Cour administrative d'appel de Bordeaux — Décision N° CAA33-23BX01816

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société Gardiennage Protection Sécurité Antilles (GAPS Antilles) a demandé au tribunal administratif de Martinique, d'une part, d'enjoindre à la société Secur 8 ou à la Régie des transports de Martinique de communiquer au tribunal le dossier technique d'analyse des offres et le dossier complet de candidature de la société Secur 8, le cas échéant sans soumettre à la procédure contradictoire les informations couvertes par le secret des affaires, d'autre part, d'enjoindre à la Régie des transports de Martinique de résilier le contrat correspondant au lot n° 1 du marché de services conclu avec la société Secur 8 et, enfin, de condamner la Régie des transports de Martinique à lui verser la somme de 14 901,20 euros en réparation du préjudice résultant des conditions irrégulières dans lesquelles a été retenue l'entreprise attributaire du marché.

Par un jugement n° 2200241 du 6 avril 2023, le tribunal administratif de la Martinique a rejeté sa demande.

Procédure devant la cour :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 3 juillet 2023 et le 29 mai 2024, la société Gardiennage Protection Sécurité Antilles (GAPS Antilles), représentée par Me Bel, demande à la cour :

1°) d'annuler le jugement du 6 avril 2023 du tribunal administratif de la Martinique ;

2°) à titre principal, d'ordonner à la Régie des transports de Martinique de résilier le contrat correspondant au lot n° 1 du marché de services conclu avec la société Secur 8 et, à titre subsidiaire, de prononcer l'annulation du marché correspondant au lot n° 1 du marché de services conclu avec la société Secur 8 ;

3°) de condamner la Régie des transports de Martinique à lui verser la somme de 2 097,13 euros au titre des frais engagés pour la présentation de l'offre et de 325 817,79 euros au titre du manque à gagner résultant des conditions irrégulières dans lesquelles a été retenue l'entreprise attributaire du marché ;

4°) de mettre à la charge de la Régie des transports de Martinique une somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

-sa requête est recevable dès lors que les moyens d'appel se rattachent à une cause juridique déjà soulevée en première instance ;

Sur la régularité du jugement :

- le tribunal a commis une erreur de droit en regardant l'offre de la société Secur 8 comme recevable ;

- le tribunal a " dénaturé les pièces du dossier " en considérant que la société Secur 8 avait présenté l'offre la plus avantageuse ; cette dénaturation l'a privée d'une chance sérieuse d'obtenir le marché ;

Sur le bien-fondé du jugement :

- la décision portant rejet de son offre est insuffisamment motivée ;

- la candidature de la société Secur 8 était irrégulière faute de production des attestations fiscale et sociale dans les délais requis par le règlement de la consultation et aurait dû être rejetée ;

- l'offre de la société Secur 8, d'un prix mensuel de 24 563, 90 euros HT, était anormalement basse ; le prix proposé par la société Secur 8 est inférieur de 89% à celui qu'elle proposait ;

- son offre a été dénaturée concernant le sous-critère " volet organisationnel " du critère relatif à la " valeur technique " et le critère " prix des prestations " ;

- le principe d'égalité a été méconnu dans la notation du critère relatif à la " valeur technique " ; la méthode employée pour la notation l'a désavantagée ;

- dès lors qu'elle avait une chance sérieuse de se voir attribuer ce marché et que les irrégularités commises lui causent un préjudice, la Régie des transports de Martinique doit être condamnée à lui verser une indemnité de 325 817,79 euros au titre de son manque à gagner et de 2 097,13 euros au titre des frais engagés pour la présentation de l'offre.

Par un mémoire en défense enregistré le 10 avril 2024, la Régie des transports de Martinique, représentée par Me Mbouhou, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 500 euros soit mise à la charge de la société GAPS Antilles au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les moyens tirés de ce que l'offre de la société GAPS Antilles était la mieux-disante en termes de prix, et de l'insuffisance de motivation de la décision de rejet de son offre, soulevés pour la première fois en appel, sont irrecevables et en tout état de cause infondés ;

- les autres moyens soulevés par la société GAPS Antilles ne sont pas fondés.

La société Secur 8, à laquelle la requête a été communiquée, n'a pas produit de mémoire en défense.

Par une ordonnance du 31 mai 2024 la clôture de l'instruction a été fixée au 12 juillet 2024.

Par un courrier du 13 mars 2025 les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, que la décision à intervenir était susceptible d'être fondée sur les moyens soulevés d'office tirés :

- de ce que les conclusions à fin de résiliation du marché sont devenues sans objet dès lors que le marché a été entièrement exécuté ;

- de l'irrecevabilité des conclusions indemnitaires présentées par la société Gaps Antilles en tant qu'elles excèdent le montant sollicité en première instance de 14 901,20 euros.

