Cour administrative d'appel de Bordeaux — Décision N° CAA33-20BX02996

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

M. H D, ainsi que Mme G D et M. C D, ses parents, agissant tant en leur nom personnel qu'en leur qualité de représentants légaux de leurs trois enfants mineurs, ont demandé au tribunal administratif de Bordeaux la condamnation de l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) ou, subsidiairement, du centre hospitalier universitaire (CHU) de Bordeaux à réparer leurs préjudices en lien avec l'intervention chirurgicale subie par H D le 11 septembre 2015.

Par un jugement n° 1902702, 1903917 du 7 juillet 2020, joignant au fond une demande de provision, le tribunal administratif de Bordeaux a mis à la charge de l'ONIAM les sommes suivantes à verser à M. H D :

- 487 100 euros,

- 95 194,71 euros au titre de l'assistance d'une tierce personne pour la période du 29 septembre 2015 au 23 novembre 2017 sous déduction de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé et de la prestation de compensation du handicap, en fonction des justificatifs à fournir ;

- 120 335,20 euros au titre de l'assistance d'une tierce personne pour la période du 23 novembre 2017 au 7 juillet 2020 sous déduction de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé et de la prestation de compensation du handicap, en fonction des justificatifs à fournir ;

- 113,68 euros par jour à compter de la date de lecture du jugement, à titre de rente pour assistance d'une tierce personne, sous déduction de la prestation de compensation du handicap éventuellement perçue ;

- 64 692 euros, ainsi qu'une rente de 5 391 euros par trimestre revalorisée annuellement, au titre du préjudice lié à la perte de revenus professionnels et à la perte consécutive de droits à pension, sous déduction de l'allocation aux adultes handicapés éventuellement perçue.

Le tribunal a rejeté le surplus des conclusions des parties.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 6 septembre 2020, M. H D, ainsi que M. C D et Mme G D, ses parents, agissant en leur nom et pour le compte de leurs trois enfants mineurs, E, A et F, représentés par Me Bedois, demandent à la cour :

1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 7 juillet 2020 sur le montant de l'indemnisation ;

2°) de condamner l'ONIAM ou subsidiairement le CHU de Bordeaux à leur verser :

- la somme de 3 407 550,17 euros au titre des préjudices subis par H D, à laquelle s'ajoutera le préjudice lié à l'adaptation du véhicule ;

- une rente de 374,37 euros par jour à compter du 7 juillet 2020 au titre de l'assistance temporaire par tierce personne nécessitée par H D ;

- la somme de 230 000 euros au titre des préjudices subis par M. et Mme D ;

- la somme de 267 000 euros au titre des préjudices subis par E, A et F D ;

3°) de prononcer une astreinte de 200 euros par jour de retard pour l'exécution de l'arrêt à intervenir ;

4°) de mettre à la charge de l'ONIAM la somme de 4 000 euros à verser à chacun d'entre eux sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens.

Ils soutiennent que :

- le besoin d'assistance par tierce personne temporaire doit être évalué à 6h46 d'aide active et 17h30 d'aide passive ; les premières doivent être indemnisées sur une base de 18 euros, les secondes sur une base de 13 euros, conformément au référentiel de l'ONIAM, soit 141 265,45 euros et 263 727,97 euros ;

- les dépenses de santé sont détaillées par un ergothérapeute ; elles représentent 22 576,28 euros pour les dépenses avant consolidation et 630 848,61 euros pour les dépenses après consolidation ;

- le besoin d'assistance par tierce personne après consolidation peut être évalué au même volume horaire que précédemment ; l'indemnisation doit être calculée en retenant la valeur du SMIC augmentée des charges, soit 19,29 euros et 13,93 euros, ce qui représente 141 070,82 euros pour l'aide active et 263 333,10 euros pour l'aide passive ; à compter du 7 juillet 2020, il est demandé le versement d'une rente de 374,37 euros par jour ;

- le logement dans lequel vit la famille, pris à bail, n'est pas adapté au handicap de H, ce qui rend nécessaire l'acquisition d'un nouveau logement ;

- un devis est en cours de réalisation pour l'achat d'un nouveau véhicule adapté au handicap ;

- le choix de l'indemnisation sous forme de rente du préjudice scolaire et professionnel n'est pas adapté, dès lors qu'elle ne permet pas une réparation intégrale du préjudice ; l'indemnité, calculée sur le salaire médian annuel de 2017 et en tenant compte d'une capitalisation viagère selon le barème de la Gazette du Palais de 2018, peut être fixée à 1 111 242,86 euros ;

- les déplacements justifiés par l'état de santé de H s'élèvent à 778 euros ;

- l'indemnisation des préjudices extrapatrimoniaux temporaires peut être confirmée ;

- le déficit fonctionnel permanent a été évalué par l'expert à 90 % ; il n'y a pas lieu de réduire ce taux en tenant compte de l'état antérieur, ni d'appliquer la règle de Balthazar ; la réduction à 75 % opérée par les premiers juges n'est pas justifiée ; l'indemnisation peut être fixée à 643 500 euros ;

- le préjudice esthétique, évalué à six sur sept, peut être porté à 27 000 euros ;

- l'indemnisation du préjudice d'établissement et du préjudice sexuel a été sous-évaluée et peut être portée à 170 000 euros ;

- les dispositions du code de la santé publique n'excluent nullement l'indemnisation des proches de la victime ; le préjudice d'affection peut être chiffré à 80 000 euros pour chacun de ses parents et 64 000 euros pour chacun de ses frères ; les troubles dans leurs conditions d'existence peuvent être indemnisés à hauteur de, respectivement, 35 000 euros et 25 000 euros chacun ;

- si la cour ne retenait pas l'aléa thérapeutique, alors la responsabilité de l'hôpital serait encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, le complément d'hémostase, qui n'aurait pas dû être utilisé compte tenu de la disproportion entre l'effet secondaire et l'affection initiale.

