Arrêt CJUE — 62022CC0758

1.

Ces deux demandes de décision préjudicielle offrent à la Cour l’occasion d’interpréter le règlement (UE) 2018/231 ( 2 ), qui confère à la Banque centrale européenne (BCE), notamment, le pouvoir d’obtenir, des fonds de pension (ci‑après les « FP »), des informations statistiques détaillées sur leurs activités d’intermédiation financière.

2.

Les institutions professionnelles de prévoyance ( 3 ) sont largement implantées en Allemagne. Six entités de ce type ( 4 ) sont en litige avec la Deutsche Bundesbank (banque centrale allemande, Allemagne), qui leur demande de transmettre des informations financières, car elle considère qu’elles sont soumises au règlement 2018/231 en tant que FP. Celles-ci estiment, au contraire, qu’elles sont des fonds de sécurité sociale, ce qui les dispenserait de fournir les informations requises.

3.

Le débat porte sur l’interprétation de la nomenclature du système européen des comptes nationaux et régionaux dans l’Union européenne (ci-après le « SEC 2010 ») adoptée par le règlement (UE) no 549/2013 ( 5 ), à laquelle renvoie le règlement 2018/231. Son interprétation est particulièrement complexe, car le SEC 2010 contient une classification statistique de l’ensemble de l’économie reposant sur des notions dont la signification juridique n’est pas toujours facile à déterminer. La Cour a déjà abordé certains problèmes posés par le SEC 2010 dans de récents arrêts ( 6 ).

4.

L’article 1er (« Définitions ») du règlement 2018/231 dispose :

« Aux fins du présent règlement, on entend par :

5.

L’article 2 (« Population déclarante effective ») de ce règlement prévoit :

« 1. La population déclarante effective se compose des fonds de pension résidant dans les États membres de la zone euro.

2. Les fonds de pension de la population déclarante effective sont soumis à des obligations de déclaration statistique complètes, à moins qu’ils ne bénéficient d’une dérogation octroyée en vertu de l’article 7.

[...] »

6.

L’article 1er (« Objet ») du règlement no 549/2013 dispose :

« 1. Le présent règlement établit le [SEC 2010].

2. Le SEC 2010 prévoit :

[...] »

7.

Le chapitre 1 (« Architecture générale et principes fondamentaux ») de l’annexe A du SEC 2010 inclut les points suivants :

« [...]

[...]

[...] »

8.

Le chapitre 2 (« Les unités et leurs regroupements ») de l’annexe A du SEC 2010 contient les points suivants :

« [...]

LES UNITÉS INSTITUTIONNELLES

[...]

LES SECTEURS INSTITUTIONNELS

[...]

[...]

Sociétés financières (S.12)

[...]

Intermédiaires financiers

[...]

[...]

Administrations publiques (S.13)

[...]

Administrations de sécurité sociale (S.1314)

9.

Les points suivants figurent au chapitre 3 (« Les opérations sur produits et actifs non produits ») de l’annexe A du SEC 2010 :

« [...]

Production (P.1)

[...]

[...]

[...]

10.

Au chapitre 17 [« Assurance sociale (y compris les pensions) »] de l’annexe A du SEC 2010 figure le point suivant :

« [...]

PENSIONS

[...]

Régimes de pension de la sécurité sociale

[...] »

11.

Au chapitre 20 (« Les comptes des administrations publiques ») de l’annexe A du SEC 2010, on peut lire :

« [...]

Unités d’administration publique

[...]

[...]

[...]

Fonds de pension

[...] »

12.

Dans le Land de Bavière (Allemagne), le Gesetz über das öffentliche Versorgungswesen est applicable ( 7 ). Selon cette loi, les institutions professionnelles de prévoyance :

13.

Dans le Land de Saxe (Allemagne), la Sächsisches Heilberufekammergesetz ( 13 ) et les Satzung über die Sächsische Ärzteversorgung sont applicables ( 14 ). Comme cela ressort de la décision de renvoi dans l’affaire C‑759/22, le contenu de ces dispositions ne diffère pas, en substance et en ce qui concerne les institutions professionnelles de prévoyance, de celui qui s’applique dans l’affaire C‑758/22.

14.

La juridiction de renvoi souligne les caractéristiques suivantes de la Säschische Ärtzeversorgung (institution de prévoyance des médecins du Land de Saxe, Allemagne) :

15.

Par courriers du 7 septembre 2018 et du 25 mars 2019, la banque centrale allemande a informé quatre entités bavaroises qu’en vertu des articles 1er et 2 du règlement 2018/231, elles étaient soumises, en leur qualité de FP, à l’obligation de déclaration statistique et devaient lui transmettre trimestriellement, à partir du 30 septembre 2019, des données, qu’elle détaillait, relatives à leur situation financière.

16.

Par des courriers rédigés en termes presque identiques du 12 novembre 2018 et du 17 juillet 2019, elle a invité la cinquième entité requérante à lui transmettre annuellement une quantité de données moins importante.

17.

Les entités requérantes ont introduit des recours contentieux administratifs, par lesquels elles ont demandé que les communications les concernant soient annulées et, à titre subsidiaire, qu’il soit constaté qu’elles n’étaient pas soumises à l’obligation de déclaration.

18.

