940 de la décision attaquée. En effet, l’harmonisation en cause concernait les conditions de délivrance du service, et en particulier les garanties offertes, mais il n’est pas établi qu’elle visait la tarification desdits produits. Quant aux hypothèses de coordination des prix au sein de l’alliance WOW mentionnées au considérant 946 de la décision attaquée, elles relevaient d’initiatives spécifiques, telles que l’exploitation conjointe d’un avion-cargo par les requérantes et SAC sur une liaison donnée ou la soumission ponctuelle d’offres communes à certains clients, notamment des transitaires. Partant, elles ne sauraient justifier la mise en œuvre d’une coordination générale sur les surtaxes. |
| 399 | En l’absence de démonstration d’une politique intégrée de vente et de tarification qui excède quelques interventions spécifiques, les autres éléments avancés par les requérantes et tendant à contester l’analyse, par la Commission, des efforts de promotion de la marque, de mise en place d’une manutention commune ou d’un système informatique intégré ne sauraient, à eux seuls, justifier une coordination générale sur les surtaxes. |
| 400 | Enfin, contrairement à ce que soutiennent par ailleurs les requérantes dans le cadre du présent grief, les éléments auxquels il est renvoyé notamment aux considérants 956 et 957 de la décision attaquée mettent en évidence que, pour les partenaires de l’alliance WOW, la conformité des contacts en cause avec les règles de concurrence n’allait pas de soi. |
iii) Sur la portée des contacts au sein de l’alliance WOW
| 401 | Les requérantes entendent contester la portée donnée, par la Commission, aux contacts au sein de l’alliance WOW en faisant valoir que ceux-ci se rattachaient à des initiatives particulières et locales qui ne sauraient, comme telles, présenter de lien avec l’infraction unique et continue. |
| 402 | Les requérantes contestent ainsi la portée donnée par la Commission, dans la décision attaquée, à 18 contacts entre membres de l’alliance WOW auxquels il est fait référence aux considérants 401, 434, 484, 488, 490, 494, 496, 497, 512, 517, 531, 546, 596 et 628 à 632. Aucun ne relèverait d’une coordination générale sur les surtaxes. Il convient d’examiner l’allégation des requérantes pour chacune des catégories de contacts visées. |
| 403 | En premier lieu, le contact visé au considérant 596 de la décision attaquée porte sur une communication de SAC à l’attention de Lufthansa et des requérantes datée du 1er octobre 2001 par laquelle elle indique qu’elle introduira la STS à compter du 8 octobre 2001. Les requérantes allèguent que ce contact s’inscrit dans le contexte propre aux États-Unis et relatif au lancement, quelques jours auparavant, des services express harmonisés sous la marque WOW. Or, outre qu’elles n’apportent aucun élément attestant d’une telle portée restreinte de l’annonce faite par SAC, il y a lieu de relever que l’introduction imminente d’une STS par cette dernière était discutée, dès le 28 septembre 2001, dans plusieurs forums distincts impliquant d’autres transporteurs (voir considérants 592 et 594 de la décision attaquée), ce qui rend d’autant moins vraisemblable l’explication alternative proposée par les requérantes. |
| 404 | En deuxième lieu, s’agissant des contacts visés aux considérants 401, 434, 484, 494, 497, 512 et 546 de la décision attaquée, les requérantes font valoir en substance que ceux-ci s’inscrivaient dans le cadre d’échanges propres à la « Scandinavie » entre membres de l’alliance WOW relatifs à la méthode de conversion de la STC en monnaie locale, qui étaient justifiés par l’exploitation d’avions-cargos communs avec Lufthansa et Japan Airlines, d’une part, puis avec SAC, d’autre part. Or, il convient de relever que les requérantes n’apportent aucun élément au soutien de cette thèse, alors que les éléments rapportés dans la décision attaquée s’interprètent, à défaut d’éléments contraires et au vu de l’applicabilité générale de surtaxes (voir points 279 à 288 ci-dessus et 445 ci-après), comme portant sur les intentions de Lufthansa quant à l’application générale de la STC, indépendamment de tout projet spécifique à l’alliance WOW. |
| 405 | En troisième lieu, s’agissant de la communication visée au considérant 488 de la décision attaquée, les requérantes invoquent le contexte réglementaire propre au Japon pour exclure que cette communication s’inscrive dans les objectifs poursuivis par l’infraction unique et continue. Cet argument est examiné ci-après dans le cadre du deuxième grief de la sixième branche du présent moyen. |
| 406 | En quatrième lieu, s’agissant des courriels visés aux considérants 490 et 496 de la décision attaquée, qui émanent du représentant des requérantes aux États-Unis et font état de la coordination de la STC à l’œuvre entre membres de l’alliance WOW dans ce pays, il est soutenu qu’ils s’expliquent par le contexte des efforts entrepris par ledit responsable pour renforcer l’alliance aux États-Unis ainsi que celui des accords de réservation de capacités entre membres de cette alliance. Or, il suffit de constater que, par leur argumentation, les requérantes ne remettent pas en cause la portée de la coordination de la STC évoquée dans les courriels en cause et n’établissent pas qu’elle aurait été limitée aux accords de réservation de capacités conclus entre membres de l’alliance. |
| 407 | En cinquième lieu, s’agissant du courriel du 3 octobre 2005 visé au considérant 517 de la décision attaquée, les requérantes font valoir qu’il concernait les conditions d’élaboration d’une offre commune à un transitaire et n’était dès lors manifestement pas sans rapport avec la mise en œuvre de l’alliance WOW. La Commission conteste cette lecture des requérantes et considère que le courriel en cause traite pour partie de l’approche générale des membres de l’alliance WOW en matière de surtaxes, indépendamment de l’offre commune en cause. Elle s’appuie en outre sur la mention dans l’échange selon laquelle « cette question [des surtaxes] a été “brièvement” abordée lors de la dernière réunion [du conseil global des ventes], mais [qu’]aucune observation n’a été inscrite dans le procès-verbal de la réunion (antitrust!) ». |
| 408 | Or, il ressort de ce courriel qu’il avait pour objet, comme le soulignent à juste titre les requérantes, de préparer une rencontre avec le transitaire visé par l’offre commune, qui devait se tenir dix jours plus tard. Le courriel fait rapport, dans ce contexte, de discussions intervenues au niveau du conseil global des ventes, dans lequel siégeaient les vice-présidents des membres de l’alliance WOW chargés des ventes : « Il a été mentionné que [l’alliance] WOW utilisera le modèle de L[ufthansa] dans les marchés “neutres” ; États-Unis, Europe. Ainsi, certains accords locaux sur d’autres marchés peuvent s’appliquer, par exemple au Japon (participation des pouvoirs publics) ou sur les marchés asiatiques, où les concurrents utilisent des modèles différents. » |
| 409 | L’auteur du courriel ajoute : « Dans ma documentation, j’ai trouvé la convention de mandat délivrée aux négociations d’Exel l’année dernière (copie ci-jointe) où tous les transporteurs ont accepté d’utiliser le modèle de [Lufthansa] pour les surtaxes. Pouvons-nous utiliser la même formulation dans l’affaire CAT/DHL ?????????? Pourrions-nous poser la question [au conseil global des ventes] pour avoir une réponse rapide ? » |
