Cour administrative d'appel de Bordeaux — Décision N° CAA33-19BX04739

Vu la procédure suivante :

Procédure antérieure :

La société à responsabilité limitée (SARL) Parc éolien du Perchigat a demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler l'arrêté du 9 août 2016 par lequel le préfet des Landes a rejeté sa demande d'autorisation unique en vue de la construction et de l'exploitation d'une installation de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent sur le territoire de la commune de Rion-des-Landes et d'annuler l'avis du 6 juin 2016 par lequel le ministre de la défense s'est prononcé défavorablement sur cette demande d'autorisation unique.

Par un jugement n° 1601953 du 2 juillet 2019, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 5 décembre 2019 et 16 décembre 2020, la société Parc éolien du Perchigat, représentée par Me Sehili-Franceschini, demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Pau du 2 juillet 2019 en tant qu'il a rejeté ses conclusions à fin d'annulation de l'arrêté préfectoral du 9 août 2016 ;

2°) d'annuler l'arrêté préfectoral du 9 août 2016 ;

3°) d'enjoindre au préfet des Landes de procéder au réexamen de sa demande d'autorisation unique déposée le 11 avril 2016 dans un délai de deux mois à compter de la notification de l'arrêt à intervenir, sous astreinte de 500 euros par jour de retard ;

4°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 7 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ;

5°) de mettre à la charge de la fédération SEPANSO une somme de 1 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- le jugement est irrégulier en ce qu'il a exclu des débats les moyens soulevés dans une note en délibéré qui comportait des circonstances de droit et de fait nouvelles ;

- la fédération Sépanso ne justifiait d'aucun intérêt à intervenir ;

- l'avis du ministre de la défense est infondé en ce que, d'une part, la zone sur laquelle doit être implanté le parc éolien n'est pas une zone d'espace aérien réservé et, d'autre part, l'existence d'une VOLTAC ne peut justifier un refus d'autorisation ;

- l'arrêté de refus est entaché d'un détournement de pouvoir, le ministre de la défense s'opposant à l'implantation du parc éolien litigieux en invoquant des motifs fluctuants pour tenter de justifier une position de principe ;

- l'étude d'impact était suffisante et au demeurant, si l'association se prévaut d'insuffisance de l'étude d'impact, elle n'est pas en mesure de préciser, pour chaque insuffisance, en quoi l'absence d'informations qu'elle invoque serait de nature à nuire à l'information du public ou à exercer une influence sur la décision de l'autorité compétente ; l'association ne démontre pas en quoi l'étude d'impact serait insuffisante quant à la protection des zones humides et se borne à renvoyer au contenu de l'étude d'impact ; l'association ne présente aucune démonstration d'impact du projet sur les oiseaux et les chiroptères et se borne à renvoyer à des études et recommandations générales sans pour autant les mettre en lien avec les caractéristiques propres au présent projet ; compte tenu de la distance du projet avec les habitations et les voies publiques, la question des risques d'accidents potentiels causés par les ruptures de mât et les chutes de pales n'avait pas à être abordée dans l'étude d'impact ;

- l'association n'est pas recevable à soulever le moyen tiré, par la voie de l'exception, de l'illégalité de l'autorisation de défrichement ;

- le moyen tiré de l'incompatibilité avec le plan local d'urbanisme est inopérant.

Par des mémoires en intervention, enregistrés les 16 mars 2020, 15 décembre 2020 et 17 janvier 2021, la fédération SEPANSO Landes, représentée par Me Soumaille-Slawinski, demande à la cour de confirmer le jugement du tribunal administratif de Pau du 2 juillet 2019 et de mettre à la charge de la société Parc éolien du Perchigat le versement d'une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête est irrecevable en l'absence de preuve du respect du délai de deux mois à compter de la remise effective de la notification du jugement par la production de l'avis établissant la date de distribution du pli recommandé ;

- son intervention est recevable au regard de son agrément du 19 février 2018 et du fait que le projet de parc éolien en litige est susceptible de porter atteinte de façon irréversible aux intérêts défendus par la fédération ;

- le moyen tiré de l'irrégularité du jugement n'est pas fondé dès lors que la société appelante ne produit pas la note en délibéré et d'autre part, elle n'établit pas que cette note contenait un élément de droit de nature à exercer une influence sur la solution du litige qui aurait mis le juge administratif dans l'obligation, et non la simple faculté, de rouvrir l'instruction ;

- le caractère insuffisant de l'étude d'impact justifiait le rejet de la demande d'autorisation unique sollicitée par la société Parc éolien du Perchigat ; l'étude d'impact est insuffisante en ce qui concerne la protection des zones humides ; le projet aura des impacts négatifs sur les oiseaux et les chiroptères ; l'étude d'impact n'aborde pas la question des risques d'accidents potentiels causés par les ruptures de mât et chutes de pales sur les habitations des communes à proximité et des axes routiers.