Un mémoire en réponse à ces moyens d'ordre public, enregistrée le 20 mars 2025, a été présentée par la société GAPS Antilles.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Caroline Gaillard,

- les conclusions de M. Anthony Duplan, rapporteur public ;

- et les observations de Me Lagarde, représentant la société GAPS Antilles.

Considérant ce qui suit :

1. La Régie des transports de Martinique a publié au BOAMP, le 9 octobre 2021, un avis d'appel public à la concurrence en vue de la conclusion, selon la procédure de l'appel d'offres, d'un marché de services relatif à des prestations de gardiennage et de surveillance à distance des locaux qu'elle exploite. La société GAPS Antilles a candidaté au lot n° 1 portant sur le gardiennage du centre technique des transports, du centre de maintenance et des pôles d'échanges multimodaux de Carrère et de Mahault. Par un courrier du 10 janvier 2022, la Régie des transports de Martinique a informé la société GAPS Antilles du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société Secur 8. Par des courriers des 28 janvier et 11 février 2022, la société GAPS Antilles a demandé à la Régie des transports de Martinique de reconsidérer sa décision d'attribution et de lui allouer une indemnité d'éviction. Ces demandes ayant été rejetées, la société requérante a demandé au tribunal administratif de la Martinique de prononcer la résiliation du marché conclu entre la Régie des Transports de Martinique et la société Secur 8 et de condamner la Régie des Transports de Martinique à lui verser la somme de 14 901,20 euros en réparation du préjudice résultant des conditions irrégulières dans lesquelles a été retenue l'offre de l'entreprise attributaire du marché. Elle relève appel du jugement du 6 avril 2023 par lequel le tribunal a rejeté sa demande et sollicite, outre la résiliation ou l'annulation du marché, une indemnité de 2 097,13 euros au titre des frais engagés pour la présentation de l'offre et de 325 817,79 euros au titre du manque à gagner.

Sur l'étendue du litige :

2. Il n'y a plus lieu de prononcer la résiliation du marché conclu le 19 mai 2022 pour une période de 30 mois, celui-ci ayant été entièrement exécuté.

Sur la recevabilité :

3. Lorsque l'étendue réelle des conséquences dommageables d'un même fait n'est connue que postérieurement au jugement de première instance, la partie requérante est recevable à augmenter en appel le montant de ses prétentions par rapport au montant de l'indemnité devant les premiers juges.

4. Les conclusions indemnitaires présentées par la société GAPS Antilles en cause d'appel au titre du manque à gagner pour un montant de 325 817,79 euros excèdent le montant de l'indemnité de 14 901,20 euros demandée par cette société devant le tribunal. Dès lors qu'il ne résulte d'aucun élément de l'instruction que cette société n'était pas en mesure de connaître l'étendue réelle des conséquences dommageables de son éviction, et notamment le montant du manque à gagner subi du fait de son éviction de la procédure d'attribution, préalablement à sa saisine du juge de première instance, ses conclusions sont irrecevables en ce qu'elles visent à obtenir une indemnité d'un montant supérieur à ce dernier montant.

Sur les conclusions à fin d'annulation du marché :

5. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses, est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, ainsi qu'au représentant de l'Etat dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'Etat dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Le tiers agissant en qualité de concurrent évincé de la conclusion d'un contrat administratif ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

6. Saisi par un tiers, dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'Etat dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci. Il peut enfin, s'il en est saisi, faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés.

7. La société GAPS Antilles soutient que la procédure de passation du marché a méconnu le principe d'égalité des candidats, au motif que le pouvoir adjudicateur a dénaturé son offre qui était mieux-disante que l'offre remise par la société Secur 8 et ainsi fait grief au pouvoir adjudicateur d'avoir à tort retenu un prix mensuel pour son offre de 26 588,10 euros. Il résulte à cet égard de la lecture de l'annexe financière à l'acte d'engagement jointe par la société GAPS Antilles à son offre que, contrairement à ce qu'a retenu le rapport d'analyse des offres, l'offre de prix, reposant sur la somme de l'évaluation des coûts mensuels de surveillance des différents sites regroupés au sein du lot n°1, à savoir le centre technique des transports, le centre de maintenance, et les pôles d'échanges multimodaux de Carrère et de Mahault, était bien de 20 454,30 euros et non de 26 588,10 euros. Ce montant est en outre cohérent avec le montant mensuel calculé à partir du détail du prix global et forfaitaire établi par la société Gaps Antilles sur la base de cahier des clauses techniques particulières du marché d'un montant annuel de 251 328,53 euros hors taxe. La régie des transports de Martinique, qui ne conteste pas la validité et l'authenticité des montants indiqués par la société requérante dans les documents produits à l'appui de son offre, n'apporte aucune explication justifiant des motifs pour lesquels l'analyse des offres a reposé sur un montant différent de celui résultant de la simple lecture de ces documents. Par suite la société GAPS Antilles est fondée à soutenir que la Régie des Transports de Martinique a dénaturé son offre financière et a ainsi méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats.