Par des mémoires, enregistrés les 31 décembre 2020 et 25 février 2021, le centre hospitalier universitaire de Bordeaux, représenté par Me Le Prado, demande à la cour sa mise hors de cause et, à titre subsidiaire, le rejet de la requête.

Il fait valoir que :

- aucune faute dans la prise en charge de H ne saurait lui être reprochée, ainsi que l'a relevé l'expertise, que ce soit lors de la naissance de l'enfant en 1999 ou lors de la survenue de la complication dans les suites de l'intervention d'arthrodèse du 11 septembre 2015 ; l'utilisation de compléments hémostatiques lors de cette intervention ne peut en particulier être regardée comme fautive ; cette complication non fautive liée à la chirurgie rachidienne a été prise en charge dans les règles de l'art ;

- le critère de gravité nécessaire à la prise en charge du dommage par la solidarité nationale est rempli ;

- la responsabilité des établissements de santé ne devrait être engagée pour produits défectueux que si le producteur, contre lequel la victime doit exercer son recours, ne peut être identifié, comme l'a estimé la Cour de Cassation ; les conditions d'engagement de la responsabilité sans faute de l'établissement pour un produit de santé défectueux, invoquée à titre subsidiaire par les requérants, ne sont au demeurant pas remplies ; aucun défaut du produit d'hémostase n'a été relevé ; l'implication de ce produit dans l'apparition de l'hématome compressif n'a pas davantage été caractérisée ;

- à titre subsidiaire, il n'est pas établi que les dépenses de santé dont les requérants demandent réparation soient restées à leur charge, ni que les dépenses d'équipement aient été rendues nécessaires par l'aggravation du handicap initial ; en tout état de cause, ces équipements ne peuvent faire l'objet que d'un remboursement sur justificatifs et non d'une indemnisation en capital ; une capitalisation éventuelle ne pourrait se faire que sur le barème issu de l'arrêté du 19 décembre 2016 modifiant celui du 27 décembre 2011 ou sur le référentiel indicatif d'indemnisation de l'ONIAM ;

- le préjudice lié au besoin d'assistance d'une tierce personne non spécialisée ne peut être indemnisé qu'au vu d'un coût horaire compris entre 10 et 13 euros et après déduction des prestations telles que l'allocation adulte handicapé ou la prestation de compensation du handicap, ainsi que des périodes d'hospitalisation ou de séjour en institution ;

- la demande relative à l'achat d'une maison ne peut qu'être rejetée dès lors que seul le surcoût imposé par un changement de résidence dans un logement adapté peut être indemnisé ; le logement actuel des consorts D a fait l'objet d'un aménagement ;

- il doit en aller de même de la demande relative à l'achat d'un nouveau véhicule ;

- il n'y a pas lieu de remettre en cause le choix par les premiers juges de la rente au lieu d'un capital pour l'indemnisation du préjudice scolaire et professionnel ;

- le lien entre les déplacements pour lesquels il est demandé une indemnisation et l'accident n'est pas rapporté ;

- le déficit fonctionnel permanent a été correctement évalué par les premiers juges à 75 % compte tenu du handicap initial de H ; en revanche, l'indemnité allouée de 350 000 euros est excessive ;

- contrairement à ce que soutiennent les requérants, les indemnités allouées au titre du préjudice esthétique permanent et du préjudice sexuel sont suffisantes, et celle relative au préjudice d'établissement mérite d'être réduite ;

- les demandes présentées par les parents et par les frères de H au titre du préjudice moral sont excessives ;

- l'appel incident de l'ONIAM soulève un litige distinct et, pour cette raison, est irrecevable ; les conclusions des consorts D sont limitées au quantum des indemnités allouées et leurs conclusions dirigées contre le CHU ne sont fondées que sur une responsabilité sans faute du fait d'un défaut d'un produit de santé ;

- à supposer qu'il soit recevable, il est mal fondé, aucun manquement n'ayant été relevé à ce sujet par l'expertise.

Par un mémoire en défense, enregistré le 17 février 2021, l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM), représenté par la SELARL Birot Ravaut et associés, demande à la cour :

1°) de rejeter la requête ;

2°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 7 juillet 2020 en tant qu'il a retenu l'existence d'un accident médical non fautif de nature à engager la solidarité nationale, et de le mettre hors de cause ;

3°) subsidiairement, de réformer le jugement afin de réduire l'indemnisation allouée.

Il fait valoir que :

- la responsabilité du CHU peut être retenue en raison de l'utilisation de compléments d'hémostase qui, selon les experts, était contre-indiquée, et de la prise en charge de la complication ; alors que l'usage de ces produits nécessitait un suivi accru compte tenu des risques compressifs, le suivi neurologique de H n'a pas été consigné de façon formelle dans le dossier médical ; en raison de ces fautes du CHU, l'ONIAM doit être mis hors de cause ;

- à titre subsidiaire, la réparation des préjudices doit tenir compte de l'état antérieur, H ayant souffert d'une paralysie du plexus brachial, d'un retard de développement et d'une scoliose, et du fait que l'intervention réalisée aurait seulement eu pour effet de stabiliser son état pour éviter une évolution vers la paraplégie ; H aurait conservé une scoliose invalidante ;

