COUR ADMINISTRATIVE D'APPEL DE LYON — Décision N° CAA69-21LY00682

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure

Par une demande et une réclamation soumise d'office par le directeur départemental des finances publiques de l'Isère au tribunal administratif de Grenoble, la SARL Duvi a demandé au tribunal administratif de Grenoble de prononcer la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2010, 2011 et 2012, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2009 au 30 septembre 2012, des pénalités correspondantes et de l'amende qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts.

Par un jugement nos 1804339 - 1808294 du 31 décembre 2020, le tribunal administratif de Grenoble a déchargé la SARL Duvi de l'amende qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts et a rejeté le surplus des conclusions de sa demande.

Procédure devant la cour

I - Par une requête, enregistrée le 5 mars 2021 sous le n° 21LY00682, la SARL Duvi, représentée par Me Tournoud, demande à la cour :

1°) de réformer ce jugement ;

2°) de prononcer la décharge de ces impositions et des pénalités correspondantes ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que la procédure d'imposition est irrégulière faute pour le supérieur hiérarchique d'avoir fourni les éclaircissements demandés.

Par un mémoire, enregistré le 15 octobre 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

Il soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

II - Par une requête, enregistrée le 30 mars 2021 sous le n° 21LY00974, le ministre de l'économie, des finances et de la relance demande à la cour :

1°) d'annuler les articles 1er et 2 de ce jugement ;

2°) de remettre à la charge de la SARL Duvi l'amende prévue par l'article 1759 du code général des impôts.

Il soutient que la réponse de la SARL Duvi à la demande de désignation des bénéficiaires des distributions correspondant aux recettes dissimulées est dépourvue de vraisemblance de sorte que l'administration était fondée à regarder la désignation de M. E et de sa veuve comme assimilable à un défaut de réponse justifiant l'application de l'amende prévue à l'article 1759 du code général des impôts à l'encontre de la SARL Duvi.

Par un mémoire, enregistré le 8 juin 2021, la SARL Duvi, représentée par Me Tournoud, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 3 000 euros soit mise à la charge de l'Etat en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que le moyen n'est pas fondé.

Vu les autres pièces des dossiers ;

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative ;

Les parties ayant été régulièrement averties du jour de l'audience ;

Après avoir entendu au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme B,

- et les conclusions de Mme Vinet, rapporteure publique ;

Considérant ce qui suit :

1. La SARL Duvi, qui exerce une activité de bar, restaurant et vente de pizzas à emporter et ayant pour associés Mme C, gérante, qui détenait 40 % de ses parts, M. E, décédé le 6 mars 2011, qui en détenait 40 % et M. A, qui en détenait 20 %, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er octobre 2009 au 30 septembre 2012 prolongée jusqu'au 31 décembre 2012 en matière de taxe sur la valeur ajoutée. A l'issue de ce contrôle, l'administration, après avoir écarté la comptabilité comme irrégulière et non probante et reconstitué les chiffres d'affaires et les résultats de la société, l'a assujettie à des compléments d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2010, 2011 et 2012et à des rappels de taxe sur la valeur ajoutée notifiés suivant la procédure contradictoire. A l'issue de la mise en œuvre de la procédure prévue à l'article 117 du code général des impôts, l'administration a également appliqué l'amende pour distribution occulte prévue à l'article 1759 du code général des impôts. Par un jugement du 31 décembre 2020, le tribunal administratif de Grenoble, après avoir joint les deux demandes dont il était saisi, a déchargé la SARL Duvi de l'amende qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts et a rejeté le surplus des conclusions de ses demandes. Par une requête n° 21LY00682, la SARL Duvi relève appel de ce jugement en tant qu'il n'a pas entièrement fait droit à ses demandes. Par une requête n° 21LY00974, le ministre de l'économie, des finances et de la relance relève appel de ce jugement en tant qu'il a déchargé la SARL Duvi de l'amende.