| 410 | Si ce dernier extrait s’inscrit effectivement dans le cadre de l’élaboration de l’offre commune en cause, celui repris au point 408 ci-dessus pourrait également relever, eu égard au contexte dans lequel il s’inscrit, de l’élaboration de ladite offre, contrairement à ce qu’affirme la Commission. À cet égard, la référence aux « accords locaux » peut s’interpréter comme l’application d’accords spécifiques au client transitaire au départ de certains aéroports, cette interprétation étant d’autant plus vraisemblable que l’objet du courriel était d’arrêter les conditions de l’offre commune qui devait être faite par l’alliance WOW à ce client. Il est vrai que l’allusion, exprimée par l’exclamation « (antitrust !) », au risque que la discussion intervenue au niveau du conseil global des ventes puisse être interdite par le droit de la concurrence est un indice en sens contraire. Toutefois, à elle seule, cette allusion ne suffit pas à priver de vraisemblance la lecture proposée par les requérantes, qui repose, non pas sur des allégations non étayées, mais sur le contenu même du courriel en cause. |
| 411 | En conséquence, il convient de considérer que le courriel du 3 octobre 2005 visé au considérant 517 de la décision attaquée s’inscrit exclusivement dans l’objectif d’élaboration d’une offre commune de l’alliance WOW à un client prospectif et n’est, dès lors, pas de nature à contribuer à établir la participation des requérantes à l’infraction unique et continue. |
| 412 | En sixième lieu, s’agissant des contacts visés aux considérants 531 et 628 à 632 de la décision attaquée, les requérantes font valoir, d’une part, qu’ils étaient justifiés par le projet d’exploitation d’un avion-cargo commun avec SAC sur la liaison Copenhague-Chicago et, d’autre part, que la coordination concernait exclusivement l’application de la STS sur les liaisons au départ du Danemark. |
| 413 | À cet égard, tout d’abord, s’agissant de la portée de la coordination mise en œuvre dans le cadre des contacts susvisés, il y a lieu de relever que lesdits contacts ne se limitent pas à la coordination de la STS, puisque le contact visé au considérant 531 de la décision attaquée aborde plus largement la question des surtaxes. Ensuite, s’agissant des contacts afférents à la STS, il ressort en particulier du considérant 630 de la décision attaquée que, contrairement à ce que soutiennent les requérantes, la portée des contacts en cause n’était pas limitée aux liaisons au départ du Danemark, mais concernait plus largement l’imposition de la STS en Europe à un taux harmonisé. Cela est corroboré par la teneur générale du courriel interne décrit audit considérant : « lors de notre réunion de la WOW pour l’Europe, nous étions convenus que nous imposerions des surtaxes. Me rends compte que ce n’est pas aussi simple que ce que nous avions pensé ou espéré » ; « [s]i chacun va dans une direction différente, il ne faudra que quelques jours avant que nous passions le pire des marchés » ; « [n]ous devons décider au sein de la WOW si nous souhaitons continuer comme auparavant ou si nous préférons une scission comme KL[M]/AF ». Il est également indiqué, dans le courriel interne des requérantes cité au considérant 632 de la décision attaquée, que « [c’]est nous, la WOW, c’est-à-dire [Lufthansa] + [les requérantes], qui nous sommes battus avec [SAC] depuis toujours pour qu’elle augmente sa STS de 0,10 à 0,13… ». Or, les taux de 0,10 et 0,13 ne correspondent pas aux taux pratiqués au Danemark par SAC tels qu’ils ressortent des éléments fournis par les requérantes dans leur annexe A.57. |
| 414 | Il s’ensuit que doit être rejetée l’allégation des requérantes quant à la portée réduite de la coordination matérialisée par les pièces citées aux considérants 531 et 628 à 632 de la décision attaquée. En conséquence, c’est à bon droit que les contacts en cause ont été considérés comme contribuant à établir la participation des requérantes à l’infraction unique et continue, sans qu’il soit besoin de se prononcer sur l’argument, devenu inopérant, pris du caractère justifié d’une coordination sur les surtaxes de portée plus restreinte en raison des nécessités de l’exploitation en commun d’un avion-cargo. |
| 415 | Au regard de l’ensemble ce qui précède, il y a lieu de conclure que le courriel du 3 octobre 2005 visé au considérant 517 de la décision attaquée doit s’interpréter comme s’inscrivant exclusivement dans l’objectif d’élaboration d’une offre commune de l’alliance WOW à un client prospectif et n’est, dès lors, pas de nature à contribuer à établir la participation des requérantes à l’infraction unique et continue. Il convient, en conséquence, de l’écarter du faisceau d’indices que les requérantes contestent dans son ensemble dans le cadre de la dixième branche du présent moyen. |
| 416 | Il résulte également de ce qui précède qu’il ne saurait être considéré que le résultat auquel la Commission est parvenue dans la décision attaquée aurait pu être différent une fois écartée comme moyen de preuve à charge la déclaration de Lufthansa contenue dans la réponse à la communication des griefs et rapportée au considérant 933, dont il a été conclu, au point 392 ci-dessus, que la Commission avait refusé à tort son accès aux requérantes. En effet, y compris en son absence, la Commission était fondée, sur la base des éléments de preuve demeurant à sa disposition, à conclure que l’alliance WOW ne pouvait justifier la coordination des surtaxes conduite en son sein compte tenu de sa mise en œuvre limitée. |
2) Sur le deuxième grief, déduit de l’omission fautive d’examiner la compatibilité des contacts au sein de l’alliance WOW avec l’article 101 TFUE
| 417 | Selon les requérantes, la Commission a commis une erreur en s’abstenant d’effectuer au préalable un examen de la compatibilité avec l’article 101 TFUE des contacts au sein de l’alliance WOW. D’une part, la Commission se serait écartée de façon discriminatoire et rétroactive de l’analyse qu’elle applique aux autres alliances aériennes et qui passe par l’observation des chevauchements entre les membres de l’alliance WOW sur un marché pertinent. D’autre part, elle aurait omis de tenir compte des déclarations des requérantes relatives à l’application de l’article 101, paragraphe 3, TFUE. |
| 418 | La Commission conteste l’argumentation des requérantes. |
i) Sur l’application rétroactive et discriminatoire d’une nouvelle interprétation de la norme applicable aux alliances aériennes
| 419 | Il y a lieu de rappeler que les principes de légalité des peines et de sécurité juridique ne sauraient être interprétés comme proscrivant la clarification graduelle des règles de la responsabilité pénale, mais peuvent s’opposer à l’application rétroactive d’une nouvelle interprétation d’une norme établissant une infraction (voir, en ce sens, arrêt du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, EU:C:2005:408, point 217). |
| 420 | Tel est en particulier le cas s’il s’agit d’une interprétation jurisprudentielle dont le résultat n’était pas raisonnablement prévisible au moment où l’infraction a été commise, au vu notamment de l’interprétation retenue à cette époque dans la jurisprudence relative à la disposition légale en cause (voir arrêt du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, EU:C:2005:408, point 218 et jurisprudence citée). |
| 421 | Ces principes sont également applicables à la Commission lorsqu’elle interprète les dispositions des articles 101 et 102 TFUE en vue de l’adoption d’une décision de sanction (voir, en ce sens, arrêts du 28 juin 2005, Dansk Rørindustri e.a./Commission, C‑189/02 P, C‑202/02 P, C‑205/02 P à C‑208/02 P et C‑213/02 P, EU:C:2005:408, point 222, et du 10 juillet 2014, Telefónica et Telefónica de España/Commission, C‑295/12 P, EU:C:2014:2062, point 149). |
| 422 | En l’espèce, les requérantes se prévalent de plusieurs décisions rendues par la Commission autorisant une opération de concentration entre deux transporteurs, soit sur le fondement du règlement (CEE) no 4064/89 du Conseil, du 21 décembre 1989, relatif au contrôle des opérations de concentration entre entreprises (JO 1989, L 395, p. 1, rectificatif JO 1990, L 257, p. 13), soit sur le fondement du règlement no 139/2004. Elles ne visent pas, à cet égard, les cas résiduels dans lesquels l’article 101 TFUE pourrait trouver à s’appliquer à l’occasion de l’examen d’une opération de concentration, conformément, notamment, à l’article 2, paragraphe 4, du règlement no 139/2004. Elles se fondent, ce faisant, sur l’application de règles matérielles autres que celles découlant de l’article 101 TFUE et ne sauraient dès lors en tirer argument pour reprocher à la Commission d’avoir appliqué rétroactivement une nouvelle interprétation de la norme applicable en l’espèce. |
