Cour administrative d'appel de Bordeaux — Décision N° CAA33-22BX00183

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

Mme A B a demandé au tribunal administratif de Pau de condamner l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales (ONIAM) à lui verser une somme globale de 117 968 euros, en réparation des préjudices subis du fait de sa prise en charge par le centre hospitalier de Bigorre à compter du mois de novembre 2015, ou, à titre subsidiaire, d'ordonner une expertise ou, à titre infiniment subsidiaire, de le condamner à lui verser une somme de 18 404,93 euros.

Par un jugement n° 1900942 du 18 novembre 2021, le tribunal administratif de Pau a rejeté ses demandes.

Procédure devant la cour :

Par une requête, enregistrée le 17 janvier 2022, Mme B, représentée par Me Alos, demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement du tribunal administratif de Pau du 18 novembre 2021 ;

2°) de condamner le centre hospitalier de Bigorre et l'ONIAM à lui verser la somme de 116 405,25 euros en réparation des préjudices subis ;

3°) à titre subsidiaire, d'ordonner une expertise ;

4°) à titre infiniment subsidiaire, de condamner le centre hospitalier de Bigorre et l'ONIAM à lui verser la somme de 18 404,93 euros ;

5°) de mettre à la charge du centre hospitalier de Bigorre et de l'ONIAM la somme de 5 000 euros à verser à son conseil sur le fondement des dispositions combinées des articles L. 761-1 du code de justice administrative et 37 de la loi du 10 juillet 1991, ainsi que les dépens.

Elle soutient que :

- l'infection dont elle a été victime, en lien avec la fistule post-opératoire, n'était ni présente, ni en incubation au moment de sa prise en charge ; elle doit donc être regardée comme présentant un caractère nosocomial ; la preuve d'une cause étrangère n'est pas rapportée, le risque de fistule n'étant pas imprévisible, de sorte que la responsabilité du centre hospitalier doit être engagée ;

- les conséquences dommageables imputables à l'aléa thérapeutique consécutif à l'intervention chirurgicale présentent un caractère d'anormalité et de gravité justifiant la demande d'indemnisation à l'ONIAM ; les fistules en rapport avec un lâchage des agrafes après une sleeve gastrectomie présentent une probabilité faible, de l'ordre de 2,3 %, alors que l'embolie pulmonaire et l'éventration séquellaire présentent, à l'inverse, un risque élevé de survenance ; ces complications, bien plus graves que celles auxquelles elle aurait été exposée en l'absence de traitement, ont été qualifiées d'anormales par l'expert ; au vu du barème d'évaluation des taux d'incapacité des victimes d'infections nosocomiales mentionné à l'article L. 1141-1 du code de la santé publique et figurant à l'annexe 11-2 à ce code, un taux de 20 % d'atteinte permanente à l'intégrité physique aurait dû être retenu ; au vu de ses nombreux arrêts de travail, notamment celui couvrant la période du 26 mars au

2 novembre 2017, alors que la durée ordinaire d'un arrêt de travail à la suite d'une sleeve gastrectomie est de quinze jours à un mois, le critère de gravité posé par l'article D. 1142-1 du code de la santé publique est rempli ; en tout état de cause, ces aléas thérapeutiques ont occasionné des troubles particulièrement graves dans ses conditions d'existence, dès lors qu'il lui a été découvert, en mars 2020, une gastrite atrophique responsable d'une anémie, qu'elle a dû se réorienter professionnellement et qu'elle continue à rencontrer d'importantes difficultés pour se réinsérer compte tenu des restrictions médicales ayant conduit à ce que lui soit reconnu le statut de travailleur handicapé, et qu'elle se retrouve, avec deux enfants à charge, surendettée ;

- la consolidation de son état de santé a été fixée par l'expert au 5 avril 2018 ;

- la perte de gains professionnels pour la période avant consolidation représente 2 438,50 euros en déduisant les sommes versées par l'employeur et par la sécurité sociale ;

- le besoin d'assistance par une tierce personne peut être évalué à 2 heures par jour en avril et mai 2017 ; sur la base d'un coût horaire de 16 euros, le préjudice est de 1 952 euros ;

- elle a dû exposer des frais de médecin conseil en vue de l'expertise, pour un montant de 1 150 euros ;

- en raison de l'impossibilité d'exercer à nouveau son emploi d'agent de service et du fait qu'elle fait face à des difficultés de reclassement et à une dévalorisation sur le marché du travail, une indemnité de 50 000 euros peut lui être allouée au titre de l'incidence professionnelle ;

- sur la base de 25 euros par jour d'incapacité totale, le déficit fonctionnel temporaire peut être évalué à un montant de 1 864,75 euros ;