- s'agissant des frais d'assistance par tierce personne, il n'est pas justifié de la nécessité de recourir à une aide spécialisée, ni des aides perçues à ce titre ; l'indemnisation ne peut porter que sur vingt heures par jour, dès lors qu'il y a lieu de tenir compte de l'état antérieur ; l'indemnisation ne peut dépasser 81 744 euros, sous déduction des aides perçues, que ce soit la prestation de compensation du handicap ou l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé ;

- les demandes au titre des dépenses de santé temporaires et permanentes ne peuvent être que rejetées en l'absence de justificatifs ; en outre, les équipements justifiant une demande au titre des dépenses permanentes ne sont pas tous rendus nécessaires par l'aggravation du handicap de H ;

- le besoin d'assistance par tierce personne permanente peut être évalué à huit heures par jour au taux horaire de 13 euros ; l'indemnisation pourra se faire sous forme de rente pour la période postérieure à l'arrêt ; dans tous les cas, les aides perçues devront venir en déduction ;

- la nécessité de réaliser des aménagements du domicile de la famille n'implique pas nécessairement l'acquisition d'une maison, dont d'ailleurs le compromis a expiré ;

- aucune pièce ne permet de justifier le surcoût résultant de l'aménagement d'un véhicule ;

- l'état antérieur générant un déficit séquellaire de 50 % rendait impossible toute activité professionnelle et l'intervention mise en cause qui n'avait pour autre but que de tenter de stabiliser la pathologie rachidienne ne pouvait apporter aucune amélioration à cet égard ; seule peut être indemnisée la perte de chance d'accéder à un emploi qualifié, qui pourrait être évaluée entre 50 et 75 % du SMIC ; le versement de la rente est subordonné à la production d'un justificatif sur la perception ou non de l'allocation adulte handicapé ;

- compte tenu de l'état antérieur séquellaire de 50 % et de l'invalidité actuelle évaluée par les experts à 90 %, le déficit fonctionnel permanent imputable à la complication peut être fixé à 45 % ;

- l'indemnisation des préjudices extrapatrimoniaux temporaires, du préjudice esthétique permanent, du préjudice d'établissement et du préjudice sexuel pourra être confirmée ;

- les demandes indemnitaires des parents et des frères de H doivent être rejetées, seule la victime directe pouvant être indemnisée en application du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique.

Par des mémoires, enregistrés les 12 juillet 2022, 28 septembre 2022, 16 octobre 2022 et 6 novembre 2022, M. C D et Mme G D déclarent reprendre l'instance engagée par leur fils, H D, décédé le 8 mai 2021.

Ils demandent à la cour, dans le dernier état de leurs écritures :

1°) de réformer le jugement du tribunal administratif de Bordeaux du 7 juillet 2020 sur l'indemnisation allouée, à l'exception des préjudices extrapatrimoniaux temporaires, correctement évalués à la somme globale de 47 100 euros ;

2°) de condamner l'ONIAM ou subsidiairement le CHU de Bordeaux à leur verser :

- la somme de 3 142 516,76 euros ou, à défaut la somme de 2 523 438,23 euros, au titre des préjudices subis par leur fils H ;

-la somme de 492 265,33 au titre du préjudice économique du foyer s'il n'est pas fait droit à la totalité de la demande sur le préjudice professionnel de H ;

- la somme de 122 000 euros au titre de leurs préjudices propres ;

- la somme de 124 800 euros au titre des préjudices subis par E, A et F D ;

3°) de prononcer une astreinte de 200 euros par jour de retard pour l'exécution de l'arrêt à intervenir ;

4°) de mettre à la charge de l'ONIAM la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, ainsi que les dépens.

Ils soutiennent, en outre, que :

- contrairement à ce que fait valoir le CHU en défense, la demande en appel n'excède pas le montant de l'indemnisation demandée en première instance ; en outre, le dommage n'a été révélé dans toute son ampleur que lors du décès de H ;

- H est décédé d'un choc septique sur pyélonéphrite obstructive, et les infections urinaires à répétition dont il était victime sont en lien direct avec l'accident médical ; l'ONIAM doit prendre en charge les préjudices temporaires transmissibles aux ayant-droits et les préjudices des victimes par ricochet ; cette indemnisation n'a pas à être calculée au prorata temporis comme le fait valoir l'ONIAM ;

- les frais d'assistance par tierce personne représentent 309 956,01 euros pour la période avant consolidation et 497 664,75 euros pour la période entre la date de consolidation et le décès ; l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé et son complément n'ont pas à venir en déduction de l'indemnisation dès lors qu'ils ont été accordés en raison des complications de l'accouchement et qu'ils n'indemnisent donc pas le même préjudice ;

- les dépenses de santé s'élèvent à 4 787,46 euros ;

- outre les frais d'acquisition d'une nouvelle maison, H a engagé des frais relatifs à l'acte de vente, pour un montant de 25 500 euros, et des frais d'aménagement pour un montant de 1 458,64 euros ; le logement acquis a pu faire l'objet d'une mise aux normes ; il n'existait pas d'alternatives à l'acquisition d'un nouveau logement ;

- les honoraires de l'ergothérapeute doivent être pris en charge pour un montant de 528,64 euros ;

- le taux de déficit fonctionnel permanent, évalué à 90 % par l'expertise, n'a pas à être réduit prorata temporis, ni pour tenir compte de son état antérieur ;

- l'indemnisation du préjudice d'établissement et du préjudice sexuel n'a pas à être réduite compte tenu du décès, ni à tenir compte de la durée de la souffrance ;

- le décès de H étant en lien avec l'accident, ses proches doivent être indemnisés de leurs propres préjudices, le préjudice d'affection et les troubles dans les conditions d'existence ; ceux-ci peuvent être chiffrés à 25 000 euros et 36 000 euros pour chacun de ses parents et 20 000 euros et 21 600 euros pour chacun de ses frères ;

- le foyer familial a également subi une perte de revenus, soit la somme de 12 897 euros pour la période jusqu'au 8 novembre 2022, puis un préjudice viager de 484 368,33 euros.

