Cour administrative d'appel de Paris — Décision N° CAA75-20PA00828

Vu la procédure suivante :

Procédure contentieuse antérieure :

La société anonyme (SA) Van Neulen et Schmit a demandé au tribunal administratif de Paris la décharge des rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels elle a été assujettie au titre de la période comprise entre le 1er janvier 2011 et le 31 décembre 2013, des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mis à sa charge au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013, des retenues à la source mises à sa charge au titre de l'année 2011, ainsi que des pénalités correspondantes.

Par un jugement n° 1811048 du 29 janvier 2020, le tribunal administratif de Paris a rejeté la demande de la société Van Neulen et Schmit.

Procédure devant la Cour :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 4 mars 2020, le 21 décembre 2020 et le 11 février 2021, la société Van Neulen et Schmit, représentée par Me Canis, demande à la Cour :

1°) d'annuler le jugement n° 1811048 du tribunal administratif de Paris ;

2°) de prononcer la décharge des impositions contestées ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les premiers juges n'ont pas suffisamment répondu au moyen tiré de ce qu'elle avait pu à bon droit déduire les sommes figurant sur des factures émises par les sociétés Ferlicot et Carola Technologies ;

- ils ne pouvaient se fonder, pour répondre à ce moyen, sur certains éléments dont se prévalait l'administration fiscale ;

- le jugement attaqué est entaché d'une omission à statuer dès lors qu'il a seulement mentionné les charges remises en cause par l'administration fiscale au titre de l'exercice clos en 2011 ;

- la procédure de taxation d'office est irrégulière dès lors qu'elle a fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises, géré par l'URSSAF ;

- en tout état de cause, elle s'est acquittée de l'ensemble de ses obligations déclaratives au Luxembourg, Etat avec lequel il existe une procédure d'échange d'informations ;

- il résulte des dispositions de l'article 283 du code général des impôts que, s'agissant de prestations effectuées par une société qui n'est pas établie en France, le redevable de la taxe est le preneur ;

- son assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée à raison des prestations en litige engendre une double imposition dès lors que ses clients ont autoliquidé la taxe sur la valeur ajoutée correspondant aux prestations qu'elle a effectuées pour eux ;

- ce faisant, l'administration a méconnu le principe d'égalité devant les charges publiques et a bénéficié d'un enrichissement sans cause, au détriment des contribuables ;

- l'article L. 247 du livre des procédures fiscales a été modifié pour éviter une double imposition dans de telles situations ;

- l'administration fiscale a méconnu la doctrine référencée BOI-TVA-CHAMP-20-50-10 ;

- les sommes versées aux sociétés Ferlicot et Carola Technologies correspondent au paiement de prestations de services rendues, pour elle, par ces sociétés, selon des tarifs qui ne sont pas exagérés, de sorte que l'administration fiscale ne pouvait les imposer sur le fondement de l'article 238 A du code général des impôts ;

- l'administration fiscale n'établit pas l'existence d'avantages occultes ;

- il appartient à l'administration fiscale de démontrer que les sommes en cause ont effectivement été mises à la disposition des personnes qu'elle a regardées comme les bénéficiaires ;

- l'administration fiscale a méconnu la doctrine référencée BOI-RPPM-RCM-10-20-10, en ses paragraphes 230 et 260 ;

- l'administration fiscale n'établit pas que M. D a perçu la somme de 152 120 euros ;

- elle ne pouvait pas faire état de l'existence de plusieurs maîtres de l'affaire ;

- la société Van Neulen et Schmit a seulement versé la somme totale de 160 200 euros aux sociétés Ferlicot et Carola Technologies au titre de l'année 2011 ;

- l'administration fiscale a méconnu la doctrine référencée BOI-RPPM-RCM-30-30-10-40, en son paragraphe 60 ;

- les majorations prévues par le a. du 1 de l'article 1728 ne sont pas fondées dès lors qu'elles ont été appliquées à des retenues à la source qui, elles-mêmes, ne sont pas fondées ;

- les majorations prévues par le c. du 1. de l'article 1728 du code général des impôts ne sont pas justifiées dès lors qu'elle a fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ;

- la doctrine administrative référencée BOI-CF-INF-10-20-10, en son paragraphe 40, prévoit que, dans l'hypothèse où le contribuable a effectué la déclaration auprès d'un centre différent de celui dont il relevait, la majoration ne s'applique pas.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 17 novembre 2020, le 28 janvier 2021 et le 16 février 2021, le ministre de l'économie, des finances et de la relance conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir qu'aucun des moyens soulevés par la société Van Neulen et Schmit n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la convention entre la France et le Grand-Duché de Luxembourg tendant à éviter les doubles impositions et à établir des règles d'assistance administrative réciproque en matière d'impôts sur le revenu et sur la fortune, signée le 1er avril 1958, modifiée ;

- la directive 2006/112/CE du Conseil du 28 novembre 2006 ;

- le règlement d'exécution n° 282/2011 du Conseil du 15 mars 2011 ;

- le code de commerce ;

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- l'arrêté du 12 février 2010 pris en application du deuxième alinéa du 1 de l'article 238-0 A du code général des impôts ;

- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne GST Sarviz AG Germania du 23 avril 2015 (C-111/14) ;

- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne Berkholz du 4 juillet 1985 (C-168/84) ;

- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne ARO Lease BV du 17 juillet 1997 (C-190/95) ;

- l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne Welmory du 16 octobre 2014 (C-605/12) ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Aggiouri ;

- les conclusions de Mme Lescaut, rapporteure publique ;

- et les observations de Me Tozzi, substituant Me Canis, avocat de la société Van Neulen et Schmit.