- les souffrances endurées, évaluées par l'expert à 5 sur 7 pour les souffrances physiques, et auxquelles il convient d'ajouter les nombreuses souffrances morales, seront réparées par une indemnité de 35 000 euros ;

- le préjudice esthétique temporaire, coté 2,5 sur 7, peut être évalué à 3 000 euros ; le préjudice esthétique permanent, de 0,5 sur 7, peut être réparé avec une indemnité de 1 000 euros ;

- une somme de 10 000 euros peut être allouée pour le préjudice sexuel et d'affection, son conjoint l'ayant quittée à la suite des complications ;

- les complications ayant mis fin à ses projets de vie, elle subit un préjudice d'établissement qui peut donner lieu au versement d'une somme de 10 000 euros ;

- à titre subsidiaire, dès lors que l'ONIAM refuse de se voir opposer l'expertise judiciaire au motif qu'il n'était pas partie à la procédure, il y a lieu d'ordonner une nouvelle expertise qui devra prendre en compte la gastroscopie d'avril 2020 ;

- à tout le moins, le centre hospitalier et l'ONIAM seront condamnés à lui verser la somme qui lui avait été proposée à la suite de l'avis de la commission de conciliation et d'indemnisation.

Par un mémoire en défense enregistré le 10 mars 2022, l'ONIAM, représenté par la SELARL Birot, Ravaut et associés, demande à être mis hors de cause et conclut, à titre subsidiaire, à ce que le montant de l'indemnité allouée soit limité à 14 178,55 euros ou à ce qu'une expertise soit ordonnée.

Il fait valoir que :

- les conditions pour une indemnisation par la solidarité nationale ne sont pas remplies ; aucun des seuils de gravité fixés par l'article D. 1142-1 du code de la santé publique n'est atteint ;

- l'offre de l'ONIAM dans le cadre du dispositif d'indemnisation amiable ne peut servir de base à une quelconque indemnisation ; l'expert n'a retenu aucun déficit fonctionnel permanent et l'intéressée ne justifie pas qu'elle présenterait une incapacité dont le taux serait en outre supérieur à 24 % ; la durée et les taux du déficit fonctionnel temporaire sont inférieurs à ceux requis pour une indemnisation au titre de la solidarité nationale ; contrairement à ce qu'a retenu l'expert, les arrêts de travail en lien avec les complications de la fistule et l'éventration n'ont pas excédé six mois ; Mme B ne produit aucun arrêt de travail pour la période du 13 février au 1er juillet 2016 et, à supposer qu'il y en ait eu un, il ne peut pas être justifié par l'éventration puisque celle-ci n'a été mise en évidence que le 30 janvier 2017 ; l'arrêt de travail imputable à la fistule n'a duré que dix-huit jours, celui consécutif à l'éventration pas plus de deux mois ; si ce dernier arrêt de travail a été prolongé, le motif en a été dissimulé, et Mme B a été par la suite licenciée par son employeur pour faute grave en mai 2018 ; l'intéressée ne produit aucun élément concernant l'activité professionnelle qu'elle exerçait auparavant, d'autant qu'elle percevait le RSA en juillet et août 2015 ; elle ne conserve aucune séquelle des complications et son inaptitude alléguée à son ancien emploi n'est pas établie, notamment pas par la reconnaissance de son statut de travailleur handicapé ; l'intéressée ne présente pas davantage de troubles particulièrement graves dans ses conditions d'existence ;

- la perte de gains professionnels ne peut être indemnisée que pour une période de deux mois, jusqu'au 22 mai 2017, correspondant à un arrêt de travail à la suite d'une cure d'éventration ; sur la base d'un salaire mensuel moyen de 404,97 euros et en tenant compte des indemnités journalières perçues, le préjudice peut être fixé à 308,96 euros ;

- l'indemnisation des frais d'assistance par une tierce personne doit tenir compte de la prestation de compensation du handicap éventuellement perçue et être calculée sur la base d'un taux horaire de 13 euros et d'un besoin de 4 heures par semaine du 26 janvier au 29 février 2016 ; elle s'élève ainsi à 285,09 euros ; en revanche, alors que les suites de l'intervention pour la cure d'éventration ont été simples, aucun élément ne permet de retenir un besoin d'assistance pour la période du 22 mars au 22 mai 2017 ;

- il n'est pas établi que les frais de médecin conseil n'ont pas été pris en charge par un système de protection juridique ;

- Mme B ne conservant aucune séquelle de ses interventions et ayant été licenciée pour faute grave, elle ne peut se prévaloir d'un préjudice d'incidence professionnelle ;