| 423 | S’agissant ensuite de l’invocation, par les requérantes, de décisions d’exemption de certaines alliances aériennes adoptées par la Commission sous l’empire de la procédure applicable antérieurement à l’entrée en vigueur du règlement no 1/2003, il ressort des considérants 922 à 925 de la décision attaquée que la Commission n’a pas examiné si l’article 101 TFUE était inapplicable à l’alliance WOW, mais a seulement analysé si les contacts en son sein retenus dans la décision attaquée s’inscrivaient dans le cadre de ladite alliance ou dépassaient les formes de coopération prévues par celle-ci et effectivement mises en œuvre. En conséquence, en raison du fait qu’elles n’avaient pas le même objet, les décisions invoquées par les requérantes ne sauraient refléter une interprétation de l’article 101 TFUE différente de celle retenue dans la décision attaquée. |
| 424 | Les requérantes font également valoir que l’alliance WOW a fait l’objet d’un traitement discriminatoire par rapport à d’autres alliances aériennes, dans la mesure où la responsabilité d’une partie de leurs membres n’aurait pas été retenue dans la décision attaquée. À cet égard, il suffit de rappeler que, selon une jurisprudence constante, la circonstance qu’une entreprise qui se trouvait dans une situation semblable à celle de la partie requérante n’ait fait l’objet d’aucune constatation d’infraction de la part de la Commission ne saurait permettre d’écarter l’infraction retenue à l’encontre de ladite partie requérante, dès lors que celle-ci a été correctement établie, et alors même que le juge de l’Union n’est pas saisi de la situation de cette autre entreprise (voir arrêt du 16 juin 2015, FSL e.a./Commission, T‑655/11, EU:T:2015:383, point 461 et jurisprudence citée). |
ii) Sur l’absence de prise en compte des déclarations des requérantes relatives à l’application de l’article 101, paragraphe 3, TFUE
| 425 | Ainsi qu’il est rappelé à l’article 2 du règlement no 1/2003, il incombe à l’entreprise ou à l’association d’entreprises qui invoque le bénéfice des dispositions de l’article 101, paragraphe 3, TFUE d’apporter la preuve que les conditions posées à ce paragraphe sont remplies. En conséquence, la personne qui se prévaut de l’article 101, paragraphe 3, TFUE doit démontrer que ces conditions sont réunies, au moyen d’arguments et d’éléments de preuve convaincants (arrêt du 24 mai 2012, MasterCard e.a./Commission, T‑111/08, EU:T:2012:260, point 196). |
| 426 | Pour sa part, la Commission doit examiner adéquatement ces arguments et ces éléments de preuve, c’est-à-dire déterminer s’ils démontrent que les conditions d’application de l’article 101, paragraphe 3, TFUE sont réunies. Dans certains cas, ces arguments et ces éléments de preuve peuvent être de nature à l’obliger à fournir une explication ou une justification, faute de quoi il est permis de conclure que la charge de la preuve incombant à la personne se prévalant de l’article 101, paragraphe 3, TFUE a été satisfaite. La Commission doit, en pareil cas, réfuter ces arguments et ces éléments de preuve (arrêt du 24 mai 2012, MasterCard e.a./Commission, T‑111/08, EU:T:2012:260, point 197). |
| 427 | En l’espèce, les requérantes invoquaient dans leurs réponses à la communication des griefs le bénéfice des dispositions de l’article 101, paragraphe 3, TFUE à l’égard de l’alliance WOW. Or, à supposer que l’alliance WOW ait rempli les conditions d’application desdites dispositions, il n’en demeure pas moins, d’une part, que la portée de l’entente litigieuse ne se confondait pas avec celle de l’alliance WOW et, d’autre part, que les contacts entre membres de l’alliance WOW retenus dans la décision attaquée excédaient, pour l’essentiel, le cadre de la mise en œuvre de ladite alliance. Partant, c’est sans commettre d’erreurs que la Commission s’est abstenue de fournir des explications quant aux éléments apportés par les requérantes au titre de l’article 101, paragraphe 3, TFUE et s’est contentée de conclure, au considérant 1050 de la décision attaquée, que les accords d’alliances conclus entre les transporteurs incriminés ne pouvaient légitimer les agissements litigieux. |
3) Sur le troisième grief, déduit d’erreurs tenant à l’inclusion des contacts au sein de l’alliance WOW dans le champ de l’infraction unique et continue
| 428 | Les requérantes soutiennent que leurs contacts au sein de l’alliance WOW ne faisaient pas objectivement partie de l’infraction unique et continue et ne prouvaient pas non plus qu’elles en avaient connaissance. Les requérantes s’appuient sur plusieurs différences entre les contacts au sein de l’alliance WOW et les communications « trans-alliances » dans le cadre de l’infraction unique et continue qui tiendraient notamment à leur objectif, au personnel participant, à leur chronologie, à l’implication des autorités compétentes ainsi qu’à leur modus operandi. |
| 429 | D’emblée, il y a lieu de constater que les requérantes s’appuient, pour dénier l’existence d’un lien objectif entre les contacts entre membres de l’alliance WOW et l’infraction unique et continue, sur un ensemble de facteurs reposant sur la prémisse erronée que lesdits contacts s’inscrivaient dans le cadre de la mise en œuvre de l’alliance WOW. Il en est ainsi de la mise en avant d’un objectif prétendument différent, des contacts pris avec les autorités au sujet de la constitution de l’alliance WOW ou de l’absence de rivalité entre membres de ladite alliance. |
| 430 | Ainsi qu’il ressort de l’examen des deux premiers griefs de la présente branche, les discussions intervenues au sein de l’alliance WOW répondent à plusieurs des critères que le juge de l’Union considère comme étant pertinents pour apprécier le caractère unique d’une infraction (voir point 298 ci-dessus) et que la Commission a retenus dans la décision attaquée pour qualifier les agissements litigieux d’« infraction unique complexe et continue » (voir point 300 ci-dessus). En effet, à l’instar des autres agissements dont la Commission a considéré qu’ils s’inscrivaient dans l’infraction unique et continue, ces discussions concernaient toutes les services de fret (service unique). De même, elles portaient toutes sur les intentions futures des transporteurs impliqués, voire sur l’adoption d’une ligne de conduite commune, s’agissant de l’introduction ou de la mise en œuvre des surtaxes (objectif anticoncurrentiel et nature uniques de l’infraction). |
| 431 | Par ailleurs, l’argumentation des requérantes n’est pas de nature à remettre en cause l’existence d’un plan d’ensemble. Premièrement, quant à l’absence d’identité du personnel impliqué dans les contacts entre membres de l’alliance WOW et dans les autres contacts litigieux, d’une part, l’identité des personnes physiques impliquées n’est pas une condition nécessaire à l’existence d’une infraction unique (voir point 360 ci-dessus) et, d’autre part, il convient d’observer que, dans les deux cas, le personnel impliqué relevait souvent de l’administration centrale, contrairement à ce que soutiennent les requérantes. Deuxièmement, plusieurs considérations mentionnées par les requérantes, telles que la forme, verbale ou écrite, des contacts entre membres de l’alliance WOW, à les supposer établies, ne sont pas, eu égard à leur caractère mineur, de nature à remettre en cause les conclusions de la Commission relatives à l’existence d’une infraction unique. Troisièmement, la perception qu’avaient les membres d’un prétendu « groupe restreint » sur le rôle joué par les discussions intervenant au sein de l’alliance WOW, outre qu’elle n’est pas étayée dans les écritures des requérantes, n’est pas de nature à remettre en cause la valeur probante des différents contacts recensés dans la décision attaquée impliquant les membres de ladite alliance ainsi que les conclusions qu’en a tirées la Commission quant à l’identité d’objet anticoncurrentiel. |