Par jugement du 4 novembre 2021, le Verwaltungsgericht Frankfurt am Main (tribunal administratif de Francfort-sur-le-Main, Allemagne) a rejeté les recours en indiquant que les requérantes étaient des FP au sens de l’article 1er, point 1, du règlement 2018/231 et qu’elles étaient soumises à l’obligation de déclaration au titre de l’article 2, paragraphe 1, de ce règlement.

19.

Les institutions requérantes ont introduit des recours en révision per saltum contre le jugement de première instance devant le Bundesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale, Allemagne).

20.

Dans leurs recours, elles ont fait valoir qu’elles ne sont pas des producteurs marchands, que leurs prestations obligatoires constituent la majeure partie de leur production et que ces dernières ne sont pas vendues à des prix économiquement significatifs. Dans cette mesure, les affiliés obligatoires ne peuvent pas exercer leur liberté de choix quant à l’acquisition des prestations de prévoyance sur la base des cotisations facturées, comme l’exige le point 3.19, premier alinéa, sous b), de l’annexe A du règlement no 549/2013. La règle des 50 % visée dans le dernier alinéa de ce point n’est pas pertinente, puisqu’elle ne sert qu’à déterminer la production. En tout état de cause, ces institutions appartiennent à la sécurité sociale.

21.

Les faits et le déroulement du litige au principal concordent, en substance et sous réserve des particularités de chacun, avec ceux de l’affaire C‑758/22.

22.

C’est dans ce contexte que le Bundesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale) a décidé de surseoir à statuer et de poser à la Cour les questions préjudicielles suivantes, identiques dans les deux procédures :

23.

Les demandes de décision préjudicielle sont parvenues à la Cour le 15 décembre 2022. Compte tenu de leur similitude, les deux affaires ont été jointes.

24.

Des observations ont été déposées par la BCE, la banque centrale allemande, la Bayerische Ärzteversorgung, représentant les cinq FP bavarois, la Sächsische Ärzteversorgung, ainsi que par la Commission européenne. Tous ont participé à l’audience qui a eu lieu le 13 décembre 2023.

25.

Avant de répondre, en particulier, aux questions préjudicielles posées, il me semble utile d’indiquer pourquoi, compte tenu de leur importance pour la politique économique et monétaire des États membres, les FP sont soumis à certaines obligations de déclaration. Toujours à titre liminaire, j’aborderai les caractéristiques du régime de retraite existant en Allemagne, dans la mesure où elles sont pertinentes pour les présents renvois, ainsi que les caractéristiques essentielles du SEC 2010.

26.

Les FP jouent un rôle important dans l’économie de la zone euro et de l’Union dans son ensemble, car ils offrent aux ménages une opportunité d’épargne-retraite tout en contribuant à l’allocation efficace des capitaux à long terme.

27.

Depuis la crise financière de 2008, les actifs des FP se sont multipliés et s’élèvent, selon certaines estimations, à plus de 3000 milliards d’euros. Ces estimations indiquent que leur part, en pourcentage du PIB de la zone euro, a presque doublé, passant de 13 % en 2008 à plus de 25 % aujourd’hui ( 17 ).

28.

Les actifs dans lesquels les FP investissent le plus sont des participations dans des fonds d’investissement et des titres de créance. D’autres investissements de moindre ampleur comprennent des actions et des participations, des produits financiers dérivés, des liquidités et des prêts ( 18 ).

29.

Les lacunes dans les informations disponibles et le manque de comparabilité entre les pays rendaient difficile la connaissance de l’incidence des FP sur la transmission de la politique monétaire, ainsi que des risques liés au comportement d’investissement des FP eux‑mêmes et de leur interaction avec le reste du système financier et l’économie réelle.

30.

C’est pourquoi la BCE a jugé essentiel de disposer de statistiques harmonisées et de qualité sur les FP de la zone euro, ce qui explique le processus législatif suivi en ce qui concerne la fourniture d’informations statistiques détaillées.

31.

À l’origine, l’article 2, paragraphe 2, sous a), du règlement (CE) no 2533/98 ( 19 ) avait exclu les FP de ce qu’il appelait la « population de référence soumise à déclaration » ( 20 ). Cependant, la BCE a recommandé ( 21 ) leur inclusion, qui a été effectuée dans le règlement (CE) no 951/2009 ( 22 ).

32.

Les arguments avancés en faveur de ce changement étaient les suivants :

33.

Après leur inclusion dans la population de référence soumise à déclaration, le règlement 2018/231 a imposé aux FP des obligations de transmettre des déclarations statistiques aux banques centrales de la zone euro ( 23 ). La BCE a ainsi une connaissance certaine du rôle des FP dans le mécanisme de transmission de la politique monétaire.

34.

Lors de l’audience, la BCE a confirmé que, pour prendre ses décisions, le règlement 2018/231 lui permet désormais de disposer des statistiques trimestrielles détaillées indispensables sur l’activité financière des FP. Auparavant, elle ne pouvait les obtenir, indirectement et annuellement, qu’en ce qui concerne leurs actifs et non leurs passifs.

35.

Le versement des retraites est assuré en Allemagne par plusieurs systèmes (piliers). Le régime général est l’assurance retraite, qui constitue une branche de la sécurité sociale, mais il existe d’autres régimes ( 24 ), dont celui des institutions de prévoyance de certains professionnels ( 25 ).