- le déficit fonctionnel temporaire ne peut dépasser 1 420,50 euros sur la base d'une indemnisation de 300 euros par mois pour une incapacité totale ;

- la somme de 11 502 euros peut réparer les souffrances endurées ;

- les préjudices esthétiques temporaire et permanent peuvent donner lieu à des indemnités de, respectivement, 200 euros et 462 euros ;

- la demande au titre du préjudice sexuel doit être rejetée, dès lors que la séparation de l'intéressée avec son compagnon ne permet pas de caractériser un tel préjudice ;

- il ne peut qu'en aller de même pour le préjudice d'établissement, la preuve de son existence n'étant pas rapportée ;

- l'ONIAM n'a pas été partie aux opérations d'expertise, les conclusions de celles-ci ne lui sont donc pas opposables et aucune condamnation ne saurait intervenir à son encontre en l'absence d'organisation d'une expertise contradictoire à son encontre.

Par lettre du 2 février 2022, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'arrêt était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions de Mme B tendant à la condamnation du centre hospitalier de Bigorre, dès lors qu'elles sont nouvelles en appel.

Par un mémoire, enregistré le 22 novembre 2022, le centre hospitalier de Bigorre, représenté par le cabinet Le Prado, Gilbert, conclut au rejet de la requête et demande que soit mise à la charge de Mme B la somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- les conclusions dirigées contre le centre hospitalier sont nouvelles en appel et comme telles irrecevables ; elles sont en outre irrecevables faute de demande indemnitaire préalable ;

- au surplus, elles sont mal fondées puisque Mme B ne conserve aucune séquelle des infections nosocomiales ;

- à titre subsidiaire, il conviendrait de ramener les montants demandés à de plus justes proportions.

Mme B a obtenu le bénéfice de l'aide juridictionnelle totale par une décision du 17 février 2022.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la santé publique ;

- la loi n° 91-647 du 10 juillet 1991 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Olivier Cotte,

- les conclusions de Mme Charlotte Isoard, rapporteure publique,

- et les observations de Me Ravaut, représentant l'ONIAM.

Considérant ce qui suit :

1. Mme B, affectée d'une obésité morbide, a été admise à l'âge de 37 ans au centre hospitalier de Bigorre pour une intervention de chirurgie de type gastrectomie longitudinale tubulisée (ou " sleeve gastrectomy "), consistant à retirer une partie de l'estomac, réalisée le 30 novembre 2015. Dans les suites de l'opération, elle a présenté une fistule œsophagienne sur la ligne des agrafes, associée à un syndrome septique et à une embolie pulmonaire distale bilatérale, qui ont justifié deux reprises chirurgicales et une prolongation de l'hospitalisation jusqu'au 21 janvier 2016, suivie de soins à domicile jusqu'au 12 février 2016. Elle a ensuite présenté une éventration sous-costale droite qui a conduit à sa prise en charge par la Polyclinique Marzet de Tarbes, du 21 au 25 mars 2017, afin de réaliser une cure d'éventration. Les suites de cette opération ont été simples.

2. Mme B a saisi le juge des référés du tribunal de grande instance de Tarbes afin que soit prescrite une mesure d'expertise. L'expert, chirurgien à la clinique Pasteur C, a remis deux rapports, les 14 mai 2017 et 16 juillet 2018, avant et après la consolidation, dont il a fixé la date au 5 avril 2018. Mme B a également saisi la commission de conciliation et d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales. Par un avis du 11 octobre 2018, celle-ci s'est prononcée en faveur d'une indemnisation au titre de la solidarité nationale. L'ONIAM a adressé à Mme B une offre d'indemnisation transactionnelle, d'un montant de 18 404,93 euros, que celle-ci n'a pas acceptée, préférant saisir le tribunal administratif de Pau. Par un jugement du 18 novembre 2021 dont l'intéressée relève appel, le tribunal a rejeté sa demande tendant à l'engagement de la solidarité nationale pour la réparation des préjudices qu'elle a subis.

Sur les conclusions dirigées contre le centre hospitalier de Bigorre :

3. La demande de Mme B devant le tribunal administratif de Pau était exclusivement dirigée contre l'ONIAM. Ses conclusions à l'encontre du centre hospitalier de Bigorre sont présentées pour la première fois en appel. Elles ne sont, par suite, pas recevables.