Par des mémoires, enregistrés les 24 août 2022 et 10 octobre 2022, le CHU de Bordeaux conclut aux mêmes fins que ses précédentes écritures.

Il fait valoir en outre que :

- le décès de H est sans lien direct et certain avec l'accident médical objet du litige, compte tenu du handicap initial de l'enfant ;

- à défaut de production des justificatifs, les frais d'aménagement du logement ne peuvent donner lieu à indemnisation ;

- les demandes présentées par les parents et les frères au titre de leurs préjudices moraux sont excessives ;

- en tant qu'elles excèdent les demandes initiales, les conclusions des requérants sont nouvelles et par suite irrecevables.

Par des mémoires, enregistrés les 6 septembre 2022, 21 octobre 2022 et 22 novembre 2022, l'ONIAM demande à la cour, dans le dernier état des écritures :

1°) de rejeter la requête ;

2°) d'annuler le jugement en tant qu'il a retenu l'existence d'un accident médical non fautif de nature à engager la solidarité nationale, et de prononcer sa mise hors de cause ;

3°) à titre subsidiaire, de réformer le jugement afin de limiter l'indemnisation allouée au titre de l'assistance temporaire par tierce personne, du préjudice professionnel, du déficit fonctionnel permanent, du préjudice esthétique permanent, du préjudice d'établissement et du préjudice sexuel ;

4°) de réduire à de plus justes proportions la somme allouée au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir, en outre, que :

- aucun élément ne vient étayer l'allégation selon laquelle le décès de H serait en lien direct et certain avec l'accident médical dont il a été victime ; ses préjudices ne pourront être indemnisés que jusqu'à la veille de la date de son décès ;

- au titre des frais divers, les frais de déplacement exposés par le père de H ne peuvent être pris en charge par la solidarité nationale ; en outre, il n'est pas démontré qu'ils n'ont pas été pris en charge par les organismes sociaux ; aucun justificatif n'est produit pour la demande de prise en charge des honoraires d'un ergothérapeute qui, au demeurant, est une demande nouvelle car présentée pour la première fois en appel, et donc irrecevable ;

- en l'absence de production de justificatifs d'achat de matériel adapté, ni de la part prise en charge par la caisse primaire d'assurance maladie (CPAM) ou la mutuelle, la demande relative aux frais de santé temporaires ne peut être que rejetée ; les dépenses de santé actuelles sont, pour certaines, formulées à titre viager, sans tenir compte du décès de H et établies à partir d'une liste d'un ergothérapeute dressée de manière non contradictoire ; l'absence de production des relevés de la CPAM ou de la mutuelle ne permet pas de déterminer le reste à charge qui a, en outre, pu être compensé par la prestation de compensation du handicap ;

- si une indemnisation au titre des frais d'assistance par tierce personne pourrait être envisagée sous forme de capital pour la période du 23 novembre 2017 au 7 mai 2021, elle ne peut être accueillie en l'état, faute de précision sur les périodes d'hospitalisation qui doivent venir en déduction ; il n'est pas davantage justifié des aides perçues, les documents relatifs à la prestation de compensation du handicap étant partiels, et aucun document n'étant produit pour l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé, alors que M. D l'a perçue ;

- les frais de logement adapté ne sont pas justifiés dans leur montant ;

- l'indemnisation du préjudice professionnel ne peut excéder 55 140,76 euros, calculée sur la base d'une perte de chance évaluée à 50 % du SMIC net, dont il conviendra de déduire les sommes perçues au titre de l'allocation adulte handicapé ;

- si les requérants ne formulent plus de demande au titre du déficit fonctionnel permanent, une indemnisation à ce titre ne pourrait excéder 7 871,19 euros, eu égard à l'espérance de vie de H après consolidation et au fait qu'il a survécu 3,5 ans ;

- l'indemnisation du préjudice esthétique doit être calculée prorata temporis et ne peut excéder 1 138,21 euros ; il doit en aller de même pour le préjudice d'établissement et le préjudice sexuel dont le montant devrait être limité à 3 983,74 euros ;

- le décès de H n'étant pas en lien avec l'accident dont il a été victime, ses proches ne sont pas fondés à demander l'indemnisation par l'ONIAM de leurs préjudices personnels ; la demande formulée au titre du préjudice économique subi par le foyer est présentée pour la première fois en appel et doit être rejetée pour les mêmes motifs ;

- la demande de condamnation sous astreinte n'est pas justifiée, l'indemnisation qui sera prononcée étant d'ores et déjà assortie d'intérêts de retard, lesquels sont majorés de cinq points en cas de retard de paiement.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de l'action sociale et des familles ;

- le code de la santé publique ;

- le code de la sécurité sociale ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. I B,

- les conclusions de Mme Kolia Gallier, rapporteure publique,

- et les observations de Me Bedois, représentant les consorts D, celles de Me Macicior représentant l'ONIAM et celles de Me Goldnadel, représentant le CHU de Bordeaux.