36.

Les institutions professionnelles de prévoyance sont régies par les règles en vigueur dans chaque Land. Ceux-ci les autorisent généralement à la demande des ordres professionnels, en les constituant sous la forme d’organismes autonomes de droit public ou de fonds relevant des ordres professionnels qui les gèrent. Les professions qu’elles couvrent ne sont pas les mêmes dans chaque Land.

37.

Les institutions professionnelles de prévoyance sont financées par les cotisations de leurs membres, qui sont dispensés de contribuer au régime général de la sécurité sociale. Avec les fonds collectés au moyen de ces cotisations, elles réalisent des bénéfices supplémentaires en les plaçant sur les marchés de capitaux, comme tout autre intermédiaire financier.

38.

Les membres d’une profession sont tenus de s’affilier à l’institution dès sa création dans le Land où ils travaillent, et doivent payer une cotisation obligatoire, à laquelle ils peuvent ajouter une contribution volontaire. Ceux qui cessent leur activité peuvent rester affiliés volontairement à l’institution. Lors de la détermination des cotisations, les institutions de prévoyance ne font pas de distinction entre l’affiliation obligatoire et l’affiliation volontaire.

39.

Les institutions professionnelles de prévoyance financent les pensions par les cotisations des affiliés. Elles fonctionnent donc sur le principe de la mutualisation des risques : leurs organes directeurs décident du montant des cotisations et des paramètres de calcul des pensions à verser aux affiliés.

40.

Les frais de gestion sont financés par les institutions professionnelles de prévoyance elles-mêmes, qui ne reçoivent ni financement ni soutien public. Ce facteur, notamment, les distingue du régime général des pensions de retraite de la sécurité sociale, dont les déficits sont compensés par le budget de l’État.

41.

L’importance des FP constitués par les institutions professionnelles de prévoyance allemandes est remarquable. Concrètement, selon certaines estimations, les investissements des cinq institutions de prévoyance bavaroises dans l’affaire C‑758/22 se sont élevés, en 2022, à 106, 8 milliards d’euros, et ceux de l’institution de prévoyance saxonne (affaire C‑759/22) à 4700 millions d’euros ( 26 ).

42.

À l’audience, la banque centrale allemande a informé que seules les institutions requérantes se sont opposées à la communication des informations statistiques trimestrielles détaillées à la BCE, en application du règlement 2018/231. Les autres entités allemandes similaires ont accepté leur classement en tant que FP et fourni ces informations.

43.

Pour déterminer les FP qui doivent fournir des informations statistiques détaillées à la BCE, le règlement 2018/231 renvoie aux notions établies par le règlement no 549/2013 dans le SEC 2010.

44.

Le SEC 2010 est une nomenclature statistique figurant à l’annexe A du règlement no 549/2013. Il s’agit d’« un cadre comptable, compatible au plan international, permettant de décrire de façon systématique et détaillée ce que l’on appelle une “économie totale” (c’est‑à‑dire une région, un pays ou un groupe de pays), ses composantes et ses relations avec d’autres économies totales » ( 27 ).

45.

La Cour s’est prononcée à propos du SEC 2010 en déclarant :

46.

Le SEC 2010 étant un instrument statistique, son interprétation doit tenir compte du fait que les concepts qu’il utilise ne concordent pas toujours avec les notions administratives correspondantes. En outre, le règlement no 549/2013 indique que « [l]es écarts entre les concepts du SEC et les concepts administratifs s’expliquent généralement par le fait que ces derniers : [...] d) ne sont généralement pas les mieux adaptés à l’analyse économique et à l’évaluation de la politique économique » ( 30 ).

47.

Les notions et les termes du SEC 2010 reflètent une approche économique globale et ne peuvent pas être lus de manière isolée et littérale. Seule leur interprétation selon des critères systématiques et téléologiques permettra de déchiffrer la logique qui les sous-tend ( 31 ). Il convient en outre de tenir compte du fait que les définitions du SEC 2010 sont complétées par des indicateurs, en vue d’aider à vérifier si leurs éléments sont réunis, et par des diagrammes qui créent des liens entre les étapes de l’examen résultant des définitions individuelles.

48.

En particulier, lorsque les points de différents chapitres traitent de la même question et poursuivent le même objectif, ils doivent, malgré des variations rédactionnelles, « s’interpréter mutuellement et être considérés comme formant une seule et même disposition » ( 32 ).

49.

Aux fins du SEC 2010, toute unité institutionnelle ( 33 ) doit être rattachée à l’un des cinq secteurs nationaux qui s’excluent mutuellement (les sociétés non financières, les sociétés financières, les administrations publiques, les ménages, et les institutions sans but lucratif au service des ménages) ( 34 ).

50.

Les questions préjudicielles concernent deux de ces cinq secteurs visés à l’annexe A du règlement no 549/2013 ( 35 ) :

51.

Je considère que l’ordre le plus approprié pour répondre aux questions de la juridiction de renvoi est de traiter, en premier lieu et conjointement, les quatrième, cinquième et sixième questions, afin de déterminer si les institutions requérantes sont des FP ou des administrations de sécurité sociale. Le débat porte sur le choix d’une seule de ces deux options, à l’exclusion de toutes les autres ( 36 ).