| 432 | Il s’ensuit que le présent grief doit être rejeté et, partant, la quatrième branche dans son ensemble, étant rappelé qu’il sera tenu compte, au titre de l’examen d’ensemble conduit dans le cadre de la dixième branche du présent moyen, des constats opérés au point 415 ci-dessus. |
e) Sur la huitième branche, prise d’erreurs tenant à l’inclusion dans l’infraction unique et continue d’événements locaux et disparates intervenus dans quelques pays
| 433 | Les requérantes soutiennent que les contacts visés aux considérants 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 et 584 de la décision attaquée revêtaient un caractère local et disparate et ne pouvaient donc servir à établir leur participation à l’infraction unique et continue à l’échelle mondiale ou leur connaissance de celle-ci. La Commission serait aussi restée en défaut de réfuter les arguments et les éléments de preuve qu’elles ont apportés, lesquels tendaient à établir qu’il n’existait aucun lien intrinsèque entre ces contacts et ceux intervenus dans le cadre de l’entente litigieuse. |
| 434 | Lesdits contacts et l’infraction unique et continue n’auraient pas poursuivi le même objectif, auraient impliqué des transporteurs et des employés différents et se seraient distingués par leur date, leur lieu et leur contenu. En effet, lesdits contacts auraient revêtu un caractère isolé, auraient impliqué des employés locaux en Allemagne, au Danemark et en Finlande et des transporteurs non incriminés ou des transporteurs auxquels ces contacts n’avaient pas été opposés et auraient concerné des discussions ponctuelles au sujet de questions locales spécifiques. Le fait de rendre compte au siège des requérantes de tels contacts ne saurait automatiquement établir l’existence d’une coordination ou d’un échange d’informations au niveau du siège des requérantes qui dépasse la question locale concernée. |
| 435 | Les requérantes font aussi valoir que plusieurs des contacts en cause n’auraient conduit à aucune coordination ou n’auraient pas eu d’effet sur leur comportement. |
| 436 | Les requérantes ajoutent que les contacts en cause n’ont pas permis à leur personnel d’avoir connaissance de l’entente mise en œuvre autour du groupe restreint et que la Commission n’a pas démontré que les personnes physiques impliquées entendaient, par leur implication dans ces contacts, contribuer à une entente mondiale. |
| 437 | La Commission conteste l’argumentation des requérantes. |
| 438 | Il convient d’observer que, à l’instar des contacts afférents à l’alliance WOW examinés dans le cadre de la quatrième branche du présent moyen, les quatre séries de contacts visés aux considérants 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 et 584 de la décision attaquée répondent à plusieurs des critères que le juge de l’Union considère comme étant pertinents pour apprécier le caractère unique d’une infraction (voir point 298 ci-dessus) et que la Commission a retenus dans la décision attaquée pour qualifier les agissements litigieux d’« infraction unique complexe et continue » (voir point 300 ci-dessus). |
| 439 | En premier lieu, à l’instar des autres agissements dont la Commission a considéré qu’ils s’inscrivaient dans l’infraction unique et continue, ces quatre séries de contacts concernaient toutes les services de fret (service unique). De même, elles portaient toutes sur les intentions futures des transporteurs impliqués, voire sur l’adoption d’une ligne de conduite commune, s’agissant de l’introduction ou de la mise en œuvre des surtaxes (objectif anticoncurrentiel et nature uniques de l’infraction). |
| 440 | En effet, premièrement, l’échange interne de courriels des 5 au 11 janvier 2000 décrit au considérant 144 de la décision attaquée fait état de discussions entre le responsable local des requérantes en Finlande et trois autres transporteurs incriminés au sujet de l’introduction de la STC (voir également point 357 ci-dessus). Il est ainsi indiqué que, dans le cadre desdites discussions, le responsable local de British Airways a expliqué que British Airways n’avait « toujours pas décidé si la [STC] serait mise en œuvre ou non », tandis que le responsable local de KLM a proposé que « nous devrions tous nous en tenir à cette [STC] » et qu’un employé de Lufthansa a confirmé que Lufthansa « adhérera[it] à cette [STC] ». |
| 441 | Deuxièmement, la « réunion amicale » du 22 janvier 2001 décrite aux considérants 173 et 174 de la décision attaquée a notamment porté sur la mise en œuvre de la STC. Il ressort ainsi d’un mémorandum interne d’une employée de Martinair au sujet de cette réunion, tel que résumé au considérant 174 de la décision attaquée, que « [Lufthansa] devait réduire le niveau de la STC au 1er février 2001, tandis que [Cargolux, Swiss, un autre transporteur, KLM et British Airways] maintenaient le niveau de la STC ». |
| 442 | Troisièmement, les considérants 395, 411, 425 et 559 de la décision attaquée décrivent des contacts intervenus entre 2004 et 2005 au sujet de la mise en œuvre de la STC. Il s’agit, tout d’abord, d’un courriel du 22 septembre 2004 par lequel Lufthansa a transmis à différents transporteurs une annonce d’augmentation de la STC (considérant 411), ensuite, de réunions des 3 septembre 2004 et 17 novembre 2005 du comité cargo du Board of Airlines Representatives in Germany (conseil des représentants des compagnies aériennes en Allemagne, ci-après le « BARIG »), dans le cadre desquelles Lufthansa a fourni à plusieurs transporteurs des informations au sujet de la STC (considérants 425 et 559) et, enfin, d’une réunion du SCC du BAR de Singapour du 23 juillet 2004, dans le cadre de laquelle un responsable de SAC a invité les autres transporteurs, en rapport avec l’examen de la STC, à « exercer un certain niveau de coopération lors des exercices futurs compte tenu de la nécessité d’améliorer la transparence au sujet de ces surtaxes » (considérant 395). |
| 443 | Quatrièmement, le considérant 584 de la décision attaquée décrit un courriel du 25 septembre 2001. Il ressort de courriel, tel que résumé par la Commission audit considérant, qu’un employé local de SAC « en Scandinavie » a communiqué aux requérantes les « plans de concurrents […] qui envisage[aie]nt tous l’introduction d’une STS, mais qui préféraient que [les requérantes] fasse[nt] le premier pas ». |
| 444 | En second lieu, s’agissant du lieu, du calendrier, du contenu et de la dimension prétendument locale des quatre séries de contacts en cause et des personnes impliquées dans celles-ci, il convient de constater que les requérantes se méprennent. |
| 445 | Il est vrai que, comme le relèvent les requérantes, certains des contacts visés aux considérants 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 et 584 de ladite décision revêtaient une dimension locale et, pour certains, n’ont pas eu lieu au même moment que les annonces des décisions en matière de STC et de STS. Il convient, cependant, d’observer que, loin de démontrer que ces contacts ne s’inscrivaient pas dans l’infraction unique et continue, cette circonstance ne sont qu’une conséquence des modalités de mise en œuvre de l’entente litigieuse. En effet, comme il ressort du considérant 889 de la décision attaquée, les surtaxes étaient des mesures d’application générale qui n’étaient pas spécifiques à une liaison, mais avaient pour but d’être appliquées à toutes les liaisons, au niveau mondial. C’est pourquoi, ainsi que la Commission l’a expliqué dans la note en bas de page no 1323 et aux considérants 876 et 1046 de cette décision, les décisions concernant les surtaxes étaient généralement prises au niveau des sièges de chaque transporteur, en raison de leur application mondiale, mais étaient mises en œuvre au niveau local par le personnel local et pouvaient faire l’objet de variations compte tenu notamment des conditions de marché et de la réglementation locales. |