8. Il résulte de ce qui précède, sans qu'il soit besoin d'examiner les autres moyens de la requête, que la société GAPS Antilles est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de la Martinique a rejeté sa demande d'annulation du marché en cause.

Sur les conclusions indemnitaires :

9. D'une part, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de la procédure d'attribution, il appartient au juge de vérifier d'abord si l'entreprise était ou non dépourvue de toute chance de remporter le contrat. Dans l'affirmative, l'entreprise n'a droit à aucune indemnité. Dans la négative, elle a droit en principe au remboursement des frais qu'elle a engagés pour présenter son offre. Il convient ensuite de rechercher si l'entreprise avait des chances sérieuses d'emporter le contrat. Dans un tel cas, l'entreprise a droit à être indemnisée de son manque à gagner, incluant nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre qui n'ont donc pas à faire l'objet, sauf stipulation contraire du contrat, d'une indemnisation spécifique.

10. D'autre part, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice qu'il estime avoir subi du fait de l'irrégularité ayant, selon lui, affecté la procédure ayant conduit à son éviction, il appartient au juge, si cette irrégularité et si les chances sérieuses de l'entreprise d'emporter le contrat sont établies, de vérifier qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute en résultant et le préjudice dont le candidat demande l'indemnisation. Il lui incombe aussi d'apprécier dans quelle mesure ce préjudice présente un caractère certain, en tenant compte notamment, s'agissant des contrats dans lesquels le titulaire supporte les risques de l'exploitation, de l'aléa qui affecte les résultats de cette exploitation et de la durée de celle-ci.

11. Il résulte de l'instruction que la commission d'appel d'offres aurait dû retenir le prix proposé par la société GAPS Antilles, tel qu'il figurait dans son offre à savoir un coût mensuel de 20 454,30 euros, et non de 26 588,10 euros, ce qui aurait conduit la société requérante a obtenir la meilleure note sur le critère lié au prix en lieu et place de la société attributaire et lui aurait ainsi permis, compte tenu des notes attribuées au titre de la valeur technique, d'être classée en première position et d'avoir une chance très sérieuse d'emporter le marché. Il s'ensuit que les irrégularités tenant à la dénaturation de l'offre de la société GAPS Antilles, qui en l'espèce avait présenté l'offre la mieux-disante, sont de nature à ouvrir droit à indemnisation, dès lors qu'elles ont été la cause directe de son éviction.

12. Dans ces conditions, eu égard à la durée du marché, il résulte de l'instruction que la société requérante a droit, dans la limite de la somme globale qu'elle a demandée en première instance, au versement d'une somme de 14 901,20 euros au titre du manque à gagner qu'elle a subi.

13. Il résulte de tout ce qui précède que la société GAPS Antilles est fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de la Martinique a rejeté sa demande indemnitaire dans la limite du montant de 14 901,20 euros.

Sur les frais liés au litige :

14. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la société GAPS Antilles qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la Régie des transports de Martinique demande au titre des frais liés au litige qu'ils ont exposés. Il y a lieu de mettre à la charge de la Régie des transports de Martinique une somme de 1 500 euros à verser à la société GAPS Antilles sur ce même fondement.

DÉCIDE :

Article 1er : Il n'y a plus lieu de statuer sur les conclusions de la société GAPS Antilles tendant à la résiliation du marché conclu le 19 mai 2022.

Article 2 : Le jugement n° 2200241 du 6 avril 2023 du tribunal administratif de la Martinique est annulé.

Article 3 : La Régie des transports de Martinique est condamnée à verser à la société GAPS Antilles la somme totale de 14 901,20 euros.

Article 4 : La Régie des transports de Martinique versera la somme de 1 500 euros à la société GAPS Antilles sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 6 : Le présent arrêt sera notifié à la société Gardiennage Protection Sécurité Antilles, à la Régie des transports de Martinique et la société Secur 8.

Copie en sera adressée au préfet de la Martinique.

Délibéré après l'audience du 20 mars 2025 à laquelle siégeaient :

M. Stéphane Gueguein, président,

Mme Caroline Gaillard, première conseillère.

Mme Charlotte Isoard, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 10 avril 2025.

La rapporteure,

Caroline Gaillard

Le président,

Stéphane Gueguein

La greffière,

Andréa Detranchant

La République mande et ordonne au préfet de la Martinique en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.