52.

Le classement des unités institutionnelles dans le SEC 2010 doit se faire au moyen d’une appréciation globale de leurs caractéristiques en fonction de l’activité économique qu’elles exercent ( 37 ). Une lecture stricte des définitions et des critères du SEC 2010 qui ne tiendrait pas compte de l’activité économique principale de l’unité institutionnelle concernée ne serait pas appropriée. Les arbres dits « de décision » (comme le diagramme 2.1 du SEC 2010) doivent être utilisés de manière flexible, sans qu’il soit indispensable de s’en tenir à un ordre strict et non modifiable faisant fi de l’activité économique de l’unité institutionnelle. C’est cette dernière qui est, je le répète, l’élément clé du classement.

53.

La juridiction de renvoi exprime des doutes sur la manière d’articuler la notion de « FP » figurant dans le règlement 2018/231 avec les définitions et les critères utilisés dans le SEC 2010 pour caractériser ce type d’unités institutionnelles.

54.

Conformément à l’article 2, paragraphe 1, du règlement 2018/231, la population déclarante effective soumise à l’obligation de déclaration statistique complète à la BCE se compose des FP résidant dans les États membres de la zone euro.

55.

En déterminant ce qu’il entend par « FP », l’article 1er, point 1, du règlement 2018/231 renvoie au sous-secteur S.129 du SEC 2010, ce qui ne l’empêche pas de retenir sa propre définition ( 38 ) et d’exclure de cette notion « les administrations de sécurité sociale répondant à la définition du paragraphe 2.117 du SEC 2010 ». La notion de « FP » du règlement 2018/231 correspond, en substance, à celle du point 2.105 du SEC 2010.

56.

En principe, les institutions requérantes relèvent, en raison de leur objet, des définitions des FP du règlement 2018/231 et du SEC 2010, dès lors qu’elles se consacrent principalement à l’intermédiation financière (au sens de l’article 1er, point 1, du règlement 2018/231) et qu’elles assurent des revenus au moment de la retraite, et en cas d’invalidité ou de décès.

57.

Mon analyse portera sur : a) la qualification des institutions en tant que FP ; b) les raisons justifiant de ne pas les inclure dans la catégorie des administrations de sécurité sociale, et c) leur relation avec la notion d’« administrations publiques ».

58.

Les points 2.107 à 2.110 du SEC 2010 contiennent des critères permettant de caractériser les FP, que je vais énumérer en lien avec les institutions requérantes.

59.

Premièrement, comme exemples de participants à des FP, « on peut citer le personnel d’une même entreprise ou d’un même groupe d’entreprises, les salariés d’un même secteur ou d’une même branche ou encore les personnes exerçant la même profession » ( 39 ). Les institutions requérantes regroupent, précisément, des personnes exerçant des professions réglementées dans deux Länder allemands.

60.

Deuxièmement, « [l]es contrats d’assurance [de ces FP] peuvent garantir des prestations : [...] soit au conjoint et aux enfants de l’assuré en cas de décès de celui-ci ; [...] soit à l’assuré en cas de retraite ; ou [...] soit à l’assuré en cas d’invalidité » ( 40 ). Les institutions requérantes couvrent les prestations de retraite et, le cas échéant, de décès et d’invalidité.

61.

Troisièmement, « [c]ontrairement [aux sociétés d’assurance vie], les [FP] sont tenus par la loi de réserver leurs services à des groupes déterminés de salariés et de travailleurs indépendants » ( 41 ). Les institutions requérantes ne comptent parmi leurs affiliés qu’un seul type de travailleurs indépendants, à savoir ceux qui exercent certaines professions réglementées.

62.

Quatrièmement, « [l]es [FP] peuvent être gérés par les employeurs ou par les administrations publiques. Ils peuvent également l’être par des sociétés d’assurance pour le compte de salariés, ou bien des unités institutionnelles distinctes peuvent être établies pour détenir et gérer les actifs utilisés pour constituer les réserves et verser les pensions » ( 42 ). Dans le cas de l’Allemagne, ce sont les ordres professionnels, considérés comme des entités publiques, qui encouragent la création des institutions de prévoyance qui se gèrent de façon autonome ( 43 ).

63.

Une même entité ne peut pas être qualifiée de « FP » et relever du sous‑secteur S.1314 (administrations de sécurité sociale), qui correspond au secteur 13 du SEC 2010 (administrations publiques). Ces catégories s’excluent mutuellement.

64.

Conformément au point 2.117 du SEC 2010, le sous-secteur des « administrations de sécurité sociale » réunit les unités : a) dont l’activité principale consiste à fournir des prestations sociales en faveur de groupes de la population qui sont tenus de participer au régime ou de verser des cotisations en vertu des dispositions légales ou réglementaires, et b) dont la gestion, pour ce qui concerne la fixation ou l’approbation des cotisations et des prestations, relève de la responsabilité des administrations publiques ( 44 ).

65.

Or, si les institutions requérantes remplissent, dans une large mesure, le premier critère (affiliation obligatoire) ( 45 ) pour les qualifier d’« administrations de sécurité sociale » ( 46 ), il ne semble pas en aller de même pour le second critère (responsabilité de la gestion attribuée aux administrations publiques).