Considérant ce qui suit :

1. Par deux ordonnances délivrées le 9 décembre 2013, le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance d'Evry et le juge des libertés et de la détention du tribunal de grande instance de Nanterre ont autorisé l'administration fiscale à procéder, sur le fondement de l'article L. 16 B du livre des procédures fiscales, à une visite et à une saisie dans des locaux situés à Crosnes, Yerres et à Malakoff, susceptibles d'être occupés par la société Van Neulen et Schmit, qui exerçait une activité de conseil en systèmes et logiciels informatiques. La société Van Neulen et Schmit a ensuite fait l'objet d'une vérification de comptabilité, à l'issue de laquelle l'administration fiscale a mis à sa charge, d'une part, des rappels de taxe sur la valeur ajoutée au titre des années 2011 à 2013 ainsi que des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013, selon la procédure de taxation d'office, d'autre part, des retenues à la source au titre des années 2011 à 2013, selon la procédure de rectification contradictoire. Ces impositions ont été mises en recouvrement le 25 avril 2016. Par une décision du 2 mai 2018, l'administration fiscale a dégrevé les retenues à la source, ainsi que les pénalités correspondantes, mises à la charge de la société Van Neulen et Schmit au titre des années 2012 et 2013. La société Van Neulen et Schmit relève appel du jugement par lequel le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande tendant à la décharge des impositions restant à sa charge.

Sur la régularité du jugement :

2. Aux termes de l'article L. 9 du code de justice administrative : " Les jugements sont motivés ". A cet égard, si le juge est tenu de répondre aux moyens des parties, il n'est pas dans l'obligation de répondre à l'ensemble des arguments soulevés à l'appui de ces moyens.

3. En premier lieu, la société Van Neulen et Schmit soutient que le jugement attaqué a seulement mentionné, en son paragraphe 10, les charges remises en cause par l'administration fiscale au titre de l'exercice clos en 2011, alors que le moyen qu'elle avait présenté sur ce point au soutien de ses conclusions aux fins de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés concernait les exercices clos en 2011, 2012 et 2013. Toutefois, alors que le jugement attaqué mentionne, dans ses visas, les conclusions aux fins de décharge des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013, puis en son paragraphe 1, la circonstance que l'administration a " remis en cause la comptabilisation en charges de prestations facturées par deux sociétés panaméennes au titre des exercices 2011 à 2013 ", le paragraphe 11 du jugement attaqué, qui concerne " les rectifications à l'impôt sur les sociétés ", évoque, à deux reprises, les " années en litige ", et non la seule année 2011. Ainsi, et alors même que le paragraphe 10 du jugement attaqué ne fait pas état de l'ensemble des charges remises en cause par l'administration fiscale au titre des exercices contestés, la société Van Neulen et Schmit n'est pas fondée à soutenir que le jugement attaqué serait entaché d'une omission à statuer.

4. En second lieu, les premiers juges ont suffisamment répondu, aux points 9 à 12 du jugement attaqué, au moyen tiré de ce que la société Van Neulen et Schmit avait pu à bon droit déduire les sommes figurant sur les factures émises par les sociétés Ferlicot et Carola Technologies. Par ailleurs, si la société Van Neulen et Schmit soutient que les premiers juges ne pouvaient se fonder, pour répondre à ce moyen, sur certains éléments dont se prévalait l'administration fiscale, au motif qu'ils seraient selon elle erronés, un tel moyen ressortit au bien-fondé du jugement et non à sa régularité.

Sur la régularité de la procédure d'imposition :

5. Les rappels de taxe sur la valeur ajoutée et les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés en litige ont été mis à la charge de la société Van Neulen et Schmit sur le fondement de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales au motif qu'elle n'avait pas déposé dans le délai légal ses déclarations de taxe sur la valeur ajoutée et ses déclarations de résultats.

6. Aux termes de l'article L. 66 du livre des procédures fiscales : " Sont taxés d'office : / [] 2° à l'impôt sur les sociétés, les personnes morales passibles de cet impôt qui n'ont pas déposé dans le délai légal leur déclaration, sous réserve de la procédure de régularisation prévue à l'article L. 68 ; / 3° aux taxes sur le chiffre d'affaires, les personnes qui n'ont pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'elles sont tenues de souscrire en leur qualité de redevables des taxes [] ".

7. Aux termes de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales, dans sa rédaction applicable, conformément au B du II de l'article 50 de la loi n° 2013-1117 du 6 décembre 2013, aux avis d'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle ou, dans les cas pour lesquels l'envoi de ces avis n'est pas requis, aux propositions de rectification adressées à compter du 8 décembre 2013 : " La procédure de taxation d'office prévue aux 2° et 5° de l'article L. 66 n'est applicable que si le contribuable n'a pas régularisé sa situation dans les trente jours de la notification d'une mise en demeure. / Toutefois, il n'y a pas lieu de procéder à cette mise en demeure : / [] 3° Si le contribuable s'est livré à une activité occulte, au sens du troisième alinéa de l'article L. 169 / [] ". Aux termes de l'article L. 169 du même livre : " [] L'activité occulte est réputée exercée lorsque le contribuable n'a pas déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire et soit n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe de tribunal de commerce, soit s'est livré à une activité illicite [] ".