Considérant ce qui suit :

1. M. H D est né le 26 janvier 1999. Lors de l'accouchement, des complications, dues à une dystocie des épaules de l'enfant et à une double circulaire du cordon ombilical ayant entraîné une anoxie cérébrale de quinze minutes, ont rendu nécessaire le recours à des manœuvres. H en a conservé une paralysie du plexus brachial droit, un retard de développement et des troubles de la statique rachidienne avec scoliose évolutive et cyphose. Pour éviter une aggravation de son état en raison de sa croissance, une chirurgie de la scoliose s'est imposée. L'intervention réalisée le 11 septembre 2015 a consisté en une thoracotomie afin de libérer le rachis thoracique et en la fixation d'un halo crânien. Une complication est toutefois survenue à la suite de cette intervention, sous la forme d'une paraplégie en rapport avec une compression médullaire. Bien qu'une opération de reprise et une arthrodèse vertébrale aient été réalisées respectivement les 14 septembre et 16 novembre 2015, l'état de santé de M. D ne s'est pas amélioré, et il est demeuré atteint d'une paraplégie spastique. A la suite d'une infection urinaire, il est décédé d'un choc septique sur pyélonéphrite obstructive le 8 mai 2021.

2. M. et Mme D, ses parents, ont saisi le tribunal de grande instance de Bobigny afin que soit ordonnée une expertise sur l'origine des troubles dont souffrait H. Les deux experts ont déposé leur rapport le 11 mars 2019. Les consorts D ont alors adressé au centre hospitalier universitaire de Bordeaux et à l'ONIAM des demandes de réparation des préjudices subis à la suite de l'intervention du 11 septembre 2015. Ils ont ensuite saisi le tribunal administratif de Bordeaux d'une demande tendant, à titre principal, à l'engagement de la solidarité nationale, et à titre subsidiaire, à la condamnation du centre hospitalier universitaire de Bordeaux à réparer leurs préjudices. Par jugement du 7 juillet 2020, le tribunal a mis à la charge de l'ONIAM au profit de M. H D, d'une part, une indemnité de 487 100 euros, d'autre part, une indemnité de 215 529,91 euros et une rente de 113,68 euros par jour à compter de la date de lecture du jugement, pour l'assistance par une tierce personne, sous réserve des montants perçus au titre de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé et de la prestation de compensation du handicap, et enfin, une indemnité de 64 692 euros, ainsi qu'une rente de 5 391 euros par trimestre revalorisée annuellement, au titre du préjudice lié à la perte de revenus professionnels et à la perte consécutive de droits à pension, sous déduction de l'allocation aux adultes handicapés éventuellement perçue. Par la présente requête, les consorts D relèvent appel de ce jugement en tant qu'il a limité le montant de l'indemnisation. L'ONIAM demande, par la voie de l'appel incident, l'annulation du jugement en tant qu'il a retenu que les conditions d'engagement de la solidarité nationale étaient réunies et, à titre subsidiaire, afin de réduire à de plus justes proportions l'indemnisation allouée.

Sur la responsabilité :

3. L'appel incident de l'ONIAM a pour objet de contester le principe de la mise à sa charge de l'indemnité due aux consorts D. La discussion sur l'existence éventuelle d'une faute commise par le CHU lors des soins prodigués au jeune H, qui doit être examinée avant les conditions de la prise en charge subsidiaire par la solidarité nationale, ne porte pas, contrairement à ce que soutient le CHU, sur un litige distinct de celui porté devant la cour par les requérants tendant à majorer l'indemnité mise à la charge de l'ONIAM par le tribunal.

En ce qui concerne la responsabilité pour faute :

4. Si les experts ont constaté que, selon le compte rendu opératoire de la laminectomie ayant permis la libération du fourreau dural, l'élément compressif associait un hématome et un " magma associé à une substance de type Floseal " et rappelé que, selon la haute autorité de santé, les compléments d'hémostase tels que le Surgicel et le Floseal ne devaient pas être systématiquement employés, ils ont indiqué que la fréquence d'utilisation de ces aides était sans commune mesure avec le nombre de complications pouvant être décrites, lesquelles sont exceptionnelles, et n'ont pas critiqué leur emploi lors de l'opération en cause. L'ONIAM n'apporte aucun élément de nature à établir que le recours à ces substances aurait été fautif en l'espèce.

5. Par ailleurs, si, les compléments d'hémostase générant un risque compressif, la surveillance devait être renforcée, l'absence de suivi neurologique précis consigné dans le dossier médical relevée par les experts ne suffit pas à caractériser une faute de l'hôpital, alors que le patient a été vu tous les jours par un médecin et que les signes évocateurs constatés le lundi matin ont donné lieu dans la journée aux analyses nécessaires et à la levée chirurgicale de la compression. Les experts ont conclu que les soins dispensés étaient dans leur ensemble conformes aux règles de l'art, et en l'absence d'éléments de nature à remettre en cause ces conclusions, la responsabilité du CHU pour manquement aux bonnes pratiques doit être écartée.

En ce qui concerne la responsabilité sans faute de l'hôpital du fait d'un produit de santé défectueux :

6. Aux termes de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " I. - Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. / () ". Il résulte de ces dispositions que, sans préjudice d'éventuels recours en garantie, le service public hospitalier est responsable, même en l'absence de faute de sa part, des conséquences dommageables pour les usagers de la défaillance des produits et appareils de santé qu'il utilise.

7. Il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que lors de l'intervention chirurgicale du 11 septembre 2015 à l'origine de la compression médullaire dont a souffert H, deux produits hémostatiques ont été utilisés afin de contrôler les saignements. Les experts, qui ont relevé que le recours à ces compléments hémostatiques était habituel en chirurgie rachidienne et en neurochirurgie et souvent nécessaire du fait du caractère hémorragique de ces abords chirurgicaux difficiles, n'ont mentionné aucun caractère défectueux des produits administrés. En outre, l'existence d'hématomes fait partie, selon les experts, des complications connues de la chirurgie rachidienne, que des agents hémostatiques aient été utilisés ou non. Par suite, en l'absence de preuve du caractère défectueux de ces produits et de lien de causalité avec le dommage subi par H, la responsabilité sans faute du CHU de Bordeaux en raison d'un défaut des produits de santé utilisés n'est pas engagée. Le CHU est donc fondé à demander sa mise hors de cause.