Sur l'engagement de la solidarité nationale :

4. Aux termes de l'article L. 1142-1 du code de la santé publique : " I. - Hors le cas où leur responsabilité est encourue en raison d'un défaut d'un produit de santé, les professionnels de santé mentionnés à la quatrième partie du présent code, ainsi que tout établissement, service ou organisme dans lesquels sont réalisés des actes individuels de prévention, de diagnostic ou de soins ne sont responsables des conséquences dommageables d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins qu'en cas de faute. / () / II. - Lorsque la responsabilité d'un professionnel, d'un établissement, service ou organisme mentionné au I ou d'un producteur de produits n'est pas engagée, un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ouvre droit à la réparation des préjudices du patient, et, en cas de décès, de ses ayants droit au titre de la solidarité nationale, lorsqu'ils sont directement imputables à des actes de prévention, de diagnostic ou de soins et qu'ils ont eu pour le patient des conséquences anormales au regard de son état de santé comme de l'évolution prévisible de celui-ci et présentent un caractère de gravité, fixé par décret, apprécié au regard de la perte de capacités fonctionnelles et des conséquences sur la vie privée et professionnelle mesurées en tenant notamment compte du taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique, de la durée de l'arrêt temporaire des activités professionnelles ou de celle du déficit fonctionnel temporaire. / Ouvre droit à réparation des préjudices au titre de la solidarité nationale un taux d'atteinte permanente à l'intégrité physique ou psychique supérieur à un pourcentage d'un barème spécifique fixé par décret ; ce pourcentage, au plus égal à 25 %, est déterminé par ledit décret. ". Aux termes de l'article D. 1142-1 de ce code : " Le pourcentage mentionné au dernier alinéa de l'article L. 1142-1 est fixé à 24 %. / Présente également le caractère de gravité mentionné au II de l'article L. 1142-1 un accident médical, une affection iatrogène ou une infection nosocomiale ayant entraîné, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d'un déficit fonctionnel temporaire supérieur ou égal à un taux de 50 %. / A titre exceptionnel, le caractère de gravité peut être reconnu : / 1° Lorsque la victime est déclarée définitivement inapte à exercer l'activité professionnelle qu'elle exerçait avant la survenue de l'accident médical, de l'affection iatrogène ou de l'infection nosocomiale ; / 2° Ou lorsque l'accident médical, l'affection iatrogène ou l'infection nosocomiale occasionne des troubles particulièrement graves, y compris d'ordre économique, dans ses conditions d'existence. "

5. Il résulte de ces dispositions que l'ONIAM doit assurer, au titre de la solidarité nationale, la réparation des dommages résultant directement d'actes de prévention, de diagnostic ou de soins à la double condition qu'ils présentent un caractère d'anormalité au regard de l'état de santé du patient comme de l'évolution prévisible de cet état et que leur gravité excède le seuil défini à l'article D. 1142-1.

6. Il résulte de l'instruction que la fistule œsophagienne avec péritonite secondaire, associée à une embolie pulmonaire, d'une part, et l'éventration séquellaire d'autre part, sont les conséquences de l'intervention de gastrectomie. Aucune faute n'ayant été relevée par l'expert dans l'acte de soins et la prise en charge qui s'en est suivie, ces complications doivent être regardées comme des aléas thérapeutiques. La réparation de leurs conséquences dommageables est susceptible de relever de la solidarité nationale, sous la double condition énoncée au point précédent.

7. D'une part, il résulte de l'instruction, et notamment du rapport d'expertise, que Mme B ne conserve aucune séquelle de son intervention de gastrectomie, ni douleurs relatives à la cure d'éventration, et qu'elle a reconnu pouvoir faire exactement les mêmes choses qu'avant la chirurgie et les complications. L'expert n'a retenu aucun déficit fonctionnel permanent. En l'absence de tout élément de nature à remettre en cause ces conclusions, Mme B n'est pas fondée à se prévaloir d'un taux supérieur à 20 % sur le fondement du barème d'évaluation des taux d'incapacité des victimes d'accidents médicaux, d'affections iatrogènes ou d'infections nosocomiales figurant à l'annexe 11-2 au code de la santé publique, prévu pour les éventrations majeures avec retentissement respiratoire et viscéral. La reconnaissance de son statut de travailleur handicapé à compter du 6 décembre 2017 est à cet égard sans incidence.