8. Aux termes de l'article 371 AJ de l'annexe II au code général des impôts : " Les organismes chargés de la création et de la gestion des centres de formalités des entreprises ainsi que la répartition des compétences entre les centres sont définis conformément aux articles R. 123-3 et R. 123-4 du code de commerce ". Aux termes du 5° de l'article R. 123-3 du code de commerce, les unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF) créent et gèrent les centres compétents pour les employeurs dont les entreprises ne sont pas immatriculées au registre du commerce et des sociétés.

9. Il résulte des dispositions de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales que dans le cas où un contribuable n'a ni déposé dans le délai légal les déclarations qu'il était tenu de souscrire, ni fait connaître son activité à un centre de formalités des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce, son activité est réputée occulte s'il n'est pas en mesure d'établir qu'il a commis une erreur justifiant qu'il ne se soit acquitté d'aucune de ses obligations déclaratives. S'agissant d'un contribuable qui fait valoir qu'il a satisfait à l'ensemble de ses obligations fiscales dans un Etat autre que la France, la justification de l'erreur commise doit être appréciée en tenant compte de l'ensemble des circonstances de l'espèce et notamment du niveau d'imposition dans cet autre État et des modalités d'échange d'informations entre les administrations fiscales des deux Etats.

10. D'une part, il est constant que la société Van Neulen et Schmit n'a déposé ni déclaration de taxe sur la valeur ajoutée ni déclaration de résultats au titre de la période d'imposition en cause. Pour contester la régularité de la procédure de taxation d'office mise en œuvre pour mettre à sa charge les cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés en litige, la société Van Neulen et Schmit, qui n'a pas fait l'objet d'une mise en demeure de déposer ses déclarations de résultats, soutient qu'elle ne pouvait être regardée comme ayant exercé une activité occulte dès lors qu'elle a déclaré son activité auprès des unions de recouvrement des cotisations de sécurité sociale et d'allocations familiales (URSSAF), lesquelles gèrent, en application du 5° de l'article R. 123-3 du code de commerce, les centres de formalités des entreprises pour les employeurs dont les entreprises ne sont pas immatriculées au registre du commerce et des sociétés, de sorte que, selon elle, la régularité de la procédure de taxation d'office était subordonnée à l'envoi préalable d'une mise en demeure de régulariser sa situation, en application de l'article L. 68 du livre des procédures fiscales.

11. En l'espèce, il résulte de l'instruction que la société Van Neulen et Schmit a déposé un formulaire " E0 ", non daté, intitulé " déclaration d'inscription d'une entreprise employant du personnel salarié et ne comportant pas d'établissement en France " auprès de l'URSSAF de Strasbourg, faisant état de prestations de services aux entreprises dans le secteur du " conseil informatique " et de l'embauche d'un premier salarié relevant du régime français le 3 janvier 2011.

12. Toutefois, si la société Van Neulen et Schmit, créée le 10 décembre 2010 et immatriculée au registre de commerce et des sociétés du Luxembourg le 3 janvier 2011, possède son siège social au Luxembourg, il résulte de l'instruction qu'elle s'appuyait, pour l'exercice de son activité, notamment sur trois personnes domiciliées en France, MM. E, B et Cao Van A, exerçant des fonctions de consultants informatiques, d'abord en qualité de salariés de la société, à compter du 3 janvier 2011, puis à compter de la décision, prise en avril 2012, de licencier l'ensemble des salariés de la société, par l'intermédiaire de sociétés unipersonnelles dont le siège est situé en France, lesquelles facturaient leurs honoraires à la société Van Neulen et Schmit. Par ailleurs, il résulte de l'instruction que l'un d'entre eux, M. E, assurait, depuis son domicile dans l'Essonne, des missions de négociation et de signature des contrats avec les clients de la société Van Neulen et Schmit, qu'il a reçu de nombreux courriels comportant des factures d'honoraires émises par des prestataires de la société, notamment un cabinet d'experts-comptables, avec lequel il entretenait des contacts réguliers, et qu'il était également le destinataire effectif de tous les courriers adressés au siège social luxembourgeois de la société, lesquels étaient réceptionnés, scannés puis réacheminés vers son adresse électronique professionnelle par une société prestataire. Enfin, il résulte de l'instruction que les décisions stratégiques de la société - dont les bureaux loués au Luxembourg, qui n'accueillaient aucun personnel, ne faisaient l'objet d'aucune activité effective - étaient prises de façon collégiale par les consultants travaillant pour la société, depuis leur domicile respectif, grâce à une boîte de courriers électroniques consacrée à la gestion de la société et à un serveur commun de stockage de fichiers, auxquels les intéressés ne pouvaient accéder que par un mot de passe unique. Dans ces conditions, la société Van Neulen et Schmit était exploitée en France, au titre des années en litige. Dès lors qu'elle était une entreprise exploitée en France, la société Van Neulen et Schmit devait faire connaître une telle activité. Or, en se bornant à déclarer, auprès de l'URSSAF de Strasbourg, une activité en tant que société ne possédant pas d'établissement en France, en application du 5° de l'article R. 123-3 du code de commerce, la société Van Neulen et Schmit ne peut être regardée comme ayant fait connaître son activité auprès d'un centre de formalités des entreprises, au sens de l'article L. 169 du livre des procédures fiscales.