Sur l'appel de la SARL Duvi :

2. Aux termes du dernier alinéa de l'article L. 10 du livre des procédures fiscales : " Les dispositions contenues dans la charte des droits et obligations du contribuable vérifié mentionnée au troisième alinéa de l'article L. 47 sont opposables à l'administration ". Le paragraphe de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié, dans sa version applicable au litige, intitulé " En cas de désaccord avec le vérificateur vous pouvez saisir l'inspecteur divisionnaire ou principal " indique que " si le vérificateur a maintenu totalement ou partiellement les rectifications envisagées, des éclaircissements supplémentaires peuvent vous être fournis si nécessaire par l'inspecteur divisionnaire ou principal. ( ). Si après ces contacts des divergences importantes subsistent, vous pouvez faire appel à l'interlocuteur départemental qui est un fonctionnaire de rang élevé spécialement désigné par le directeur dont dépend le vérificateur ".

3. Les dispositions citées au point 2 assurent au contribuable qui en fait la demande la garantie substantielle de pouvoir obtenir, avant la clôture de la procédure de redressement, un débat avec le supérieur hiérarchique du vérificateur puis avec l'interlocuteur départemental dans les conditions qu'elles précisent. La mise en œuvre de cette garantie doit être demandée par le contribuable avant la décision d'imposition, c'est-à-dire la date de mise en recouvrement d'une imposition supplémentaire résultant des opérations de contrôle entrant dans le champ de la charte des droits et obligations du contribuable vérifié.

4. La SARL Duvi soutient que la procédure d'imposition est irrégulière et que sa demande d'éclaircissement a été privée d'effectivité ou d'utilité faute pour le supérieur hiérarchique d'avoir fourni les éclaircissements demandés.

5. Le moyen tiré de ce que le supérieur hiérarchique n'aurait pas donné les éclaircissements demandés est inopérant dès lors que les dispositions précitées n'imposent pas que le supérieur hiérarchique du vérificateur prenne expressément position après son entretien avec le contribuable. Au demeurant, il résulte de l'instruction que, par un courrier du 22 octobre 2014, le conseil de la SARL Duvi a adressé au supérieur hiérarchique du vérificateur une demande d'éclaircissements concernant " les motifs ayant conduit le service à évaluer les recettes du bar à zéro ou, à défaut, () de faire connaitre le montant des recettes évaluées pour le bar et les motifs qui ont conduit le service à les affecter de coefficients " ainsi que les motifs pour lesquels l'administration a appliqué la méthode des liquides en lieu et place de la méthode des solides. Après avoir rencontré le 3 décembre 2014 le supérieur hiérarchique du vérificateur, la SARL Duvi a reçu un courrier daté du 7 novembre 2014 aux termes duquel il lui a été indiqué que l'intégralité des rehaussements à la suite de la décision de la commission des impôts directs et des taxes sur le chiffre d'affaires était maintenue aux motifs que la méthode de reconstitution du chiffre d'affaires à partir des liquides utilisée par le service pouvait être valablement mise en œuvre et que cette méthode fondée sur les éléments fournis par la SARL Duvi n'avait pas permis d'individualiser le chiffre d'affaires selon le secteur d'activité, bar ou restaurant, faute pour la comptabilité de la société de faire mention de l'affectation des recettes suivant le secteur d'activité, bar ou restaurant. Par ailleurs, le second courrier du conseil de la SARL Duvi du 12 décembre 2014 n'a pas pour objet d'obtenir des éclaircissements supplémentaires. Par suite, la SARL Duvi n'est pas fondée à soutenir qu'elle aurait été privée de garanties substantielles prévues par la charte des droits et obligations du contribuable vérifié faute d'avoir été mis en mesure d'avoir un débat utile avec le supérieur hiérarchique du vérificateur.

6. Il résulte de ce qui précède que la SARL Duvi n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a rejeté sa demande tendant à la décharge des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés auxquelles elle a été assujettie au titre des exercices clos en 2010, 2011 et 2012, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée mis à sa charge au titre de la période du 1er janvier 2009 au 30 septembre 2012 et des pénalités correspondantes.