Sur la prise en charge du dommage au titre de la solidarité nationale :

8. Aux termes des dispositions du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I () n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. / Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret. ".

9. Il résulte de ces dispositions ainsi que de celles de l'article D. 1142-1 du même code que l'ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant directement d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la double condition qu'ils présentent un caractère d'anormalité au regard de l'état de santé du patient comme de l'évolution prévisible de cet état et que leur gravité excède le seuil défini à l'article D. 1142-1.

10. La condition d'anormalité du dommage prévue par ces dispositions doit notamment être regardée comme remplie lorsque l'acte médical a entraîné des conséquences notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé de manière suffisamment probable en l'absence de traitement. Lorsque les conséquences de l'acte médical ne sont pas notablement plus graves que celles auxquelles le patient était exposé par sa pathologie en l'absence de traitement, elles ne peuvent être regardées comme anormales sauf si, dans les conditions où l'acte a été accompli, la survenance du dommage présentait une probabilité faible. Ainsi, elles ne peuvent être regardées comme anormales au regard de l'état du patient lorsque la gravité de cet état a conduit à pratiquer un acte comportant des risques élevés dont la réalisation est à l'origine du dommage.

11. Il n'est pas contesté par l'ONIAM que les conditions, requises par les dispositions précitées du II de l'article L. 1142-1, tenant à la gravité et à l'anormalité du dommage au regard de l'état de santé de H et de l'évolution prévisible de celui-ci sont remplies. Par suite, l'accident médical non fautif dont ce dernier a été victime est de nature à lui ouvrir droit à l'indemnisation de ses préjudices au titre de la solidarité nationale.

Sur les préjudices subis par H :

En ce qui concerne les préjudices patrimoniaux :

S'agissant des préjudices temporaires :

12. D'une part, lorsque le juge administratif indemnise dans le chef de la victime d'un dommage corporel la nécessité de recourir à l'aide d'une tierce personne, il détermine le montant de l'indemnité réparant ce préjudice en fonction des besoins de la victime et des dépenses nécessaires pour y pourvoir. Il doit à cette fin se fonder sur un taux horaire déterminé, au vu des pièces du dossier, par référence, soit au montant des salaires des personnes à employer augmentés des cotisations sociales dues par l'employeur, soit aux tarifs des organismes offrant de telles prestations, en permettant le recours à l'aide professionnelle d'une tierce personne d'un niveau de qualification adéquat et sans être lié par les débours effectifs dont la victime peut justifier. Il n'appartient notamment pas au juge, pour déterminer cette indemnisation, de tenir compte de la circonstance que l'aide a été ou pourrait être apportée par un membre de la famille ou un proche de la victime.

13. D'autre part, en vertu des principes qui régissent l'indemnisation par une personne publique des victimes d'un dommage dont elle doit répondre, il y a lieu de déduire de l'indemnisation allouée à la victime d'un dommage corporel au titre des frais d'assistance par une tierce personne le montant des prestations dont elle bénéficie par ailleurs et qui ont pour objet la prise en charge de tels frais. Il en est ainsi alors même que les dispositions en vigueur n'ouvrent pas à l'organisme qui sert ces prestations un recours subrogatoire contre l'auteur du dommage. La déduction n'a toutefois pas lieu d'être lorsqu'une disposition particulière permet à l'organisme qui a versé la prestation d'en réclamer le remboursement au bénéficiaire s'il revient à meilleure fortune.

14. La prestation de compensation du handicap accordée à toute personne handicapée, mentionné au 1° de l'article L. 245-3 du code de l'action sociale et des familles correspondant aux charges liées à un besoin d'aides humaines y compris, le cas échéant, celles apportées par les aidants familiaux, a le même objet que l'indemnité allouée à la victime au titre de l'assistance par tierce personne et ne peut faire l'objet, en vertu de l'article L. 245-7 du même code, d'un remboursement en cas de retour à meilleure fortune. Il suit de là que le montant de cette prestation peut être déduit d'une rente ou indemnité allouée au titre de l'assistance par tierce personne.

15. De même, il résulte des dispositions de l'article L. 541-1 du code de la sécurité sociale que l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé est destinée à compenser les frais de toute nature liés au handicap et qu'elle peut faire l'objet d'un complément lorsque ces frais sont particulièrement élevés ou que l'état de l'enfant nécessite l'assistance fréquente d'une tierce personne. Aucune disposition législative ou réglementaire ne prévoit la récupération de l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé en cas de retour de son bénéficiaire à meilleure fortune.

16. Il résulte de l'instruction que l'accident médical dont a été victime H a entraîné un lourd handicap, puisqu'il était resté paraplégique et avait besoin d'aide pour la toilette, l'habillage et les gestes de la vie quotidienne. Si l'expertise a évalué le besoin d'assistance à six heures d'aide active et 18 heures d'aide passive par jour, elle a également relevé que l'état antérieur justifiait un besoin d'assistance de quatre heures par jour. Dans les circonstances de l'espèce, au vu de la description d'une journée-type de H, le besoin d'assistance imputable à l'opération de 2015 peut être évalué à 12 heures par jour.