13. D'autre part, la société Van Neulen et Schmit soutient que, en estimant qu'elle devait s'acquitter de l'impôt au Luxembourg, elle a commis une erreur justifiant qu'elle ne se soit acquittée d'aucune de ses obligations déclaratives en France. Toutefois, il résulte de ce qui a été indiqué précédemment que la société Van Neulen et Schmit était exploitée depuis la France, les bureaux loués par elle au Luxembourg n'accueillant aucun personnel et ne faisant l'objet d'aucune activité effective. Par ailleurs, si elle produit des " bulletins " émanant de l'administration des contributions directes luxembourgeoise, faisant état de son imposition à l'impôt sur les revenus des collectivités, à l'impôt commercial communal et à l'impôt sur la fortune, les cotisations totales dues au titre de ces impositions sont nettement inférieures aux montants d'impôt sur les sociétés en litige. Dans ces conditions, et alors même que la convention fiscale franco-luxembourgeoise du 1er avril 1958 prévoit des échanges de renseignements entre les autorités compétentes des deux Etats contractants, la société Van Neulen et Schmit n'établit pas avoir commis une erreur justifiant qu'elle ne se soit acquittée d'aucune de ses obligations déclaratives en France.

14. Par suite, c'est sans entacher la procédure d'imposition d'irrégularité que l'administration fiscale a procédé à la taxation d'office des prestations de services réalisées en France par la société Van Neulen et Schmit ainsi qu'à la taxation d'office des bénéfices non déclarés par elle au titre des années 2011 à 2013.

Sur le principe de l'assujettissement de la société Van Neulen et Schmit à la taxe sur la valeur ajoutée :

En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

15. En premier lieu, aux termes du I de l'article 256 du code général des impôts : " Sont soumises à la taxe sur la valeur ajoutée les livraisons de biens et les prestations de services effectuées à titre onéreux par un assujetti agissant en tant que tel ". Aux termes de l'article 259 du même code : " Le lieu des prestations de services est situé en France : / 1° Lorsque le preneur est un assujetti agissant en tant que tel et qu'il a en France : a) Le siège de son activité économique [] ". Aux termes de l'article 283 du même code : " 1. La taxe sur la valeur ajoutée doit être acquittée par les personnes qui réalisent les opérations imposables []. / 2. Lorsque les prestations mentionnées au 1° de l'article 259 sont fournies par un assujetti qui n'est pas établi en France, la taxe doit être acquittée par le preneur [] ". Aux termes de l'article 283-0 de ce code : " Pour l'application des articles 283 à 285 A, un assujetti qui réalise une livraison de biens ou une prestation de services imposable en France et qui y dispose d'un établissement stable ne participant pas à la réalisation de cette livraison ou de cette prestation est considéré comme un assujetti établi hors de France ".

16. Il résulte des dispositions des articles 259 et 283 du code général des impôts, issues de la transposition en droit interne des articles 44, 192 bis, 193, 194 et 196 de la directive du 28 novembre 2006 dans leur version en vigueur à compter du 1er janvier 2010, éclairées notamment par l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne GST Sarviz AG Germania du 23 avril 2015 (C-111/14, points 20 à 25), ainsi que de l'article 53 du règlement n° 282/2011 du Conseil du 15 mars 2011 portant mesures d'exécution de la même directive, que lorsque le lieu des prestations de services se trouve en France parce qu'elles sont fournies à des assujettis remplissant les conditions définies à l'article 259 du code général des impôts, le redevable de la taxe sur la valeur ajoutée afférente est le prestataire qui les fournit s'il est lui-même établi en France. Doit être regardé comme tel le prestataire qui a en France un établissement stable depuis lequel les prestations sont fournies et qui satisfait aux critères énoncés dans ses arrêts Berkholz du 4 juillet 1985 (C-168/84, points 17 et 18) et ARO Lease BV du 17 juillet 1997 (C-190/95, points 15 et 16), lesquels demeurent pertinents sous l'empire des nouvelles dispositions, ainsi qu'il ressort notamment de l'arrêt de la Cour de justice de l'Union européenne Welmory du 16 octobre 2014 (C-605/12, points 53 à 58), à savoir l'existence d'un établissement qui présente un degré suffisant de permanence et une structure apte, du point de vue de l'équipement humain et technique, à rendre possibles, de manière autonome, les prestations de services considérées.

17. D'une part, il est constant que les sociétés auxquelles la société Van Neulen et Schmit a fourni les prestations en litige sont assujetties à la taxe sur la valeur ajoutée en France et qu'elles y ont le siège de leur activité économique. Le lieu des prestations de service réalisées par la société Van Neulen et Schmit se trouve donc en France, au sens de l'article 259 du code général des impôts.

18. D'autre part, il résulte des éléments analysés précédemment au point 12 que les prestations en litige étaient fournies par la société Van Neulen et Schmit - qui disposait en particulier de trois consultants domiciliés en France, qui prenaient collégialement les décisions stratégiques de la société et dont l'un d'entre eux, assurait depuis son domicile, des missions de négociation et de signature des contrats avec les clients de la société - depuis un établissement stable situé en France présentant un degré suffisant de permanence et une structure apte, du point de vue de l'équipement humain et technique, à rendre possibles, de manière autonome, les prestations de services considérées. Par suite, c'est à bon droit que l'administration fiscale a estimé que la société Van Neulen et Schmit, qui a effectué ces prestations, était redevable de la taxe sur la valeur ajoutée correspondante.