| 446 | Or, premièrement, il convient de constater que, comme le reconnaissent en substance les requérantes, l’échange interne de courriels visé au considérant 144 de la décision attaquée a eu lieu dans le mois qui a suivi l’échange de courriels des 13 et 14 décembre 1999 entre les transporteurs de l’alliance Star Cargo (voir point 360 ci-dessus), a suivi de près l’annonce de l’introduction de la STC et portait sur la réponse qu’il convenait d’apporter à l’opposition que cette annonce avait suscitée de la part de l’association des transitaires finlandaise. C’est, au demeurant, le siège des requérantes qui est à l’origine de cet échange. Il convient, en effet, de constater que c’est un employé du siège des requérantes qui a demandé au bureau des requérantes à Helsinki (Finlande) d’avoir « un contact étroit informel » avec un employé de Lufthansa au sujet de l’opposition que l’association des transitaires finlandaise avait exprimée à l’introduction de la STC. C’est aussi le siège qui a encouragé le bureau des requérantes à Helsinki à répondre à cette association sans « faire référence à d’autres transporteurs, car ceci peut créer un problème avec les autorités de surveillance antitrust ». |
| 447 | Deuxièmement, il convient d’observer que la « réunion amicale » du 22 janvier 2001 et la réunion du comité cargo du BARIG du 17 novembre 2005 visées, respectivement, aux considérants 173 et 174 et au considérant 559 de la décision attaquée ont, à tout le moins, porté sur la mise en œuvre en Allemagne d’une modification du niveau de la STC décidée au niveau des sièges. En effet, d’une part, il ressort du mémorandum interne de Martinair décrit au point 441 ci-dessus, tel que résumé au considérant 174 de cette décision, qu’il est ressorti de la « réunion amicale » du 22 janvier 2001, à laquelle le directeur des ventes de Lufthansa pour l’Asie et l’Australie avait invité plusieurs concurrents, que « [Lufthansa] devait réduire le niveau de la STC au 1er février 2001, tandis que [Cargolux, Swiss, un autre transporteur, KLM et British Airways] maintenaient le niveau de la STC ». Or, il ressort des considérants 168 à 171 et 182 de ladite décision que ces réductions, qu’il s’agissait ici de mettre en œuvre en Allemagne, ont également été appliquées à une échelle plus large. D’autre part, la réunion du comité cargo du BARIG du 17 novembre 2005 a notamment porté sur l’annonce par Lufthansa d’une diminution de la STC à partir du 28 novembre 2005. Or, il ressort des considérants 552 à 556 et 562 de la décision attaquée que cette diminution a, elle aussi, été appliquée à une échelle plus large. |
| 448 | Troisièmement, il convient d’observer que la réunion du comité cargo du BARIG du 3 septembre 2004, visée au considérant 425 de la décision attaquée, a porté sur plusieurs « sujets d’actualité » à propos desquels Lufthansa a informé les autres participants des « nouvelles » le concernant. Parmi ces sujets figurait notamment la STC. Dans la requête, les requérantes précisent qu’il était question de modifications de la STC. |
| 449 | Le considérant 411 de la décision attaquée concerne un courriel par lequel Lufthansa a, 19 jours plus tard, transmis à seize transporteurs, dont plusieurs avaient assisté à la réunion du comité cargo du BARIG décrite au point 448 ci-dessus, son annonce d’augmentation de la STC à compter du 4 octobre 2004. Il n’est pas contesté que ce courriel a été envoyé par le responsable des ventes allemand de Lufthansa à ses homologues locaux. |
| 450 | Pour autant, les éléments au dossier tendent à démontrer que ce courriel revêtait une dimension qui n’était pas exclusivement locale. Il s’agissait, à tout le moins, d’assurer la mise en œuvre locale d’une augmentation décidée au niveau des sièges. En effet, il ne ressort ni de la décision attaquée ni des écritures des requérantes que la portée de cette augmentation n’eût pas vocation à s’appliquer aussi dans d’autres pays. |
| 451 | Au contraire, il ressort du considérant 409 de la décision attaquée que, la veille de l’envoi de ce courriel, le gestionnaire de CPA en Belgique a transmis par voie interne à son siège l’annonce d’augmentation de la STC de Lufthansa et a indiqué qu’il y aurait, le jour même, une « discussion finale avec le “secteur” pour discuter de la date lancement belge ». Aussi, il ressort des courriels internes de CPA visés au considérant 414 de la décision attaquée que la « plupart des opérateurs d’avions-cargos à Bruxelles [avaient] décidé d’augmenter [la STC] à partir du 1er octobre 2004 », mais que SAC, après avoir indiqué son intention de faire de même, s’était vu rappeler par son siège qu’elle « devait opter pour la date du 4 octobre [2004] » (voir point 289 ci-dessus). |
| 452 | En outre, les requérantes ont indiqué dans la requête qu’un même responsable des ventes en Allemagne s’était vu adresser les annonces relatives à la STC que Lufthansa leur avait transmises entre 2003 et 2004, dont celle décrite au considérant 411 de la décision attaquée. |
| 453 | Quatrièmement, il convient d’observer que, comme le reconnaissent les requérantes dans la requête, le courriel visé au considérant 584 de la décision attaquée était adressé à leur président-directeur général. Il ressort aussi de ce considérant que l’employé local de SAC qui a, dans ledit courriel, envoyé aux requérantes des informations au sujet de l’intention de différents transporteurs d’instaurer une STS les a aussi communiquées à son siège. |
| 454 | Certes, à la différence des contacts visés aux considérants 144, 173, 174, 559 et 584 de la décision attaquée, le courriel visé au considérant 584 de cette décision précède la prise d’une décision au sujet de la STS au niveau des sièges des transporteurs. Toutefois, cela s’explique par le fait que ce courriel est intervenu alors qu’il n’était pas encore certain que la STS serait instaurée. |
| 455 | Cinquièmement, il ressort du considérant 372 de la décision attaquée que la réunion du SCC du BAR de Singapour du 23 juillet 2004, visée au considérant 395 de cette décision, s’inscrivait dans le cadre de discussions entre transporteurs intervenues au cours de l’été 2004 tant au niveau des sièges qu’au niveau local concernant l’introduction de nouveaux seuils de déclenchement, la nouvelle hausse des prix du carburant et l’augmentation de la STC. Les requérantes n’apportent pas le moindre élément tendant à remettre en cause cette interprétation. |
| 456 | C’est donc à juste titre que la Commission s’est appuyée sur les contacts visés aux considérants 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 et 584 de la décision attaquée aux fins d’établir la participation des requérantes à l’infraction unique et continue. |
| 457 | Aucun des arguments des requérantes n’est susceptible de remettre en cause cette conclusion. |
| 458 | En premier lieu, il convient d’observer que les requérantes ne sont pas fondées à soutenir que la Commission était tenue de démontrer que les personnes physiques qui ont participé aux quatre contacts en cause entendaient chacune, par leur implication dans ces derniers, contribuer à l’entente litigieuse. Les requérantes ne sauraient davantage soutenir que la Commission était tenue de démontrer que ces contacts étaient de nature à permettre aux personnes impliquées d’avoir connaissance de l’« entente mise en œuvre autour du groupe restreint ». |