66.

En effet, les institutions de prévoyance requérantes doivent respecter des exigences minimales imposées par la loi ( 47 ), mais la fixation ou l’approbation de leurs cotisations et de leurs prestations n’est pas décidée par les administrations publiques, contrairement aux administrations de sécurité sociale.

67.

Selon les éléments versés au dossier, les institutions requérantes :

68.

Le point 20.39 du SEC 2010 confirme, selon moi sans équivoque, que des institutions de prévoyance telles que les institutions requérantes ne font pas partie du système de sécurité sociale. Selon ce point, on ne saurait parler d’un système de sécurité sociale lorsque les administrations publiques ne garantissent pas le niveau des pensions dues et que ce montant dépend de la performance des actifs mutuels.

69.

Or, en l’espèce, le niveau des pensions que les institutions requérantes doivent couvrir dépend des résultats de l’activité d’intermédiation qu’elles exercent, c’est-à-dire de la performance des actifs mutuels. Si leurs investissements obtiennent de bons résultats, elles pourront verser de meilleures prestations, et inversement, dans le cas contraire. Il n’y a pas de garantie des administrations publiques quant au niveau des pensions dues.

70.

Cela n’est pas contredit par le point 17.43 ( 49 ) du SEC 2010, contrairement à ce que semble suggérer la juridiction de renvoi. Pour cette juridiction, la définition des régimes de pension de la sécurité sociale donnée au point 17.43 du SEC 2010 pourrait avoir un caractère autonome et exhaustif, de sorte que la notion d’« administration publique » comprendrait les personnes morales de droit public qui sont autonomes par rapport à l’unité principale. Tel serait le cas des institutions requérantes : elles seraient à classer parmi les régimes de pension de la sécurité sociale, parce que la loi impose à leurs affiliés obligatoires de participer à leur FP, et parce qu’elles versent leurs prestations en leur qualité d’unités institutionnelles dotées de la personnalité juridique d’un Land.

71.

À mon sens, toutefois, les points 2.117 et 17.43 du SEC 2010 sont complémentaires et doivent être appliqués conjointement en faisant l’objet d’une interprétation harmonisée et cohérente ( 50 ).

72.

Le point 17.43 fait partie du chapitre 17 du SEC 2010 et concerne les assurances sociales, y compris les pensions, mais il convient de le lire, je le répète, de manière combinée (et cohérente) avec le point 2.117 du SEC 2010, qui sert à identifier, précisément, les unités institutionnelles pouvant être classées comme administrations de sécurité sociale ( 51 ).

73.

On ne saurait faire abstraction des conditions du point 2.117 pour l’application des critères du point 17.43 du SEC 2010. Le classement des unités institutionnelles ne peut pas se faire sans tenir compte des points du chapitre 2 du SEC 2010.

74.

Le point 2.117 du SEC 2010 définit le sous-secteur des administrations de sécurité sociale, tandis que le point 17.43 est une disposition spécifique visant à établir une distinction au sein de ce sous‑secteur. Le point 17.43 présuppose le respect de tous les éléments de la définition du point 2.117 et le complète par plusieurs caractéristiques afin de différencier les régimes de pension de la sécurité sociale.

75.

J’en déduis donc que des institutions de prévoyance telles que les institutions requérantes ne sauraient être qualifiées d’« administrations de sécurité sociale ».

76.

Dans sa sixième question préjudicielle, la juridiction de renvoi souhaite savoir si la notion d’« administrations publiques » figurant au point 2.117, sous b), et au point 17.43 du SEC 2010 désigne uniquement « l’unité primaire concernée » ou si elle comprend également « les [FP] établis sur un fondement légal, qui sont juridiquement autonomes, auxquels l’adhésion est obligatoire, qui sont financés par des cotisations et qui disposent d’un droit d’autogestion ainsi que d’une comptabilité propre » ( 52 ).

77.

À mon avis, le point 2.117, sous b), et les points 17.43 et 20.39 du SEC 2010 ne permettent pas de qualifier d’« administration publique » les institutions requérantes, qui agissent en tant qu’institutions financières gestionnaires de FP.

78.

Je partage l’avis de la banque centrale allemande selon lequel on peut considérer comme une administration publique l’autorité qui régit le cadre légal des institutions professionnelles de prévoyance, mais pas ces dernières dès lors qu’elles disposent d’une totale autonomie et sont pleinement responsables à l’égard des affiliés et qu’elles agissent en tant qu’intermédiaires financiers dans la gestion de leurs FP.

79.

En outre, comme je l’ai déjà indiqué, le point 20.39 du SEC 2010 indique qu’un organisme de prévoyance, même mis en place par les autorités publiques, n’est pas un régime de sécurité sociale lorsque les administrations publiques ne garantissent pas le niveau des pensions dues.

80.

Le point 20.10 du SEC 2010 ne fait pas non plus obstacle à la solution que je préconise, car, selon les données fournies à la Cour, les institutions requérantes ne reçoivent pas de transferts du budget de l’État. Partant, elles ne sauraient être qualifiées d’« unités extrabudgétaires ».

81.