Par un mémoire, enregistré le 15 décembre 2020, la ministre des armées conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Parc éolien du Perchigat de la somme de 2 400 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la société appelante ne démontre pas que l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy qu'elle a cité dans sa note en délibéré a eu une influence sur le jugement attaqué et elle n'apporte aucun élément permettant de considérer qu'elle ne pouvait se prévaloir antérieurement à la clôture de l'instruction de la circonstance de fait nouvelle à savoir l'absence de toute réserve opposée par la préfecture dans le cadre de l'élaboration du plan local d'urbanisme intercommunal de la communauté de communes du pays Tarusate ;

- le moyen tiré de l'absence d'une zone d'espace réservé est inopérant dès lors que les vols tactiques (VOLTAC) ne se déroulent pas nécessairement dans une zone d'espace réservé ;

- l'avis défavorable ne résulte pas d'une interdiction de principe d'implantation des éoliennes sur les zones VOLTAC mais d'une appréciation au cas par cas en fonction des risques que peut engendrer cette installation ; la cartographie des éoliennes ne suffit pas à garantir la sécurité des vols assurés dans cette zone ;

- le moyen tiré de l'existence d'un détournement de pouvoir n'est pas fondé ; l'examen des demandes réalisé au titre de l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile s'effectue au cas par cas en fonction du projet d'installation présenté ; il n'apparait pas envisageable de cartographier a priori l'intégralité du territoire national et de mentionner dans le schéma régional éolien, la zone de développement éolien ou le plan local d'urbanisme intercommunal, les fractions du territoire où l'installation d'éoliennes serait incompatible avec les missions des armées.

Par un mémoire, enregistré le 16 décembre 2020, la ministre de la transition écologique conclut au rejet de la requête.

Elle reprend les écritures présentées en première instance par le préfet des Landes et soutient que l'avis du ministre de la défense est exempt de l'erreur manifeste d'appréciation alléguée et, se trouvant ainsi en situation de compétence liée, le préfet des Landes ne pouvait que rejeter la demande d'autorisation unique de la société Parc éolien du Perchigat en application des dispositions du I de l'article 12 du décret n° 2014-450 du 2 mai 2014.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l'aviation civile ;

- le code de l'environnement ;

- le code de l'urbanisme ;

- l'ordonnance n° 2014-355 du 20 mars 2014 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme B A;

- les conclusions de M. Stéphane Gueguein, rapporteur public ;

- et les observations de Me Achour, représentant la société Parc éolien du Perchigat, et de Me Soumaille-Slawinski, représentant la fédération SEPANSO Landes.

Une note en délibéré présentée par Me Sehili-Franceschini pour la société Parc éolien du Perchigat a été enregistrée le 18 mai 2022.

Considérant ce qui suit :

1. Le 11 avril 2016, la société Parc éolien du Perchigat a déposé une demande d'autorisation unique afin de construire et d'exploiter, sur la commune de Rion-des-Landes, dix aérogénérateurs d'une hauteur de 200 mètres en bout de pales et quatre postes de livraison. Le 6 juin 2016, le ministre de la défense a émis un avis défavorable au projet, valant refus d'accord au sens de l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile. Par un arrêté du 9 août 2016, le préfet des Landes a refusé de délivrer l'autorisation sollicitée. La société Parc éolien du Perchigat a demandé au tribunal administratif de Pau d'annuler l'avis du 6 juin 2016 du ministre de la défense et l'arrêté préfectoral du 9 août 2016. Elle relève appel du jugement du 2 juillet 2019 en tant que le tribunal administratif de Pau a rejeté ses conclusions tendant à l'annulation de l'arrêté préfectoral du 9 août 2016.

Sur l'intervention de la SEPANSO :

2. L'association SEPANSO Landes, association agréée au titre de la protection de l'environnement, dont l'objet consiste notamment en la sauvegarde de la faune, de la flore, du milieu dont elles dépendent, ainsi que des équilibres biologiques dans le département des Landes, a un intérêt suffisant au maintien du jugement attaqué rejetant la demande de la société Parc éolien du Perchigat tendant à l'annulation du refus opposé à sa demande d'autorisation unique en vue de la construction et l'exploitation de dix éoliennes et de quatre postes de livraison sur le territoire de la commune de Rion-des-Landes. Ainsi, son intervention est recevable.