Sur l'appel du ministre de l'économie, des finances et de la relance :

7. Aux termes de l'article 117 du code général des impôts : " Au cas où la masse des revenus distribués excède le montant total des distributions tel qu'il résulte des déclarations de la personne morale visées à l'article 116, celle-ci est invitée à fournir à l'administration, dans un délai de trente jours, toutes indications complémentaires sur les bénéficiaires de l'excédent de distribution. / En cas de refus ou à défaut de réponse dans ce délai, les sommes correspondantes donnent lieu à l'application de la pénalité prévue à l'article 1759 ". Aux termes de l'article 1759 du même code : " Les sociétés et les autres personnes morales passibles de l'impôt sur les sociétés qui versent ou distribuent, directement ou par l'intermédiaire de tiers, des revenus à des personnes dont, contrairement aux dispositions des articles 117 et 240, elles ne révèlent pas l'identité, sont soumises à une amende égale à 100 % des sommes versées ou distribuées. Lorsque l'entreprise a spontanément fait figurer dans sa déclaration de résultat le montant des sommes en cause, le taux de l'amende est ramené à 75 %. "

8. Dans un courrier du 12 septembre 2013 adressé en réponse à la proposition de rectification l'invitant à désigner les bénéficiaires des distributions correspondant aux recettes dissimulées en application de l'article 117 du code général des impôts, la SARL Duvi a indiqué comme " bénéficiaire des revenus distribués son associé majoritaire, M. E F, et pour la période postérieure au décès de l'intéressé intervenu dans le courant de l'année 2011, sa veuve Mme E, devenue associée de la SARL Duvi en qualité d'héritière de son époux ". L'administration ayant estimé que cette réponse, imprécise et dépourvue de vraisemblance, était assimilable à un défaut de réponse, a fait application de l'amende au taux de 100 % des sommes distribuées prévue par l'article 1759 du code général des impôts.

9. Toutefois, cette réponse, même si elle ne mentionnait pas les modalités de versements entre les mains de M. E puis de sa veuve des sommes litigieuses, peut être regardée comme présentant un degré suffisant de précision. Elle présentait également un caractère de vraisemblance dès lors que M. E puis sa veuve, respectivement le beau-père et la mère de M. D, compagnon de Mme C, ont été successivement détenteurs de 40 % du capital social de la SARL Duvi. Le fait que l'administration aurait été dans l'impossibilité de faire appel à la notion de maître de l'affaire pour établir l'appréhension par Mme C ou M. D des recettes réputées distribuées est inopérant dès lors que les dispositions de l'article 117 du code général des impôts n'ont ni pour objet, ni pour effet de fonder l'imposition des revenus distribués. Par suite, l'administration n'était pas fondée à infliger la pénalité prévue par l'article 1759 du code général des impôts à la SARL Duvi.

10. Il résulte de ce qui précède que le ministre n'est pas fondé à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Grenoble a déchargé la SARL Duvi de l'amende qui lui a été infligée sur le fondement de l'article 1759 du code général des impôts.

Sur les frais liés aux litiges :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas partie perdante, dans l'instance n° 21LY00682 la somme que demande la SARL Duvi au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions au bénéfice de la SARL Duvi dans l'instance n° 21LY00974.

DECIDE :

Article 1er : Les requêtes de la SARL Duvi et du ministre de l'économie, des finances et de la relance sont rejetées.

Article 2 : Les conclusions présentées par la SARL Duvi dans la requête n° 21LY00974 au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SARL Duvi et au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique.

Délibéré après l'audience du 2 juin 2022, à laquelle siégeaient :

M. Pruvost, président de chambre,

Mme Evrard, présidente assesseure,

Mme Caraës, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 6 juillet 2022.

La rapporteure,

R. B

Le président,

D. PruvostLa greffière,

N. Lecouey

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

La greffière,

Nos 21LY00682 - 21LY00974