Il en va de même du point 20.12 du SEC 2010, dans la partie qui indique que « [l]es régimes de sécurité sociale [doivent couvrir] l’ensemble ou une grande partie de la collectivité et [...] sont imposés et contrôlés par les administrations publiques » ( 53 ). Les institutions requérantes, au contraire, couvrent un nombre limité et restreint de travailleurs (professions libérales) et ne font l’objet, je le répète, d’aucun contrôle des administrations publiques.

82.

En résumé, je me prononce en faveur d’un classement de ces institutions de prévoyance en tant que FP, et non en tant qu’administrations de sécurité sociale, au sens de l’article 1er, point 1, du règlement 2018/231 et des points 2.105 à 2.110 du SEC 2010, de l’annexe A, du règlement no 549/2013.

83.

Les première, deuxième et troisième questions préjudicielles portent sur le classement des unités institutionnelles selon qu’elles exercent ou non une activité commerciale.

84.

Admettre que les institutions requérantes ne font pas partie du sous-secteur des administrations de sécurité sociale (S.1314), relevant du secteur des administrations publiques (S.13), et qu’elles fournissent des services d’intermédiation financière en tant que FP, revient à considérer qu’elles exercent une activité marchande.

85.

Toutefois, dans le souci de lever les doutes exprimés dans les trois premières questions préjudicielles, il me semble utile d’étayer les raisons pour lesquelles ces institutions exercent une activité marchande, selon la terminologie du SEC 2010. En outre, c’est ce que requiert l’approche devant présider à l’application du SEC 2010.

86.

Le critère binaire (marchand/non marchand) adopté par le SEC 2010 est applicable sans difficulté majeure à la production que nous qualifierons de « classique » de produits et de services. Au contraire, son application aux intermédiaires financiers nécessite une appréciation globale des indicateurs du SEC 2010.

87.

Aux termes du point 2.55 du SEC 2010, « le secteur des sociétés financières (S.12) est constitué des unités institutionnelles dotées de la personnalité juridique qui sont des producteurs marchands et dont l’activité principale consiste à produire des services financiers » ( 54 ).

88.

Selon la juridiction de renvoi, il est constant que les institutions requérantes remplissent la première et la troisième de ces conditions : ce sont des institutions de droit public qui fournissent des services d’intermédiation financière résultant de la mutualisation des risques et des besoins sociaux de leurs assurés ( 55 ).

89.

Les doutes de la juridiction de renvoi concernent donc la deuxième condition, à savoir celle impliquant que les institutions requérantes soient des producteurs marchands. Elle se fonde, pour exposer ces doutes, sur la présence ou l’absence de certains indicateurs quantitatifs (première et deuxième questions préjudicielles) ou qualitatifs (troisième question préjudicielle) qui déterminent la production marchande dans le SEC 2010.

90.

Toutefois, comme le souligne la BCE ( 56 ), cette approche est incomplète : les indicateurs susmentionnés ne déterminent pas la qualification des unités institutionnelles en tant que « producteurs marchands », statut qui découle essentiellement de l’activité principale exercée par ces unités. Seule une appréciation globale de leur activité permet d’aboutir à des résultats acceptables dans le cadre du SEC 2010.

91.

Les critères généraux permettant de différencier les producteurs marchands et non marchands et la production marchande et non marchande figurent aux points 3.16 à 3.26 du SEC 2010. La juridiction de renvoi concentre ses interrogations, en particulier, sur l’interprétation du point 3.19.

92.

Aux termes du point 1.37 du SEC 2010, une activité est considérée comme marchande si les biens et les services concernés sont échangés dans les conditions indiquées dans ce point, concernant les vendeurs, les acheteurs et l’existence de marchés sur lesquels les uns et les autres interagissent ( 57 ).

93.

La production marchande comprend, en particulier, « les produits vendus à un prix économiquement significatif », visés au point 3.19 du SEC 2010 ( 58 ). Par « prix économiquement significatifs », il faut entendre des prix « qui ont un effet sensible sur les volumes de produits que les producteurs sont disposés à offrir et sur les volumes de produits que les acheteurs sont prêts à acquérir ».

94.

Les prix économiquement significatifs résultent à leur tour de la réunion de deux conditions : a) le producteur est incité à ajuster l’offre en vue de réaliser un bénéfice à long terme ou, au moins, de couvrir son capital et ses autres coûts, et b) les consommateurs sont libres d’acheter ou non et font leur choix sur la base des prix facturés.

95.

Comme il n’est pas toujours possible de vérifier le respect de ces deux conditions, le point 3.19 in fine du SEC 2010 retient un critère quantitatif tenant à la couverture, par l’unité institutionnelle concernée, d’au moins 50 % de ses coûts de production par le produit de ses ventes ( 59 ).

96.

Conformément au point 2.40 du SEC 2010, « [l]a distinction entre marchand et non marchand et donc, pour les entités du secteur public, la ventilation entre le secteur des administrations publiques et le secteur des sociétés se fait selon les critères énoncés au point 1.37 ».

97.

Ce dernier point (1.37) fait lui-même partie du chapitre 1 du SEC 2010 de l’annexe A du règlement no 549/2013, qui contient une vue d’ensemble des notions et principes du SEC 2010. C’est pourquoi les conditions requises au point 1.37 doivent être complétées par les indicateurs figurant dans les chapitres spéciaux du SEC 2010.

98.