| 459 | Selon la jurisprudence, une entreprise ayant participé à une infraction unique et complexe par des comportements qui lui étaient propres, qui relevaient des notions d’accord ou de pratique concertée ayant un objet anticoncurrentiel au sens de l’article 101, paragraphe 1, TFUE et qui visaient à contribuer à la réalisation de l’infraction dans son ensemble, peut être également responsable des comportements mis en œuvre par d’autres entreprises dans le cadre de la même infraction pour toute la période de sa participation à ladite infraction. Tel est le cas lorsqu’il est établi que ladite entreprise entendait contribuer par son propre comportement aux objectifs communs poursuivis par l’ensemble des participants et qu’elle avait connaissance des comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par d’autres entreprises dans la poursuite des mêmes objectifs, ou qu’elle pouvait raisonnablement les prévoir et qu’elle était prête à en accepter le risque (voir, en ce sens, arrêt du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, point 42 et jurisprudence citée). |
| 460 | Ainsi, une entreprise peut avoir directement participé à l’ensemble des comportements anticoncurrentiels composant l’infraction unique et continue, auquel cas la Commission est en droit de lui imputer la responsabilité de l’ensemble de ces comportements et, partant, de ladite infraction dans son ensemble. Une entreprise peut également n’avoir directement participé qu’à une partie des comportements anticoncurrentiels composant l’infraction unique et continue, mais avoir eu connaissance de l’ensemble des autres comportements infractionnels envisagés ou mis en œuvre par les autres participants à l’entente dans la poursuite des mêmes objectifs, ou avoir pu raisonnablement les prévoir et avoir été prête à en accepter le risque. Dans un tel cas, la Commission est également en droit d’imputer à cette entreprise la responsabilité de l’ensemble des comportements anticoncurrentiels composant une telle infraction et, par suite, de celle-ci dans son ensemble (arrêt du 6 décembre 2012, Commission/Verhuizingen Coppens, C‑441/11 P, EU:C:2012:778, point 43). |
| 461 | Il en ressort que trois conditions doivent être réunies afin d’établir la participation à une infraction unique et continue, à savoir l’existence d’un plan global poursuivant un objectif commun, la contribution intentionnelle de l’entreprise concernée à ce plan et le fait qu’elle avait connaissance (prouvée ou présumée) des comportements infractionnels des autres participants auxquels elle n’a pas directement participé (arrêt du 16 juin 2011, Putters International/Commission, T‑211/08, EU:T:2011:289, point 35 ; voir, également, arrêt du 13 juillet 2018, Stührk Delikatessen Import/Commission, T‑58/14, non publié, EU:T:2018:474, point 118 et jurisprudence citée). |
| 462 | Il n’était, en revanche, aucunement nécessaire qu’il en soit de même de chacune des personnes physiques impliquées. |
| 463 | En deuxième lieu, s’agissant du fait que certains des transporteurs impliqués dans les contacts visés aux considérants 144, 173, 174, 395, 411, 425, 559 et 584 de la décision attaquée ne se sont pas vu reprocher leur participation à ceux-ci, il convient de rappeler que, comme il ressort du considérant 845 de la décision attaquée, chacune des preuves apportées par la Commission ne doit pas nécessairement fonder la ferme conviction que chaque élément de l’infraction a été commis. Il suffit que le faisceau d’indices invoqué par l’institution, apprécié globalement et dont les différents éléments peuvent se renforcer mutuellement, réponde à cette exigence (voir arrêt du 16 novembre 2011, Sachsa Verpackung/Commission, T‑79/06, non publié, EU:T:2011:674, point 60 et jurisprudence citée). |
| 464 | C’est donc à bon droit que, au considérant 716 de la décision attaquée, la Commission a indiqué qu’elle « n’accord[ait] pas forcément la même valeur à chaque considérant […] ni à chaque élément de preuve individuel qu’il contient » et que « [l]es considérants auxquels il [était] fait référence f[aisaient] plutôt partie de l’ensemble global de preuves sur lequel [elle] se fond[ait] et [devai]ent être appréciés dans ce contexte ». |
| 465 | Or, il n’est pas démontré que la Commission disposait à l’encontre des transporteurs en cause dans les contacts en cause un faisceau d’indices équivalent à celui dont elle disposait à l’encontre des requérantes. |
| 466 | En troisième lieu, pour des motifs analogues à ceux indiqués au point 363 ci-dessus, les requérantes ne sauraient se prévaloir de l’absence d’effets sur leur comportement des contacts visés aux considérants 144 et 584 de la décision attaquée. |
| 467 | Au regard de ce qui précède, il y a lieu de rejeter la présente branche. |
f) Sur la cinquième branche, prise d’erreurs tenant à l’inclusion dans l’infraction unique et continue de contacts relatifs à des accords de réservation de capacités
| 468 | Les requérantes font valoir que la Commission a commis une erreur de fait et de droit en concluant que les courriels collectifs de Lufthansa visés aux considérants 446, 450, 482 et 495 de la décision attaquée s’inscrivaient dans l’infraction unique et continue alors même qu’ils concernaient l’application d’une STC dans le cadre d’accords de réservation de capacités entre Lufthansa et d’autres transporteurs. |
| 469 | En premier lieu, selon les requérantes, il n’est possible de trouver la preuve de l’existence et des termes de ces accords que dans des documents auxquels elles n’ont pas accès et dont elles ont demandé la production dans le cadre du premier moyen, à savoir les déclarations de clémence de Lufthansa ainsi que les réponses d’autres transporteurs à la communication des griefs. L’interprétation des requérantes serait néanmoins corroborée par les trois éléments suivants. Premièrement, ces courriels auraient été envoyés entre mars et août 2005 par le service de Lufthansa chargé de la tarification aux employés des services « réseau » de transporteurs qui s’approvisionnaient en capacités auprès d’elle. Or, ces services seraient chargés de gérer les accords de réservation de capacités entre transporteurs et ne seraient en général pas impliqués dans la tarification ou la fixation de surtaxes. Deuxièmement, Lufthansa aurait désigné par le terme « [c]hers partenaires » les destinataires de ces courriels. Troisièmement, l’existence d’accords de réservation de capacités entre Lufthansa et les destinataires desdits courriels serait la seule explication plausible du changement de destinataires d’un courriel à l’autre. |
| 470 | En deuxième lieu, la Commission serait restée en défaut de démontrer que les courriels de Lufthansa Cargo visés aux considérants 446, 450, 482 et 495 de la décision attaquée relevaient de l’infraction unique et continue. |
| 471 | En effet, d’une part, la Commission ne s’acquitterait pas de la charge de la preuve qui lui incombe et ne motiverait pas suffisamment la décision attaquée dans la mesure où elle ne répondrait à aucun des arguments et des éléments de preuve présentés par les requérantes. Or, ces arguments et éléments de preuve démontreraient qu’il n’existait aucun lien intrinsèque ni aucune interaction entre ces courriels et les communications intervenues dans le cadre de l’entente litigieuse. Tout d’abord, les courriels de Lufthansa visés aux considérants 446, 450, 482 et 495 de la décision attaquée auraient à chaque fois été envoyés à entre dix et douze transporteurs, dont aucun n’appartenait au « groupe restreint » et dont plus de la moitié n’ont pas été considérés comme ayant participé à l’entente litigieuse. Ensuite, les employés auxquels lesdits courriels étaient adressés étaient chargés de la gestion d’accords de réservation de capacités. L’employé des requérantes auquel lesdits courriels étaient adressés n’aurait d’ailleurs reçu aucun des autres courriels que la Commission a retenus à leur charge. Enfin, l’envoi desdits courriels, qui contenaient exclusivement des informations publiquement accessibles, aurait coïncidé avec l’instauration d’une STC dans les accords de réservation de capacités entre transporteurs en 2005. |