Sur la régularité du jugement :

3. Aux termes de l'article R. 611-11-1 du code de justice administrative : " Lorsque l'affaire est en état d'être jugée, les parties peuvent être informées de la date ou de la période à laquelle il est envisagé de l'appeler à l'audience. Cette information précise alors la date à partir de laquelle l'instruction pourra être close dans les conditions prévues par le dernier alinéa de l'article R. 613-1 et le dernier alinéa de l'article R. 613-2 () ". Aux termes de l'article R. 613-1 du même code : " Le président de la formation de jugement peut, par une ordonnance, fixer la date à partir de laquelle l'instruction sera close. Cette ordonnance n'est pas motivée et ne peut faire l'objet d'aucun recours () ". Aux termes de l'article R. 613-3 du même code : " Les mémoires produits après la clôture de l'instruction ne donnent pas lieu à communication, sauf réouverture de l'instruction ". Aux termes de l'article R. 613-4 dudit code : " Le président de la formation de jugement peut rouvrir l'instruction par une décision qui n'est pas motivée et ne peut faire l'objet d'aucun recours () ".

4. Devant les juridictions administratives et dans l'intérêt d'une bonne justice, le juge a toujours la faculté de rouvrir l'instruction, qu'il dirige, lorsqu'il est saisi d'une production postérieure à la clôture de celle-ci. Il lui appartient, dans tous les cas, de prendre connaissance de cette production avant de rendre sa décision et de la viser. S'il décide d'en tenir compte, il rouvre l'instruction et soumet au débat contradictoire les éléments contenus dans cette production qu'il doit, en outre, analyser. Dans le cas particulier où cette production contient l'exposé d'une circonstance de fait ou d'un élément de droit dont la partie qui l'invoque n'était pas en mesure de faire état avant la clôture de l'instruction et qui est susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire, le juge doit alors en tenir compte, à peine d'irrégularité de sa décision.

5. Il ressort des pièces du dossier qu'une clôture d'instruction immédiate a été prononcée par une ordonnance du 25 septembre 2017 en application des articles R. 611-11-1 et R. 613-1 du code de justice administrative. Si la société Parc éolien du Perchigat soutient que l'instruction aurait dû être rouverte à la suite de la production de sa note en délibéré du 20 juin 2019, l'arrêt de la cour administrative d'appel de Nancy du 13 décembre 2018 n° 17NC02833 dont elle se prévalait dans cette note en délibéré, ne modifiait pas les règles applicables au litige et ne pouvait être regardé comme contenant un élément de droit nouveau. En outre, la circonstance que l'Etat a émis, le 3 avril 2019, un avis favorable au projet de plan local d'urbanisme intercommunal du pays Tarusate prévoyant notamment le classement des parcelles en litige en zone Aueol, n'était pas susceptible d'exercer une influence sur le jugement de l'affaire. Dans ces conditions la société Parc éolien du Perchigat n'est pas fondée à soutenir que le jugement qu'elle attaque aurait été rendu au terme d'une procédure irrégulière.

Sur la légalité de l'arrêté du 9 août 2016 :

6. Aux termes de l'article 1er de l'ordonnance du 20 mars 2014 : " I. A titre expérimental () sont soumis aux dispositions du présent titre les projets d'installations de production d'électricité utilisant l'énergie mécanique du vent () ". Aux termes de l'article 2 de cette ordonnance : " Les projets mentionnés à l'article 1er sont autorisés par un arrêté préfectoral unique, dénommé " autorisation unique " () Cette autorisation unique vaut autorisation au titre de l'article L. 512-1 du code de l'environnement et () permis de construire au titre de l'article L. 421-1 du code de l'urbanisme () ". Aux termes de l'article 4 de cette ordonnance : " () les projets mentionnés à l'article 1er restent soumis () 3° Lorsque l'autorisation unique tient lieu de permis de construire, aux dispositions () du chapitre V du titre II () du livre IV du code de l'urbanisme () ". Aux termes de l'article R. 425-9 du code de l'urbanisme, inclus dans le chapitre V du titre II du livre IV du code de l'urbanisme : " Lorsque le projet porte sur une construction susceptible, en raison de son emplacement et de sa hauteur, de constituer un obstacle à la navigation aérienne, le permis de construire () tient lieu de l'autorisation prévue par l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile dès lors que la décision a fait l'objet d'un accord du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense. ". Aux termes de l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile : " A l'extérieur des zones grevées de servitudes de dégagement en application du présent titre, l'établissement de certaines installations qui, en raison de leur hauteur, pourraient constituer des obstacles à la navigation aérienne est soumis à une autorisation spéciale du ministre chargé de l'aviation civile et du ministre de la défense () ".