Je reconnais que les critères de différenciation de la production marchande et non marchande figurant aux points 3.16 à 3.26 et 1.37 du SEC 2010 ne sont pas faciles à appliquer à des institutions financières telles que les institutions requérantes.

99.

La juridiction de renvoi est consciente de cette difficulté ( 60 ) lorsqu’elle met l’accent sur le point 3.19 du SEC 2010. Si elle admet que la première de ses conditions est remplie dans ce cas (le producteur est incité à ajuster l’offre au moins en vue de couvrir ses frais), il n’en irait pas de même de la seconde (les consommateurs sont libres d’acheter ou non et font leur choix sur la base des prix facturés).

100.

Selon son interprétation du point 3.19 du SEC 2010, cette disposition exigerait, en principe, que tous les consommateurs soient libres d’acheter ou non tous les produits qui leur sont proposés et de faire leur choix sur la base des prix facturés. Tel ne serait pas le cas des institutions requérantes, dont les prestations ne sont accessibles qu’aux professionnels qui sont obligés d’y adhérer et à ceux qui, dans des conditions restrictives, peuvent y adhérer volontairement. Même les cotisations versées par ces derniers ne résultent pas du jeu de l’offre et de la demande dans des conditions de marché ( 61 ).

101.

La juridiction de renvoi semble donc encline à exclure (contrairement à la juridiction de première instance) ( 62 ) que le critère quantitatif de 50 % (point 3.19 in fine du SEC 2010) suffise pour la qualification de « producteur marchand ». Une telle qualification supposerait, en tout état de cause, la réunion des deux éléments de la définition de prix économiquement significatifs [point 3.19, sous a) et b), du SEC2010] ( 63 ).

102.

Enfin, pour la juridiction de renvoi, le point 1.37 s’inscrirait dans la continuité du point 3.19, sous b), du SEC 2010, en précisant les conditions d’échange entre vendeurs et acheteurs ainsi que la condition tirée de l’existence de marchés efficaces à propos desquels ceux-ci disposent d’informations exhaustives et auxquels ils ont accès. Toutefois, le point 1.37 du SEC 2010 admet qu’un marché efficace peut fonctionner même si ces conditions ne sont pas intégralement remplies, ce qui amène la juridiction de renvoi à nourrir des doutes sur le point de savoir « [quelles doivent] être la nature et l’intensité des restrictions d’accès ou des obligations d’achat pour exclure une action marchande et des prix économiquement significatifs » ( 64 ).

103.

Pour ma part, je suis d’avis qu’une interprétation isolée des deux points en cause (points 3.19 et 1.37 du SEC 2010), telle que celle retenue par la juridiction de renvoi, serait probablement correcte si l’on faisait abstraction des autres règles contenues dans le SEC 2010 lui-même. Ces dernières permettent de dépasser l’apparente antinomie entre ces deux points et d’autres points, non moins pertinents, de son dispositif.

104.

En effet, l’application isolée et stricte du facteur « prix économiquement significatifs » ou des conditions du point 1.37 du SEC 2010 aux entités exerçant des activités d’intermédiation financière ne me paraît pas appropriée. Pour classer ces entités parmi les producteurs marchands, l’élément déterminant est, je le répète, l’appréciation globale ( 65 ) de leur activité principale, qui reflète leur comportement économique.

105.

J’ai déjà indiqué que les institutions requérantes sont des unités institutionnelles relevant, selon le point 2.55 du SEC 2010, du secteur « sociétés financières », dont l’activité principale consiste à produire des services financiers. Le point 2.69 du SEC 2010 identifie, en particulier, les sociétés d’assurance et les FP comme intermédiaires financiers.

106.

Ainsi, l’appréciation finale visant à déterminer si les institutions requérantes sont des producteurs marchands doit être effectuée en mettant en balance, dans la mesure du possible, les critères généraux énoncés aux points 1.37 et 3.16 à 3.26 du SEC 2010, avec les points 2.55 à 2.62, 20.32 à 20.34 et 20.38 du SEC 2010, relatifs, spécifiquement, à l’activité d’intermédiation financière et aux FP en tant qu’intermédiaires financiers.

107.

Pour faciliter cette appréciation, la Cour pourrait fournir à la juridiction de renvoi une série de lignes d’interprétation, que je vais énumérer.

108.

Premièrement, la relation juridique (volontaire ou obligatoire) entre l’unité institutionnelle et les assurés n’est pas déterminante pour apprécier si l’intermédiation financière des institutions requérantes est une activité marchande. Ce qui importe, ce n’est pas le caractère obligatoire de l’acquisition des services auprès de ces institutions de prévoyance pour la plupart de leurs cotisants, mais l’activité principale qu’elles exercent, à savoir l’intermédiation financière ( 66 ).

109.

Deuxièmement, pour qualifier de « marchande » leur activité d’intermédiation financière, il n’est pas pertinent que les institutions requérantes ne soient pas autorisées à distribuer de bénéfices, qu’elles doivent affecter au paiement des prestations à leurs affiliés. Le point 2.107 du SEC 2010 décrit précisément les FP comme des sociétés financières ayant pour objet le versement de prestations de retraite, de décès et d’invalidité à leurs assurés.

110.