17. L'assistance nécessaire ne présentant pas un caractère spécialisé et ayant été assurée par Mme D, il y a lieu de l'évaluer au coût horaire moyen du salaire minimum au cours de la période en cause, soit du 29 septembre 2015, date du retour au domicile de H, au 23 novembre 2017, date de consolidation de son état de santé, majoré afin de tenir compte des charges sociales et des majorations de rémunération dues les dimanches et jours fériés, soit 13,55 euros l'heure, et appliqué à une année de 412 jours pour tenir compte des jours fériés et congés payés. Il résulte de l'instruction que la durée totale des journées passées au domicile a été de 786 jours, ce qui conduit à fixer le préjudice à 144 260,50 euros.

18. H a perçu la prestation de compensation du handicap à compter du 1er avril 2016 pour l'équivalent de quatre heures d'aidant familial par jour, soit un montant de 674,03 euros par mois et de 6 740,30 euros pour la période avant consolidation. S'il a également perçu l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé, il résulte de l'instruction, et notamment de la décision de la maison landaise des personnes handicapées du 7 avril 2016, que M. et Mme D ont demandé, le 14 décembre 2015, le renouvellement de cette prestation qui était déjà versée avant l'accident médical, en raison de l'état antérieur de H. Par suite, il n'y a pas lieu de déduire du préjudice subi le montant de cette dernière prestation. Dans ces conditions, il y a lieu de fixer le montant du préjudice subi avant consolidation à 137 520,20 euros.

S'agissant des préjudices permanents :

19. Les requérants demandent, dans le dernier état de leurs écritures, l'indemnisation des dépenses relatives à l'achat de matériel médical, composé d'un lit, d'un fauteuil pliant et d'un fauteuil de douche, rendu nécessaire par la paraplégie dont souffrait H D. Le coût de ces matériels, dont il résulte de l'instruction que ses parents n'ont pas demandé de prise en charge par les organismes sociaux, s'élève à 3 757,46 euros.

20. Ainsi qu'il a été dit au point 16, le besoin de M. H D en assistance par une tierce personne non spécialisée peut être évalué à 12 heures par jour. Le coût d'une telle assistance doit être déterminé sur la base d'un taux horaire de 14,18 euros correspondant au montant horaire moyen du salaire minimum interprofessionnel de croissance charges sociales incluses pour la période du 24 novembre 2017 au 7 mai 2021, et augmenté des majorations de rémunération dues les dimanches et jours fériés et des congés payés. Le montant de cette assistance, pour cette période, soit 1 272 jours, peut être évalué à la somme de 244 314,33 euros.

21. Ainsi qu'il a été dit au point 18, il n'y a pas lieu de déduire l'allocation d'éducation de l'enfant handicapé dès lors que cette prestation a été allouée en raison de l'état antérieur de H. En revanche, il convient de tenir compte de la prestation de compensation du handicap dont le montant total sur la période s'élève à 28 765,58 euros. Dans ces conditions, il y a lieu d'allouer aux consorts D au titre de ce préjudice une indemnité de 215 548,75 euros.

22. Si les requérants sollicitent une indemnisation correspondant à l'acquisition d'un nouveau logement adapté au handicap de H, aux frais occasionnés par l'acte de vente et aux frais d'aménagement, il ne résulte toutefois pas de l'instruction que l'acquisition d'un nouveau logement aurait été rendue indispensable par le handicap de H en raison de l'impossibilité de trouver une autre location adaptée. Par suite, il y a seulement lieu de faire droit à leur demande relative aux frais exposés pour réaliser des travaux d'aménagement intérieur, nécessaires à l'amélioration de son accessibilité pour une personne handicapée, pour un montant de 1 333,94 euros.

23. La paraplégie dont souffrait H depuis l'accident médical du 11 septembre 2015 l'a privé de la possibilité de poursuivre ses études, alors qu'il était jusqu'alors scolarisé en classe de 3ème d'adaptation, et d'exercer une activité professionnelle. Si H était déjà atteint d'une invalidité de 50 %, il n'est pas établi, contrairement à ce que fait valoir l'ONIAM, que cet état antérieur rendait impossible toute activité professionnelle. Compte tenu de son âge à la date de consolidation et de son décès survenu à l'âge de 22 ans, le préjudice peut être fixé à la somme de 50 000 euros. H ayant perçu l'allocation aux adultes handicapés pour la période de juillet 2019 à septembre 2020, il convient de déduire son montant pour un total de 13 356,20 euros. Dans ces conditions, il y a lieu d'allouer aux requérants la somme de 36 643,80 euros.

24. Au titre des frais divers, les requérants demandent une indemnisation pour six déplacements effectués pour se rendre à des rendez-vous médicaux, ainsi que pour les frais correspondant à la consultation d'un ergothérapeute en vue de l'aménagement de leur nouveau logement. Si la réalité du préjudice relatif aux frais de déplacement n'est pas établie, la dépense nécessitée par l'amélioration de l'accessibilité du domicile doit être admise pour la somme de 528,64 euros justifiée en appel, cette demande présentée sur le même fondement de responsabilité et dans la limite de la demande totale de première instance ne pouvant, contrairement à ce que soutient l'ONIAM, être écartée pour irrecevabilité comme nouvelle en appel.

En ce qui concerne les préjudices extrapatrimoniaux :

S'agissant des préjudices temporaires :

25. Le tribunal a accordé une indemnité, non contestée, de 47 100 euros pour l'ensemble des préjudices personnels subis entre le 14 septembre 2015 et le 23 novembre 2017, date de la consolidation, comprenant les sommes de 10 100 euros au titre du déficit fonctionnel temporaire, 27 000 euros au titre des souffrances endurées et 10 000 euros au titre du préjudice esthétique.