19. En second lieu, la société Van Neulen et Schmit soutient que son assujettissement à la taxe sur la valeur ajoutée à raison des prestations en litige engendrerait une double imposition, dès lors que ses clients auraient eux-mêmes autoliquidé la taxe sur la valeur ajoutée correspondant à ces prestations. Toutefois, il résulte de ce qui a été dit précédemment que l'administration fiscale, qui a assujetti à bon droit la société Van Neulen et Schmit à la taxe sur la valeur ajoutée à raison des prestations de services qu'elle a réalisées, ne pouvait considérer comme redevables de la taxe sur la valeur ajoutée les destinataires de ces prestations de services. La circonstance, à la supposer établie, que les clients de la société Van Neulen et Schmit auraient directement acquitté cette taxe en se fondant sur la supposition erronée que cette société ne disposait pas d'établissement stable en France, est à cet égard sans incidence. Enfin, la société Van Neulen et Schmit ne peut utilement se prévaloir des dispositions de l'article L. 247 du livre des procédures fiscales, dans leur version issue de l'article 132 de la loi n° 2018-1317 du 28 décembre 2018, lesquelles s'appliquent aux contrôles pour lesquels les impositions supplémentaires correspondantes n'ont pas été mises en recouvrement avant le 1er janvier 2019. Par suite, et alors que l'administration fiscale n'a pas méconnu le principe d'égalité devant les charges publiques et ne peut être regardée comme ayant bénéficié, au détriment des contribuables, d'un enrichissement sans cause, le moyen doit être écarté.

En ce qui concerne l'interprétation de la loi fiscale :

20. La société Van Neulen et Schmit n'est pas fondée à se prévaloir de la doctrine référencée BOI-TVA-CHAMP-20-50-10, laquelle ne donne pas, en son paragraphe 170 dont elle se prévaut, une interprétation différente de la loi fiscale de celle dont il a été fait application.

Sur le bien-fondé des cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés :

21. Aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges [] ". Aux termes de l'article 238 A du code général des impôts : " Les [] rémunérations de services, payés ou dus par une personne physique ou morale domiciliée ou établie en France à des personnes physiques ou morales qui sont domiciliées ou établies dans un Etat étranger ou un territoire situé hors de France et y sont soumises à un régime fiscal privilégié, ne sont admis comme charges déductibles pour l'établissement de l'impôt que si le débiteur apporte la preuve que les dépenses correspondent à des opérations réelles et qu'elles ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré. / Pour l'application du premier alinéa, les personnes sont regardées comme soumises à un régime fiscal privilégié dans l'Etat ou le territoire considéré si elles n'y sont pas imposables ou si elles y sont assujetties à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est inférieur de plus de la moitié à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont elles auraient été redevables dans les conditions de droit commun en France, si elles y avaient été domiciliées ou établies [] ".

22. Pour l'application des dispositions de l'article 238 A du code général des impôts, la charge de la preuve de ce que le bénéficiaire des rémunérations en cause est soumis à un régime fiscal privilégié incombe à l'administration. Il lui appartient à cet égard d'apporter tous éléments circonstanciés non seulement sur le taux d'imposition, mais sur l'ensemble des modalités selon lesquelles des activités du type de celles qu'exerce ce bénéficiaire sont imposées dans le pays où il est domicilié ou établi. Le contribuable peut, de son côté, faire valoir, en réponse à l'administration, tous éléments propres à la situation du bénéficiaire en cause. Dans le cas où l'administration doit être regardée, au vu de l'ensemble des éléments ainsi produits par les parties, comme ayant établi que le bénéficiaire n'est pas imposable ou est assujetti à des impôts sur les bénéfices ou les revenus dont le montant est inférieur de plus de la moitié à celui de l'impôt sur les bénéfices ou sur les revenus dont il aurait été redevable dans les conditions de droit commun en France, il appartient au contribuable d'apporter la preuve que les dépenses en cause correspondent à des opérations réelles et ne présentent pas un caractère anormal ou exagéré.

23. L'administration fiscale a, sur le fondement des dispositions de l'article 238 A du code général des impôts, exclu des charges déductibles et réintégré dans les bénéfices imposables de la société Van Neulen et Schmit les factures émises, d'une part par la société Ferlicot, entre le 10 mai 2011 et le 31 décembre 2011, à hauteur d'un montant total de 151 120 euros, entre le 1er juillet 2012 et le 31 décembre 2012, à hauteur d'un montant total de 150 259,20 euros, et entre le 28 juin 2013 et le 30 juin 2013, à hauteur d'un montant total de 100 000 euros, d'autre part par la société Carola Technologies, entre le 31 janvier 2011 et le 30 novembre 2011, à hauteur d'un montant total de 203 700 euros.

En ce qui concerne le régime fiscal dont ont bénéficié les sociétés Ferlicot et Carola Technologies :

24. L'administration fiscale fait valoir, dans les propositions de rectification du 16 décembre 2014 et du 3 mars 2015 adressées à la société Van Neulen et Schmit, que les sociétés Ferlicot et Carola Technologies sont établies au Panama, Etat dans lequel les seuls bénéfices soumis à l'impôt sur les sociétés sont ceux provenant soit de la vente de produits, soit de la fourniture de prestations de services, aux personnes physiques ou morales établies dans cet Etat, ce qui n'était pas le cas de la société Van Neulen et Schmit à laquelle les prestations en cause ont été facturées. L'administration fiscale ajoute, dans son mémoire en défense produit en cause d'appel, que la fourniture de prestations de services par des sociétés établies au Panama à des personnes physiques ou morales établies dans un autre Etat n'était imposée en aucune manière au Panama, de sorte que les sommes en cause n'ont pu faire l'objet d'aucune imposition au Panama. Ainsi, et alors que la société Van Neulen et Schmit n'apporte aucun élément, en réponse, notamment concernant la situation des bénéficiaires en cause, l'administration fiscale établit que les sociétés Ferlicot et Carola Technologies étaient soumises à un régime fiscal privilégié, au sens de l'article 238 A du code général des impôts.