| 472 | D’autre part, la Commission n’aurait pas expliqué comment l’employé des requérantes auquel étaient adressés les courriels de Lufthansa visés aux considérants 446, 450, 482 et 495 de la décision attaquée entendait contribuer à l’infraction unique et continue, en recevant passivement des courriels contenant des annonces publiques en matière de STC pour lesquels il existait une justification commerciale légitime. |
| 473 | En troisième lieu et en tout état de cause, les courriels de Lufthansa visés aux considérants 446, 450, 482 et 495 de la décision attaquée n’auraient pas pu avoir d’influence sur le comportement des requérantes. En effet, elles auraient déterminé leur politique en matière de surtaxes dans le cadre de leur coopération avec Lufthansa au sein de l’alliance exemptée. Cette coopération se serait opérée par la voie d’échanges de courriels bilatéraux entre les sièges sociaux des deux transporteurs, lesquels auraient toujours précédé les courriels collectifs de Lufthansa. |
| 474 | La Commission conteste l’argumentation des requérantes. |
| 475 | À cet égard, en premier lieu, il convient de constater que, à l’instar des autres agissements relevant de l’infraction unique et continue, les courriels visés aux considérants 446, 450, 482 et 495 de la décision attaquée concernaient tous les services de fret (service unique) et portaient sur le montant et sur le calendrier de la STC (objectif anticoncurrentiel et nature uniques de l’infraction). En effet, tous ces courriels avaient pour objet d’informer leurs destinataires de l’intention de Lufthansa d’augmenter sa STC à compter d’une date future déterminée. |
| 476 | Contrairement à ce que soutiennent les requérantes, il ne saurait être considéré qu’il s’agissait exclusivement d’assurer la bonne exécution d’hypothétiques accords de réservation de capacités. |
| 477 | Il ressort, en effet, du considérant 482 de la décision attaquée que les contacts en cause servaient, à tout le moins en partie, de support à l’entente litigieuse. Audit considérant 482 de la décision attaquée, la Commission a cité la réponse d’un transporteur au courriel de Lufthansa cité au même considérant. Dans cette réponse, ledit transporteur informe Lufthansa de ce qui suit : « nous avons donné instruction à nos bureaux d’appliquer l’augmentation en conséquence ». |
| 478 | Or, il ne ressort pas des éléments au dossier que cette réponse s’inscrirait dans le cadre de la mise en œuvre d’un accord commercial conclu entre le transporteur en cause et Lufthansa. La circonstance que ce transporteur n’ait pas été incriminé et qu’il ait partagé ces intentions de manière bilatérale n’est pas de nature à démentir ce constat. |
| 479 | En outre, il ressort de l’examen de la chronologie des contacts relatifs à la STC que ces courriels collectifs émis par Lufthansa déclenchaient des actions en cascade chez les autres transporteurs au sujet de leurs propres STC. Ainsi, la communication de Lufthansa en date du 22 août 2005 (considérant 495) a donné lieu, le jour même ou le jour d’après, à des échanges internes aux requérantes (considérant 496), Japan Airlines (considérant 497) et un autre transporteur (considérant 498) sur la question de l’augmentation de la STC. |
| 480 | C’est aussi en vain que les requérantes se prévalent du caractère public des informations disséminées dans le cadre des contacts décrits aux considérants 446, 450, 482 et 495 de la décision attaquée. En effet, d’une part, il convient de rappeler que l’échange d’informations publiquement accessibles enfreint l’article 101, paragraphe 1, TFUE lorsqu’il constitue le support d’un autre mécanisme anticoncurrentiel (voir, en ce sens, arrêt du 7 janvier 2004, Aalborg Portland e.a./Commission, C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P et C‑219/00 P, EU:C:2004:6, point 281). |
| 481 | Or, comme il ressort des considérants 118, 121, 125, 706 et 848 de la décision attaquée ainsi que des points 476 et 478 ci-dessus, tel était le cas des contacts décrits aux considérants 446, 450, 482 et 495 de la décision attaquée. |
| 482 | D’autre part, il convient d’observer, à l’instar de la Commission, que, dans le cadre des contacts décrits aux considérants 446, 450, 482 et 495 de la décision attaquée, Lufthansa ne s’est pas contentée de faire part d’informations publiquement accessibles aux parties à d’hypothétiques accords de réservation de capacités. Lufthansa leur a, au contraire, envoyé des courriels collectifs, révélant ainsi à tous les destinataires l’identité des transporteurs concernés (voir considérant 797 de la décision attaquée), ainsi que le montant et le calendrier de la STC dont ils étaient redevables au titre de ces hypothétiques accords. |
| 483 | Les requérantes n’allèguent d’ailleurs même pas que de tels envois collectifs étaient nécessaires à l’exécution de ces hypothétiques accords et les pièces du dossier tendent à démontrer que tel n’était pas le cas. Il ressort ainsi du considérant 453 de la décision attaquée que, le 22 mars 2005, Lufthansa a transmis à l’une des parties à ces hypothétiques accords le communiqué de presse annonçant une augmentation de la STC qu’elle avait préalablement transmis à ses « [c]hers partenaires » au moyen d’un courriel collectif (considérant 450). De même, il ressort des courriels figurant aux annexes A.59 à A.61 de la requête que c’est de manière bilatérale que SAC a fait part aux requérantes de son intention d’augmenter la STC dont elles étaient redevables au titre des accords de réservation de capacités qu’elles avaient conclus. |
| 484 | En deuxième lieu, il convient d’observer que l’expéditeur de trois de ces quatre courriels (considérants 446, 482 et 495 de la décision attaquée) est un employé de Lufthansa que les requérantes décrivent elles-mêmes comme étant « apparemment l’élément central de l’[infraction unique et continue] mondiale » et le « principal employé de [Lufthansa] au sein du groupe restreint ». L’expéditrice du quatrième desdits courriels (considérant 450 de la décision attaquée) était la directrice de la tarification de Lufthansa. Or, d’une part, celle-ci a été impliquée dans au moins un autre contact litigieux (considérant 455 de la décision attaquée). D’autre part, il ressort du courriel du 7 avril 2005 visé au considérant 457 de la décision attaquée que le directeur de la politique de prix de Lan Airlines a demandé à l’un de ses collègues de se mettre en contact avec elle afin de discuter de l’indice du prix du carburant. |
| 485 | Il est vrai, en revanche, que l’employé des requérantes qui s’est vu adresser les courriels de Lufthansa visés aux considérants 446, 450, 482 et 495 de la décision attaquée n’a pas participé à d’autres agissements dont la Commission a conclu qu’ils s’inscrivaient dans l’infraction unique et continue. Cela ne saurait, toutefois, suffire à démontrer que ces courriels ne s’inscrivaient pas dans l’infraction unique et continue. Ainsi, d’une part, il existe un certain chevauchement entre d’autres destinataires desdits courriels et les personnes physiques qui ont participé à d’autres agissements dont il a été conclu qu’ils s’inscrivaient dans cette infraction. En particulier, l’employé de Lan Airlines qui s’est vu adresser le courriel visé au considérant 495 de la décision attaquée a participé aux contacts litigieux décrits aux considérants 474 de la même décision. |
| 486 | D’autre part, il convient de rappeler que l’identité des personnes physiques impliquées dans les différents agissements litigieux n’est pas nécessaire à l’existence d’une infraction unique et continue. L’identité des entreprises impliquées ne l’est d’ailleurs pas non plus (voir point 316 ci-dessus). |