S'agissant des préjudices permanents :

26. L'expertise a évalué le taux de déficit fonctionnel permanent à 90 % en tenant compte de l'état général de M. D, incluant la paraplégie spastique dont il était atteint. Compte tenu, d'une part, du montant de l'indemnisation correspondant à un tel taux de déficit fonctionnel permanent pour un homme de 18 ans à la date de consolidation, d'autre part, de la circonstance que M. D souffrait, avant l'accident en litige, d'un déficit fonctionnel permanent lié à ses conditions de naissance, que les experts ont évalué à 50 % en raison d'un déficit du membre supérieur droit, de troubles des acquisitions et d'un retard staturo-pondéral, et enfin de la brièveté de la période pendant laquelle il a souffert de ce préjudice compte tenu de son décès à l'âge de 22 ans, il sera fait une juste appréciation de ce chef de préjudice en le fixant à 40 000 euros.

27. Si le préjudice esthétique a été évalué par l'expert à six sur une échelle de sept, il y a lieu de tenir compte du décès de H intervenu moins de quatre ans après la date de consolidation. Une juste appréciation de ce préjudice peut être faite en allouant aux requérants la somme de 5 000 euros.

28. Eu égard à l'altération définitive de la fonction génito-sexuelle qu'a entraîné l'accident médical, à ses répercussions sur la vie personnelle et familiale de M. D, de son âge à la date de consolidation et de son décès moins de quatre ans plus tard, il peut être fait une juste appréciation du préjudice sexuel et du préjudice d'établissement en allouant une somme globale de 25 000 euros.

29. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de se prononcer sur la fin de non-recevoir tirée de la réévaluation de préjudices en appel, que la somme que l'ONIAM doit assumer au titre de la solidarité nationale s'élève à 512 432,79 euros.

Sur les préjudices subis par les proches :

30. En prévoyant, depuis la loi n° 2004-806 du 9 août 2004, l'indemnisation au titre de la solidarité nationale des ayants droit d'une personne décédée en raison d'un accident médical, d'une affection iatrogène ou d'une infection nosocomiale, le premier alinéa du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique ouvre un droit à réparation aux proches de la victime, qu'ils aient ou non la qualité d'héritiers, qui entretenaient avec elle des liens étroits, dès lors qu'ils subissent du fait de son décès un préjudice direct et certain. Par ailleurs, lorsque la victime a subi avant son décès, en raison de l'accident médical, de l'affection iatrogène ou de l'infection nosocomiale, des préjudices pour lesquels elle n'a pas bénéficié d'une indemnisation, les droits qu'elle tirait des dispositions précitées sont transmis à ses héritiers en application des règles du droit successoral résultant du code civil.

31. Pour juger que le premier alinéa du II de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique ouvre aux ayants droit de la victime d'un accident médical un droit à réparation de leurs préjudices propres au titre de la solidarité nationale, le juge ne peut se fonder sur la seule circonstance que la victime d'un accident médical ouvrant droit pour elle-même à réparation au titre de la solidarité nationale est décédée mais doit rechercher si elle est décédée en raison de l'accident médical dont elle a été victime. Les dispositions du premier alinéa du II de l'article L. 1142 1 du code de la santé publique n'ouvrent droit à réparation par l'ONIAM pour les ayants droit de la victime d'un accident médical, au titre de cet accident, que des seuls préjudices résultant du décès de la victime, à l'exclusion des préjudices nés antérieurement.

32. Il résulte de l'instruction, et notamment des pièces médicales produites, que H est décédé le 8 mai 2021 des suites d'un choc septique sur pyélonéphrite obstructive. La seule circonstance qu'il ait été sujet à des infections urinaires ne permet pas de regarder l'infection du rein d'origine bactérienne dont il a été victime comme en lien direct avec l'accident médical survenu le 11 septembre 2015. Par suite, ses parents et ses trois frères ne sont pas fondés à demander à l'ONIAM réparation de leurs préjudices propres, y compris le préjudice économique allégué pour le foyer après le décès.

Sur la demande tendant au prononcé d'une astreinte :

33. Il n'y a pas lieu d'assortir la condamnation prononcée par le présent arrêt d'une astreinte.

Sur les frais liés au litige :

34. D'une part, la présente instance n'ayant occasionné aucuns dépens, les conclusions des consorts D tendant à ce qu'ils soient mis à la charge de l'ONIAM ne peuvent être que rejetées.

35. D'autre part, les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'ONIAM qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme demandée par les consorts D au titre des frais exposés par eux et non compris dans les dépens.

DECIDE :

Article 1er : Le CHU de Bordeaux est mis hors de cause.

Article 2 : La somme que l'ONIAM a été condamné à verser aux consorts D est ramenée à 512 432,79 euros.

Article 3 : Le jugement du tribunal administratif de Bordeaux est réformé en ce qu'il a de contraire au présent arrêt.

Article 4 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 5 : Le présent arrêt sera notifié à Mme G D, représentante unique des requérants, à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, au centre hospitalier universitaire de Bordeaux et à la caisse primaire d'assurance maladie des Pyrénées Atlantiques.

Délibéré après l'audience du 13 décembre 2022 à laquelle siégeaient :

Mme Catherine Girault, présidente,

Mme Anne Meyer, présidente assesseure,

M. Olivier Cotte, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 22 décembre 2022.

Le rapporteur,

Olivier B

La présidente,

Catherine Girault

La greffière,

Virginie Guillout

La République mande et ordonne au ministre de la santé et de la prévention en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.