8. D'autre part, alors que la durée d'un arrêt de travail pour une éventration

post-chirurgicale peut aller, selon les indications de l'assurance maladie, établies après avis de la Haute autorité de santé, de 14 à 45 jours, la durée maximale de 45 jours étant prévue pour un travail physique lourd avec port de charges supérieures à 25 kilos, Mme B n'établit pas que les arrêts de travail dont elle a bénéficié du 26 janvier 2016, date de fin de la période d'hospitalisation à domicile, jusqu'au 1er juillet 2016, date de reprise du travail, puis de fin janvier au 22 mars 2017, date de la cure d'éventration, seraient en lien avec la fistule et les complications post-opératoires, d'autant que, comme le fait valoir l'ONIAM, l'intéressée était, à la date de l'opération chirurgicale du 30 novembre 2015, en arrêt de travail pour des cervicalgies et que le motif médical ayant justifié les arrêts de travail dont elle se prévaut dans le cadre de la présente instance a été occulté sur les documents qu'elle a produits. Le même problème de causalité, dû à l'occultation du motif médical les ayant justifiés, se pose pour les arrêts de travail postérieurs à la cure d'éventration, soit du 26 mars au 2 novembre 2017, d'autant qu'il résulte du rapport d'expertise que le compte-rendu d'hospitalisation fait état de suites opératoires simples, autorisant une sortie de la clinique après quatre jours d'hospitalisation. En outre, si Mme B a subi un déficit fonctionnel temporaire total durant les périodes d'hospitalisation postérieures à la complication, soit du 3 décembre 2015 au 26 janvier 2016 puis du 21 au 25 mars 2017, cette durée d'incapacité supérieure à 50 % n'a pas excédé 60 jours, et les autres périodes mentionnées par l'expert portent sur des incapacités de 25%, 10% et 5%. Dans ces conditions, les conséquences dommageables des suites opératoires n'ont pas justifié, pendant une durée au moins égale à six mois consécutifs ou à six mois non consécutifs sur une période de douze mois, un arrêt temporaire des activités professionnelles ou des gênes temporaires constitutives d'un déficit fonctionnel supérieur ou égal à un taux de 50 %.

9. Enfin, Mme B n'a pas été déclarée inapte à l'exercice de l'activité d'assistante de vie qu'elle exerçait auparavant et, si elle a obtenu le statut de travailleur handicapé à compter du 6 décembre 2017, cette circonstance ne constitue pas un obstacle à son employabilité. Si elle soutient avoir rencontré des difficultés notamment économiques, celles-ci proviennent davantage de son licenciement pour faute grave le 28 mai 2018 par la société qui l'avait recrutée comme agent de service le 1er juillet 2016. En outre, il n'est pas établi que la gastrite atrophique qui lui a été diagnostiquée en avril 2020 aurait pour origine les complications post-opératoires. Les conséquences de celles-ci ne peuvent dans ces conditions être regardées comme des troubles particulièrement graves dans les conditions d'existence de l'intéressée.

10. Il résulte de ce qui précède que la condition de gravité nécessaire à l'engagement de la solidarité nationale n'est pas remplie. Dans ces conditions, faute que l'une des deux conditions cumulatives soit vérifiée, il n'y a pas lieu de se prononcer sur la condition d'anormalité.

11. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il soit utile d'ordonner une expertise, ni nécessaire de se prononcer sur le caractère contradictoire des opérations d'expertise à l'égard de l'ONIAM, que Mme B n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Pau a rejeté sa demande.

Sur les frais liés au litige :

12. D'une part, les frais et honoraires liés à l'expertise ordonnée par le juge des référés du tribunal de grande instance de Tarbes ne sont pas des dépens. Par suite, Mme B, au demeurant bénéficiaire de l'aide juridictionnelle, n'est pas fondée à se plaindre de ce que le jugement a laissé à sa charge ces frais qui ont été supportés en pratique par l'Etat, et à demander qu'ils soient mis à la charge de l'ONIAM ou du centre hospitalier de Bigorre.

13. D'autre part, les dispositions de l'article L.761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'ONIAM ou du centre hospitalier de Bigorre, qui ne sont pas les parties perdantes dans la présente instance, la somme que l'avocat de Mme B demande au titre des frais qu'il aurait facturés à sa cliente si elle n'avait obtenu l'aide juridictionnelle. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de mettre à la charge de Mme B la somme demandée par le centre hospitalier de Bigorre au même titre.

DECIDE :

Article 1er : La requête de Mme B est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par le centre hospitalier de Bigorre sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à Mme A B, à l'Office national d'indemnisation des accidents médicaux, des affections iatrogènes et des infections nosocomiales, et au centre hospitalier de Tarbes-Lourdes, venant aux droits du centre hospitalier de Bigorre.

Délibéré après l'audience du 6 février 2024 à laquelle siégeaient :

Mme Catherine Girault, présidente,

Mme Anne Meyer, présidente assesseure,

M. Olivier Cotte, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 29 février 2024.

Le rapporteur,

Olivier Cotte

La présidente,

Catherine Girault

La greffière,

Virginie Guillout

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.