| 487 | En troisième lieu, il convient de constater que la méthode consistant, pour Lufthansa, à informer, par la voie de courriels collectifs, de nombreux transporteurs de son intention de modifier prochainement le niveau de la STC n’a pas été utilisée que dans le cadre de contacts dont les requérantes allèguent qu’ils visaient à l’exécution d’accords de réservation de capacités. Lufthansa a, en effet, procédé de la même manière dans le cadre d’autres contacts, tant au niveau des sièges (considérants 279 et 346 de la décision attaquée) qu’au niveau local (considérants 313 et 507 de la décision attaquée). |
| 488 | En quatrième lieu, quant au fait que l’envoi desdits courriels coïncidait avec l’inclusion de surtaxes dans des accords de réservation de capacités, il convient d’observer qu’ils sont aussi contemporains de nombreux autres contacts litigieux, dont il n’est pas soutenu qu’ils auraient tendu à l’exécution de tels accords. |
| 489 | Quant au grief tiré d’un défaut de motivation développé dans le cadre de la présente branche, il y a lieu de rappeler que, en vertu de l’article 296 TFUE et de l’article 41, paragraphe 2, sous c), de la Charte, les décisions adoptées par la Commission doivent être motivées. |
| 490 | La motivation doit être adaptée à la nature de l’acte en cause et faire apparaître de façon claire et non équivoque le raisonnement de l’institution, auteur de l’acte, de manière à permettre aux intéressés de connaître les justifications de la mesure prise et à la juridiction compétente d’exercer son contrôle (voir, en ce sens, arrêt du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine/Commission, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, point 147). |
| 491 | Le respect de l’obligation de motivation doit être apprécié en fonction des circonstances de l’espèce, notamment du contenu de l’acte, de la nature des motifs invoqués et de l’intérêt que les destinataires de l’acte ou d’autres personnes concernées par celui-ci au sens de l’article 263, quatrième alinéa, TFUE peuvent avoir à recevoir des explications. Il n’est pas exigé que la motivation spécifie tous les éléments de fait et de droit pertinents, dans la mesure où la question de savoir si la motivation d’un acte satisfait aux exigences de l’article 296 TFUE et de l’article 41, paragraphe 2, sous c), de la Charte doit être appréciée au regard non seulement de son libellé, mais aussi de son contexte ainsi que de l’ensemble des règles juridiques régissant la matière concernée (arrêts du 29 septembre 2011, Elf Aquitaine/Commission, C‑521/09 P, EU:C:2011:620, point 150, et du 13 décembre 2016, Printeos e.a./Commission, T‑95/15, EU:T:2016:722, point 45). |
| 492 | Or, en l’espèce, la Commission a exposé les « [p]rincipes de base et [la] structure de l’entente » aux considérants 107 à 112 de la décision attaquée et a décrit aux considérants 118 à 120 de cette décision les contacts concernant la STC, qui comprenaient notamment des courriels disséminant des informations publiques, y compris auprès de transporteurs non incriminés. Aux considérants 869 à 883 de cette décision, elle a expliqué les motifs pour lesquels elle avait conclu à l’existence d’une infraction unique. Au considérant 719 de la même décision, elle a examiné les preuves retenues contre les requérantes quant à la composante de l’infraction unique et continue relative à la STC, dont celles visées aux considérants 446, 450, 482 et 495 de la décision en cause. |
| 493 | Dans ces conditions, au regard également de la jurisprudence pertinente, et comme il ressort au demeurant de l’argumentation quant au fond développée dans le cadre de la présente branche (voir points 475 à 488 ci-dessus), il était aisé pour les requérantes de comprendre pourquoi la Commission a retenu que ces preuves s’inscrivaient dans l’infraction unique et continue nonobstant les arguments avancés au stade de la procédure administrative et pour le Tribunal d’exercer son contrôle. |
| 494 | La présente branche doit, en conséquence, être écartée. |
| 495 | Dans ces conditions, à supposer que les requérantes aient entendu réitérer, dans le cadre de la présente branche, leur demande de production des déclarations de clémence de Lufthansa ainsi que des réponses d’autres transporteurs à la communication des griefs, le Tribunal constate que leur production n’est pas susceptible de présenter une quelconque utilité pour l’examen de la présente branche et, partant, qu’il n’y a pas lieu, par la voie d’une mesure d’organisation de la procédure, de demander à la Commission de les présenter. |
g) Sur la sixième branche, prise d’erreurs dans l’appréciation de contacts intervenus dans des pays tiers
| 496 | Les requérantes soutiennent que la Commission a commis une erreur de fait et de droit en incluant dans l’infraction unique et continue des comportements des requérantes sur les liaisons EEE-pays tiers. Les requérantes invoquent, en substance, cinq griefs à l’appui de cette thèse. Ces griefs sont tirés, le premier, d’une violation des principes de souveraineté et de non-ingérence, le deuxième, d’erreurs dans l’appréciation de la contrainte étatique à laquelle les requérantes auraient été assujetties dans plusieurs pays tiers, le troisième, d’erreurs dans l’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE à des comportements afférents à des liaisons entrantes et antérieurs au 1er mai 2004 et de l’article 8 de l’accord CE-Suisse sur le transport aérien à des comportements afférents aux liaisons Union-Suisse et antérieurs au 1er juin 2002, le quatrième, d’erreurs dans l’appréciation des comportements intervenus en Suisse et, le cinquième, d’une erreur tenant à l’inclusion dans l’infraction unique et continue des comportements des requérantes dans les pays tiers. |
1) Sur le premier grief, tiré d’une violation des principes de souveraineté et de non-ingérence
| 497 | Les requérantes font, en substance, grief à la Commission d’avoir violé le principe de souveraineté inscrit à l’article 1er de la convention relative à l’aviation civile internationale, signée à Chicago (États-Unis) le 7 décembre 1944, et le principe de non-ingérence en appliquant le critère des effets qualifiés pour sanctionner des comportements intervenus et mis en œuvre dans des pays tiers et que ces derniers ont, pour des raisons politiques qui leur sont propres, décidé d’autoriser. |
| 498 | La Commission ne s’est pas explicitement prononcée sur le présent grief. |
| 499 | Le droit international coutumier reconnaît le principe selon lequel chaque État dispose d’une souveraineté complète et exclusive sur son propre espace aérien (arrêt du 21 décembre 2011, Air Transport Association of America e.a., C‑366/10, EU:C:2011:864, points 103 et 104). Ce principe est codifié à l’article 1er de la convention relative à l’aviation civile internationale, dont les requérantes se prévalent dans leurs écritures. |
| 500 | Quant au principe de non-ingérence, il est, lui aussi, reconnu par le droit international coutumier. Également dénommé principe de non-intervention, ce principe met en jeu le droit de tout État souverain de conduire ses affaires sans ingérence extérieure et constitue un corollaire du principe d’égalité souveraine des États (arrêt du 16 octobre 2014, LTTE/Conseil, T‑208/11 et T‑508/11, EU:T:2014:885, point 69). |
| 501 | À supposer que les requérantes puissent se prévaloir devant le Tribunal des principes de souveraineté aérienne et de non-ingérence, il y a lieu d’observer que la Commission ne les a violés en aucune manière en appliquant le critère des effets qualifiés pour sanctionner des comportements intervenus et mis en œuvre dans des pays tiers et que ces derniers ont, pour des raisons politiques qui leur sont propres, décidé d’autoriser. L’application de l’article 101, paragraphe 1, TFUE à des comportements dont il est prévisible qu’ils produisent des effets immédiats et substantiels dans l’EEE se justifie, en effet, au regard du droit international public (voir arrêt du 12 juillet 2018, Viscas/Commission, T‑422/14, non publié, EU:T:2018:446, point 101 et jurisprudence citée) et, partant, des principes de Documents similaires |