7. Le refus en litige du 9 août 2016 est fondé sur l'avis défavorable du ministre de la défense (sous-direction régionale de la circulation aérienne militaire sud) rendu le 6 juin 2016, que le préfet des Landes a sollicité le 21 avril 2016 en application des dispositions précitées. Cet avis, valant refus d'accord, porte sur le projet en tant qu'il est soumis à permis de construire.

8. Si, lorsque la délivrance d'une autorisation administrative est subordonnée à l'accord préalable d'une autre autorité, le refus d'un tel accord, qui s'impose à l'autorité compétente pour statuer sur la demande d'autorisation, ne constitue pas une décision susceptible de recours, des moyens tirés de sa régularité et de son bien-fondé peuvent, quel que soit le sens de la décision prise par l'autorité compétente pour statuer sur la demande d'autorisation, être invoqués devant le juge saisi de cette décision.

9. Le ministre de la défense a motivé son refus d'accord par le fait que le projet litigieux se situait dans le secteur d'entrainement à très basse altitude des hélicoptères de l'aviation légère de l'armée de terre, VOLTAC Dax Nord à l'intérieur duquel se déroulent de nombreux vols et exercices, de jour comme de nuit, à très faible hauteur, de plusieurs escadrons d'hélicoptères de combat. La circonstance que ce secteur ne constituerait pas une zone d'espace aérien réservé aux besoins spécifiques de la circulation aérienne militaire est sans incidence sur la légalité du refus d'autorisation du ministre de la défense, fondé sur l'appréciation des risques générés par l'obstacle à la navigation aérienne que constituera le projet dans le cadre défini par l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile. Contrairement à ce que soutient l'appelant, le ministre des armées n'a pas justifié son refus par la circonstance qu'une zone VOLTAC interdirait, par principe, l'implantation de parcs éoliens.

10. Il ressort des pièces du dossier que l'aérodrome de Dax dispose de deux secteurs VOLTAC, le VOLTAC de Dax Nord et le VOLTAC de Dax Sud, dont l'activité est réalisée par la base école de Dax, unité de formation qui enseigne le pilotage initial aux futurs pilotes des trois armées ainsi qu'à ceux de la gendarmerie, qui dispose d'une quarantaine d'hélicoptères et dont le total des mouvements annuels recensés au cours de l'année 2016 s'élevait à environ 30 000, 31 009 en 2017 et 29 340 en 2018, ces chiffres étant distincts de celui des heures de vol. Le ministre de la défense soutient sans être contredit que la zone VOLTAC concernée est divisée en sous-secteurs, le sous-secteur sud, propre aux vols tactiques dits pré-montagne ou montagne plus techniques que les vols en plaine, et le sous-secteur nord, libre d'obstacles à la navigation aérienne, pour permettre de débuter la formation au vol tactique. Ainsi, contrairement à ce que soutient la société appelante, les sous-secteurs sud et nord ne sont pas interchangeables. Par ailleurs, aucun élément de l'instruction ne permet de mettre en doute les affirmations du ministre concernant les contraintes du secteur de Dax Nord qui n'est pas utilisable dans toute sa dimension en raison de l'interdiction de survol de certaines zones, de la faible hauteur de vol des appareils entre 0 et 50 mètres et de l'impossibilité de travailler dans la zone règlementée R40 autour de l'aérodrome dont l'activité est réservée aux autres types de vols. En outre, compte tenu des dimensions des sous-secteurs déterminées en fonction des entrainements qui s'y déroulent, l'implantation du parc éolien envisagé, qui couvre une surface d'environ 4 km² et qui se situe au sein du sous-secteur Perchigat qui ne mesure, au droit du projet, que 10 km de largeur, alors même qu'aucun texte n'impose une largeur minimale, rendrait le sous-secteur très difficilement utilisable et pénaliserait fortement la capacité d'entrainement des forces armées en réduisant leurs possibilités d'apprentissage. En outre, le ministre met en exergue, sans que la société apporte d'éléments permettant de remettre en cause ces éléments techniques, que la concentration que l'on peut demander à un pilote stagiaire n'étant pas la même que celle demandée à un pilote chevronné, si le vol tactique n'empêche pas en soi la construction d'éoliennes, les constructions doivent permettre aux équipages de naviguer sans que la charge cognitive qu'implique un évitement d'obstacle de type éoliennes ne vienne remettre en cause leur entrainement ou leur sécurité lors des vols. Ainsi, compte tenu des marges de franchissement d'obstacle, jusqu'à 1 850 mètres, qui sont recommandées suivant le type de mission pour les hélicoptères de combat, l'implantation d'éoliennes dans le secteur constituerait un risque accru de collision avec d'autres aéronefs. La circonstance que les éoliennes qui font l'objet d'un balisage, soient mentionnées sur les cartographies ne saurait suffire à prévenir les risques de collision. Enfin, la société appelante ne peut utilement se prévaloir du manuel d'information aéronautique militaire instaurant, pour les aéronefs militaires et civils, la règle du " voir et éviter ", dès lors que cette règle ne s'applique pas aux obstacles au sol mais aux aéronefs entre eux. Dans ces conditions, et alors même que la zone d'implantation du projet ne représenterait que 0,062% de la zone de Dax, eu égard aux éléments précis et non utilement contredits produits par le ministre, le projet de la société Parc éolien du Perchigat, comportant l'implantation de dix aérogénérateurs d'une hauteur de 200 mètres en bout de pales, doit être regardé comme susceptible d'exposer les pilotes et les tiers à des risques particuliers lors des exercices militaires qui se déroulent dans le secteur. Par suite, le moyen tiré de ce que le ministre de la défense aurait méconnu l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile doit être écarté.