En ce qui concerne la réalité des prestations facturées par les sociétés Ferlicot et Carola Technologies :

25. D'une part, la société requérante soutient que, au titre de l'exercice clos en 2011, la société Technicolor aurait commandé des prestations aux sociétés GFT et Planeum LQT, qui les auraient sous-traitées à la société Van Neulen et Schmit, laquelle les auraient elles-mêmes sous-traitées à M. D, fondateur de la société Ferlicot, avec lequel elle avait signé un contrat le 10 décembre 2010. Elle soutient également que, au titre de l'exercice clos en 2012, M. D a continué d'intervenir auprès de la société Technicolor, toujours sous couvert de la société Ferlicot, elle-même mandatée par la société Van Neulen et Schmit, laquelle n'agissait pas, cette fois-ci, en qualité de sous-traitant auprès des sociétés GFT et Planeum LQT.

26. Toutefois, si la société Van Neulen et Schmit produit, pour établir la réalité des prestations facturées par la société Ferlicot, une attestation du vice-président de la société Technicolor, datée du 2 novembre 2015, indiquant que M. D a travaillé auprès de cette société, entre 2009 et 2015, une capture d'écran de la page d'accueil d'une boîte de réception de courriers électroniques, ainsi que des captures d'écran faisant état de " feuilles de temps " issues d'un serveur hébergeant des fichiers de la société Technicolor, ces documents, qui ne mentionnent pas la société Ferlicot, ne permettent pas d'établir que les prestations qui auraient été réalisées par M. D auprès de la société Technicolor correspondraient aux prestations en litige, facturées par la société Ferlicot. Par ailleurs, ni les tableaux récapitulatifs produits par la société Van Neulen et Schmit, élaborés par ses soins, ni la circonstance que M. D aurait disposé d'un ordinateur fourni par la société Technicolor ainsi que de divers " comptes utilisateurs " destinés à l'utilisation d'outils informatiques, ne permettent d'établir la réalité des prestations qui auraient été réalisées par la société Ferlicot. Enfin, si la société Van Neulen et Schmit soutient que M. D était associé unique de la société Ferlicot et que MM E, C A et B avaient eux-mêmes créé des sociétés unipersonnelles afin de facturer leurs prestations, elle n'établit pas, ce faisant, que les prestations en litige auraient été effectivement réalisées par la société Ferlicot.

27. D'autre part, la société Van Neulen et Schmit soutient que la société Carola Technologies a réalisé, pour son compte, et auprès de la société Technicolor, des prestations de " formation et de support ".

28. Toutefois, elle se borne à produire un tableau récapitulant les prestations qu'aurait réalisées la société Carola Technologies pour son compte, des extraits de rapport ou de présentations comportant - pour certains d'entre eux seulement, sous l'en-tête de la société Carola Technologies - des protocoles informatiques, ainsi que des échanges sommaires de courriels. Ainsi, la société Van Neulen et Schmit n'établit pas la réalité des prestations qui auraient été réalisées, pour elle, par la société Carola Technologies.

29. De plus, l'administration fiscale fait valoir, d'une part, que M. E a écrit, dans un courriel daté du 19 décembre 2011, auquel elle a eu accès dans le cadre de l'exercice de son droit de visite et de saisie, que " l'activité panaméenne [de la société] devait être justifiée ", d'autre part, que l'intéressé, après avoir mentionné, notamment, la production de " feuilles de temps ", l'élaboration de " dossiers techniques ", ou encore l'envoi de courriers, en provenance du Panama, a attribué à chacun des consultants les tâches qu'il devait réaliser pour accréditer la réalisation des prestations en cause, avant de réitérer ces recommandations, dans un nouveau courriel adressé, le même jour, à la suite d'un entretien téléphonique avec M. D. Le service précise également que M. E a indiqué, dans ce second courriel adressé le 19 décembre 2011, que toutes les mentions en langue française devaient être supprimées des factures portant l'en-tête des sociétés Ferlicot et Carola Technologies. Enfin, l'administration fiscale relève que, alors que, dans des échanges de courriels datés du 24 février 2012, les consultants ont discuté des mentions devant figurer sur les factures émises par la société Carola Technologies et de la langue dans laquelle elles devaient être écrites afin de les rendre vraisemblables, des factures portant l'en-tête de la société Carola Technologies ont été retrouvées dans la messagerie d'un des consultants, dans plusieurs versions comportant des présentations légèrement différentes.

30. Par suite, la société Van Neulen et Schmit n'apporte pas la preuve que les sommes figurant sur les factures émises par la société Ferlicot, au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013, et par la société Carola Technologies, au titre de l'exercice clos en 2011, correspondraient à des prestations réelles. Ainsi, c'est à bon droit, en application de l'article 238 A du code général des impôts, que l'administration fiscale a estimé que ces sommes ne constituaient pas des charges déductibles et les a réintégrées au bénéfice imposable de la société Van Neulen et Schmit au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013.

Sur les revenus regardés comme distribués à MM. E, B et Cao Van A :

31. Si la société Van Neulen et Schmit soutient, en se prévalant notamment du c. de l'article 111 du code général des impôts et de la doctrine référencée BOI-RPPM-RCM-10-20-10, que les bénéfices non déclarés par elle n'ont été ni distribués, ni appréhendés par MM. E, B et Cao Van A, les moyens relatifs aux revenus distribués par la société Van Neulen et Schmit au bénéfice de ces derniers sont inopérants dans le cadre du présent litige, qui ne porte pas sur les cotisations supplémentaires d'impôt sur le revenu mis à la charge des intéressés.