Troisièmement, l’intermédiation financière est une activité marchande lorsque les FP s’efforcent de maximiser leur utilité, compte tenu de leurs ressources limitées, en achetant uniquement les produits qui répondent le mieux à leurs besoins au prix proposé (point 1.37, sous 2, du SEC 2010). Ce critère est respecté lorsqu’un intermédiaire financier, tel que les institutions requérantes, s’expose lui-même au risque en souscrivant des engagements en son nom propre (point 20.33 du SEC 2010), sans que les administrations publiques garantissent le niveau des pensions dues, niveau qui dépend de la performance des actifs (point 20.39) ( 67 ).

111.

Quatrièmement, conformément au point 1.37, sous 3, du SEC 2010, l’intermédiation financière serait une activité marchande s’il existait des marchés efficaces à propos desquels les vendeurs et les acheteurs disposent d’informations exhaustives et auxquels ils ont accès, étant précisé qu’un marché peut fonctionner efficacement même si ces conditions ne sont pas entièrement remplies.

112.

Aux fins de cette appréciation, il est à nouveau indifférent que l’intermédiaire financier ne puisse attirer, comme consommateurs de ses services, qu’un cercle restreint de clients (dans le cas des institutions de prévoyance, ceux qui exercent la profession couverte) et qu’il ne soit pas en mesure de fournir ses services à tout consommateur disposé à payer les cotisations. En plus, le point 2.107 du SEC 2010 dispose que les participants à des [FP] sont le personnel d’une même entreprise ou d’un même groupe d’entreprises, les salariés d’un même secteur ou d’une même branche ou encore les personnes exerçant la même profession.

113.

Le critère quantitatif des 50 % (point 3.19 in fine du SEC 2010) ne détermine pas si les FP exercent ou non une activité commerciale. C’est ce qui découle du point 20.34 du SEC 2010 : « [a]ppliquer le critère quantitatif du test marchand/non marchand aux sociétés publiques engagées dans l’intermédiation financière ou dans la gestion d’actifs n’est généralement pas pertinent, car leurs ressources proviennent à la fois de revenus de la propriété et de gains de détention ». Le critère des 50 % visé au point 3.19 in fine du SEC 2010 ne semble pas convaincant en l’espèce ( 68 ).

114.

Le point 2.55 in fine du SEC 2010 dispose que, dans le secteur des sociétés financières (S.12) « [s]ont également incluses les unités institutionnelles fournissant des services financiers dont la plupart des actifs ou passifs ne font pas l’objet d’opérations sur des marchés ouverts ». Tel est le cas des FP des institutions requérantes, qui opèrent généralement sur des marchés limités légalement.

115.

Enfin, l’intermédiation financière effectuée par les institutions requérantes ne saurait être qualifiée de « production non marchande fournie gratuitement ou à des prix économiquement non significatifs ».

116.

Comme l’indique le point 3.23 du SEC 2010, la production non marchande existe lorsqu’il est techniquement impossible de faire payer des services collectifs aux individus, car leur consommation ne peut être ni suivie ni contrôlée. La production de services collectifs est organisée par les administrations publiques et financée autrement que par les recettes des ventes, c’est-à-dire par l’impôt ou par d’autres recettes publiques. L’intermédiation financière des institutions requérantes vise, au contraire, à garantir aux assurés la perception de leurs prestations (retraite, décès et invalidité), en investissant les cotisations de ces derniers dans des actifs financiers afin de réaliser des bénéfices qui permettront aux institutions de prévoyance de financer ces prestations, en plus de leurs frais de fonctionnement. Les prestations ne sont pas payées avec des impôts ou d’autres recettes des administrations publiques.

117.

En somme, pour déterminer si des institutions de prévoyance telles que les requérantes sont des producteurs marchands ou non marchands, il convient de procéder à une appréciation globale en tenant compte des critères généraux établis aux points 1.37 et 3.16 à 3.26 du SEC 2010 ainsi que des points 2.55 à 2.62, 20.32 à 20.34 et 20.38 du SEC 2010 relatifs à l’activité d’intermédiation financière.

118.

À la lumière des considérations qui précèdent, je suggère à la Cour de répondre au Bundesverwaltungsgericht (Cour administrative fédérale, Allemagne) en ces termes :

L’article 1er, point 1, du règlement (UE) 2018/231 de la Banque centrale européenne, du 26 janvier 2018, relatif aux obligations de déclaration statistique applicables aux fonds de pension, lu en combinaison avec l’ensemble des points figurant à l’annexe A du règlement (UE) no 549/2013 du Parlement européen et du Conseil, du 21 mai 2013, relatif au système européen des comptes nationaux et régionaux dans l’Union européenne,

doit être interprété en ce sens que :

constituent des fonds de pension soumis à l’obligation de déclaration statistique, et non des administrations de sécurité sociale, les institutions professionnelles de prévoyance créées par des organismes de droit public et dotées d’un système d’affiliation obligatoire pour les membres de certaines professions libérales, lorsque ces entités exercent une activité d’intermédiation financière pour payer les droits à pension, décès et invalidité de leurs affiliés, financent leurs frais de fonctionnement grâce aux cotisations de ces derniers, lesquelles sont fixées par les entités elles-mêmes, s’autogèrent, sont responsables de leur gestion financière et ne bénéficient pas du soutien de l’État pour le versement des prestations à leurs affiliés.