11. Si la société appelante fait valoir qu'aucune contrainte n'a été déclarée dans le cadre de l'élaboration du schéma régional éolien, de la zone de développement éolien et du plan local d'urbanisme intercommunal de la communauté de communes du Pays Tarusate, le ministre des armées a, ainsi qu'il a été indiqué au point 9, fondé son refus sur l'appréciation des risques générés par l'obstacle à la navigation aérienne que constituera le projet présenté par la société Parc éolien du Perchigat dans le cadre défini par l'article R. 244-1 du code de l'aviation civile. Ainsi, le moyen tiré du détournement du pouvoir allégué au vu des " motifs fluctuants " du ministre doit être écarté.

12. En l'absence d'accord du ministre de la défense, qui avait été saisi et s'était prononcé au titre des articles R. 425-9 du code de l'urbanisme et R. 244-1 du code de l'aviation civile, le préfet des Landes était tenu de refuser de délivrer l'autorisation unique sollicitée. En conséquence, les autres moyens soulevés par la pétitionnaire sont inopérants.

13. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir opposée, que la société Parc éolien du Perchigat n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que le tribunal a rejeté sa demande tendant à l'annulation de l'arrêté du 9 août 2016. Par voie de conséquence, ses conclusions à fin d'injonction doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'il soit mis à la charge de l'État, qui n'est pas la partie perdante à l'instance, et de l'association SEPANSO Landes, qui, en qualité d'intervenante, n'est pas partie à cette instance, le paiement de la somme que demande la société Parc éolien du Perchigat au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. L'association SEPANSO, intervenant en défense, n'étant pas partie à la présente instance, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que ses conclusions au titre des frais exposés et non compris dans les dépens soient accueillies. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de la société Parc éolien du Perchigat le versement d'une somme à l'Etat en application de ces mêmes dispositions.

DÉCIDE :

Article 1er : L'intervention de l'association SEPANSO Landes est admise.

Article 2 : La requête présentée par la société Parc éolien du Perchigat est rejetée.

Article 3 : Les conclusions de la ministre des armées et de l'association SEPANSO Landes tendant à l'application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : Le présent arrêt sera notifié à la société Parc éolien du Perchigat, à la ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires, au ministre des armées et à l'association SEPANSO Landes.

Délibéré après l'audience du 17 mai 2022 à laquelle siégeaient :

Mme Elisabeth Jayat, présidente,

Mme Nathalie Gay, première conseillère,

Mme Laury Michel, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 14 juin 2022.

La rapporteure,

Nathalie ALa présidente,

Elisabeth Jayat

La greffière,

Virginie Santana

La République mande et ordonne à la ministre de la transition écologique et de la cohésion des territoires en ce qui le concerne et à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent arrêt.