Sur les retenues à la source :

32. L'administration fiscale a estimé que la société Van Neulen et Schmit avait versé à M. D, au cours de l'année 2011, une somme totale de 152 120 euros, qu'elle a regardée comme un revenu distribué, entrant dans le champ d'application du c. de l'article 111 du code général des impôts, à raison duquel elle a soumis la société à des retenues à la source sur le fondement de l'article 119 bis du code général des impôts, au motif que cette somme avait été payée dans un Etat ou territoire non coopératif au sens de l'article 238-0 A du code général des impôts.

En ce qui concerne l'application de la loi fiscale :

33. D'une part, aux termes de l'article 119 bis du code général des impôts : " [] / 2. Les produits visés aux articles 108 à 117 bis donnent lieu à l'application d'une retenue à la source dont le taux est fixé par l'article 187 lorsqu'ils bénéficient à des personnes qui n'ont pas leur domicile fiscal ou leur siège en France ou lorsqu'ils sont payés hors de France dans un Etat ou territoire non coopératif au sens de l'article 238-0 A [] ".

34. D'autre part, aux termes de l'article 111 du code général des impôts : " Sont notamment considérés comme revenus distribués : / [] c. Les rémunérations et avantages occultes ".

S'agissant de l'existence et de l'appréhension de revenus distribués :

35. En premier lieu, pour établir la réalité de cette distribution, l'administration fiscale fait valoir, notamment, que la somme de 152 120 euros apparaît sur un tableau de répartition des bénéfices qui figurait sur un fichier intitulé " Rest2011.xlsx " découvert sur le serveur de stockage et de partage de fichiers (" Dropbox "), utilisé par la société, et regroupant divers éléments comptables. Ce tableau mentionne une somme totale de bénéfices attribués d'un montant total de 355 764 euros - à savoir, outre la somme de 152 120 euros que le service a regardé comme ayant été perçue par M. D, les sommes de 90 570 euros, 49 400 euros et 63 674 euros, attribuées respectivement à MM. E, Cao Van A et B - qui est suivi de la mention des sommes alors facturées par les sociétés Ferlicot et Carola Technologies, elle-même suivie de la mention des sommes " à facturer ", le total obtenu, s'élevant à 355 700 euros, étant très proche du montant des sommes attribuées à chacun des intéressés. Or, l'administration fiscale fait valoir, d'une part, qu'aucun élément ne permet de rattacher les sommes ainsi attribuées à MM. D, E, Cao Van A et B, qui n'ont pas été enregistrées dans la comptabilité de la société Van Neulen et Schmit, à une intervention spécifique des intéressés, d'autre part, que le total de ces sommes est quasiment égal au total des sommes facturées, de manière fictive, par les sociétés Ferlicot et Carola Technologies. A cet égard, la finalité de ce tableau est corroborée par les annotations qui le suivent - selon lesquelles, en particulier, le rédacteur indique qu'" il reste trois factures pour Ferlicot " et qu'il " pense augmenter les montants afin de compenser " - ainsi qu'un courriel envoyé par M. D le 11 octobre 2011, dans lequel il fait état de la rédaction d'un " fichier distribution ", et de la possibilité de " [faire] une autre écriture compensatoire ".

36. Si la société Van Neulen et Schmit soutient que le tableau produit par l'administration fiscale comporte seulement, en face de chacune des sommes attribuées, non pas le patronyme des bénéficiaires, mais des surnoms, l'administration fiscale produit un autre tableau, trouvé dans un fichier intitulé " distribution.xlsx ", comportant diverses charges, associées à chacun des intéressés, dont les prénoms ou des diminutifs sont mentionnés, qu'elle a comparé à un troisième tableau, trouvé dans un fichier dénommé " distribution 120703.xlsx ", comportant les mêmes mouvements, mais cette fois-ci associés aux surnoms figurant dans le tableau de répartition des bénéfices. En se bornant à produire des relevés bancaires faisant apparaître des virements aux sociétés Carola Technologies et Ferlicot d'un montant total de 160 200 euros au titre de l'année 2011, et à soutenir que les sommes figurant sur le tableau produit par l'administration fiscale n'apparaissent pas sur les comptes bancaires consultés dans le cadre de l'examen contradictoire de la situation fiscale personnelle de MM. E, B et Cao Van A, la société Van Neulen et Schmit ne remet pas utilement en cause les recoupements ainsi effectués par l'administration, qui établissent que M. D a bien perçu la somme de 152 120 euros au titre de l'année 2011. Ainsi, c'est à bon droit que l'administration fiscale, qui n'était pas tenue de mettre en œuvre la procédure prévue par l'article 117 du code général des impôts, a regardé la somme de 152 120 euros comme un avantage occulte entrant dans le champ d'application du c. de l'article 111 du code général des impôts.

37. En second lieu, dès lors que l'administration fiscale a établi l'appréhension effective de la somme de 152 120 euros par M. D, la circonstance qu'elle ne pouvait faire état de l'existence de plusieurs maîtres de l'affaire est sans incidence sur les impositions en litige.

S'agissant de la condition de paiement hors de France dans un Etat ou territoire non coopératif :

38. Il n'est pas contesté que les sommes en litige ont été payées hors de France à M. D, résident du Panama, Etat qui figure sur la liste des Etats et territoires non coopératifs fixée par l'arrêté du 12 février 2010, pris en application du deuxième alinéa du 1 de l'article 238-0 A du code général des impôts, et qui doit donc être regardé comme un Etat non coopératif au sens de cet article.

39. Par suite, c'est à bon droit que l'administration a soumis la somme totale de 152 120 euros versée à M. D à des retenues à la source sur le fondement de l'article 119 bis du code général des impôts.

En ce qui concerne l'interprétation de la loi fiscale :

40. En premier lieu, la société Van Neulen et Schmit n'est pas fondée à soutenir que l'administration fiscale aurait méconnu la doctrine référencée BOI-RPPM-RCM-10-20-10, dès lors que celle-ci ne comporte pas, en ses paragraphes 230 et 260 dont elle se prévaut, une interprétation différente de la loi fiscale de celle dont il a été fait application.

41. En second lieu, si la société Van Neulen et Schmit se prévaut du commentaire figurant dans la doctrine référencée BOI-RPPM-RCM-30-30-10-40, aux termes duquel " le fait générateur de la retenue à la source consiste, non pas dans la mise en paiement des produits, mais dans leur paiement effectif ", il résulte de ce qui a été dit précédemment que M. D doit être regardé comme ayant effectivement perçu la somme de 152 120 euros. Par suite, le moyen doit être écarté.

Sur les majorations :

42. Aux termes de l'article 1728 du code général des impôts : " 1. Le défaut de production dans les délais prescrits d'une déclaration ou d'un acte comportant l'indication d'éléments à retenir pour l'assiette ou la liquidation de l'impôt entraîne l'application, sur le montant des droits mis à la charge du contribuable ou résultant de la déclaration ou de l'acte déposé tardivement, d'une majoration de : / a. 10 % en l'absence de mise en demeure ou en cas de dépôt de la déclaration ou de l'acte dans les trente jours suivant la réception d'une mise en demeure, notifiée par pli recommandé, d'avoir à le produire dans ce délai ; / [] c. 80 % en cas de découverte d'une activité occulte [] ".

En ce qui concerne les majorations prévues par le a. du 1. de l'article 1728 du code général des impôts :

43. L'administration fiscale a appliqué les majorations prévues par le a. du 1 de l'article 1728 du code général des impôts aux retenues à la source mises à la charge de la société Van Neulen et Schmit au titre de l'année 2011. La société requérante, qui ne conteste pas ne pas avoir satisfait à ses obligations de déclaration dans les délais légaux, se borne à contester, au soutien de ses conclusions à fin de décharge de ces majorations, le bien-fondé des retenues à la source qui lui ont été assignées au titre de l'année 2011. Dès lors que, ainsi qu'il a été dit précédemment, la contestation, par la société requérante, du bien-fondé des retenues à la source mises à sa charge doit être écartée, le moyen tiré de ce que le service ne pouvait assortir ces impositions supplémentaires de la majoration de 10 % prévue par le a. du 1 de l'article 1728 du code général des impôts doit également être écarté.

En ce qui concerne les majorations prévues par le c. du 1. de l'article 1728 du code général des impôts :

S'agissant de l'application de la loi fiscale :

44. L'administration fiscale a appliqué les majorations prévues par le c. du 1. de l'article 1728 aux rappels de taxe sur la valeur ajoutée auxquels la société Van Neulen et Schmit a été assujettie au titre de la période comprise entre le 1er janvier 2011 et le 31 décembre 2013 et aux cotisations supplémentaires d'impôt sur les sociétés mises à sa charge au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 20013. Ainsi qu'il a été dit précédemment, la société Van Neulen et Schmit, qui était tenue de déclarer l'activité qu'elle exerçait en France auprès d'un centre de formalités des entreprises, formalité dont elle ne s'est pas acquittée en se bornant à déposer une " déclaration d'inscription d'une entreprise employant du personnel salarié et ne comportant pas d'établissement en France ", ne peut être regardée comme ayant commis une erreur justifiant qu'elle n'ait pas rempli ses obligations déclaratives. Ainsi, c'est à bon droit que l'administration fiscale a mis à sa charge la majoration de 80 % prévue par le c. du 1 de l'article 1728 du code général des impôts.

S'agissant de l'interprétation de la loi fiscale :

45. La société Van Neulen et Schmit se prévaut de la doctrine référencée 13 N-1-07, reprise sous la référence BOI-CF-INF-10-20-10, laquelle dispose, sous le titre " le contribuable n'a pas fait connaître son activité à un centre de formalité des entreprises ou au greffe du tribunal de commerce ", que, " dans l'hypothèse où le contribuable a effectué la déclaration auprès d'un centre différent de celui dont il relevait, la majoration sanctionnant l'exercice d'une activité occulte ne s'applique pas ". Toutefois, en l'espèce, et ainsi qu'il a été dit précédemment, la société Van Neulen et Schmit n'a pas déclaré l'activité qu'elle exerçait, en France, auprès d'un centre de formalité des entreprises. Par suite, le moyen doit être écarté.

46. Il résulte de tout ce qui précède que la société Van Neulen et Schmit n'est pas fondée à soutenir que c'est à tort que, par le jugement attaqué, le tribunal administratif de Paris a rejeté sa demande. Par voie de conséquence, les conclusions qu'elle présente sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la société Van Neulen et Schmit est rejetée.

Article 2 : Le présent arrêt sera notifié à la société anonyme Van Neulen et Schmit et au ministre de l'économie, des finances et de la relance.

Copie en sera adressée à la direction nationale des vérifications de situations fiscales (DNVSF).

Délibéré après l'audience du 17 mars 2022, où siégeaient :

- Mme Vinot, présidente de chambre,

- Mme Vrignon-Villalba, présidente assesseure,

- M. Aggiouri, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 1er avril 2022.

Le rapporteur,

K. AGGIOURILa présidente,

H. VINOT

La greffière,

A. MAIGNAN

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la relance en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.