Cour administrative d'appel de Paris — Décision N° CAA75-22PA03626

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 3 août et 24 novembre 2022, la SAS Media Bonheur France, représentée par la SCP H. Didier - F. Pinet, demande à la Cour :

1°) d'annuler la décision n° 2022-327 du 17 mai 2022 par laquelle l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) a autorisé la SAS NRJ à exploiter un service de radio de catégorie D par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dénommé NRJ dans la zone de Calais ;

2°) d'annuler la décision du 17 mai 2022 par laquelle l'ARCOM a rejeté sa candidature en vue d'exploiter, sur la zone de Calais, le service de radio de catégorie D dénommé Radio Bonheur 100 % chansons françaises ;

3°) d'enjoindre à l'ARCOM de réexaminer sa candidature dans un délai de deux mois à compter de l'arrêt à intervenir ;

4°) de mettre à la charge de l'ARCOM le versement d'une somme de 5 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les décisions attaquées méconnaissent les dispositions de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 dès lors qu'elles ne respectent pas l'impératif prioritaire tenant à l'intérêt de chaque projet pour le public au regard de la nécessité de sauvegarder le pluralisme des courants d'expression socioculturels et de diversification des opérateurs ;

- elles sont entachées d'une erreur d'appréciation dès lors que la singularité du programme chansons françaises et accordéon dédié aux séniors de Radio Bonheur 100 % chansons françaises et sa grande popularité dans sa zone de diffusion sont davantage susceptibles de répondre à l'intérêt du public et l'impératif prioritaire de la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels dans la zone de Calais que le programme de NRJ ;

- elles sont entachées d'une erreur d'appréciation dès lors que, contrairement à ce qu'a considéré l'ARCOM, la programmation musicale de Radio Bonheur 100 % chansons françaises n'est pas déjà représentée par celles de Radio Calais Détroit (RCD), de RFM Nord, Nostalgie et France Bleu Nord alors que celle de NRJ est déjà représentée dans la zone par celle de Skyrock, Contact FM et Radio 6 et que le public visé par Radio Bonheur 100 % chansons françaises est celui des séniors à l'inverse du public jeune ciblé par NRJ ;

- elles sont entachées d'une erreur de droit dès lors que l'ARCOM ne pouvait sélectionner NRJ au motif que la disparition de ce service, qui bénéficie d'une expérience dans la zone depuis 2005, serait de nature à mécontenter l'auditoire de la zone.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 16 novembre 2022 et 20 février 2023, l'ARCOM conclut au rejet de la requête.

Elle soutient que les moyens soulevés ne sont pas fondés.

Par des mémoires, enregistrés les 21 novembre 2022 et 19 février 2023, la SAS NRJ, représentée par Me Sureau, conclut au rejet de la requête et à ce que la somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la SAS Media Bonheur France au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens soulevés par la requérante ne sont pas fondés.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi n° 86-1067 du 30 septembre 1986 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Collet,

- et les observations de Mme Bernard, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. Par une décision n° 2020-832 du 25 novembre 2020, le Conseil supérieur de l'audiovisuel (CSA) devenu l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique (ARCOM) a lancé un appel aux candidatures pour l'exploitation de services de radio par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence à temps complet dans la zone de Calais. La SAS Media Bonheur France a présenté sa candidature pour la diffusion d'un service de radio dénommé Radio Bonheur 100 % chansons françaises en catégorie D et un rejet lui a été opposé par l'ARCOM par décision du 17 mai 2022 notifiée le 15 juin suivant. Par décision n°2022-327 du 17 mai 2022, l'ARCOM a notamment retenu la candidature du service NRJ en catégorie D. La SAS Media Bonheur France demande à la cour d'annuler les décisions de l'ARCOM du 17 mai 2022 rejetant sa candidature en vue d'exploiter, sur la zone de Calais, le service de radio de catégorie D dénommé Radio Bonheur 100 % chansons françaises et autorisant le service NRJ en catégorie D dans la même zone.

Sur la légalité des décisions de l'ARCOM du 17 mai 2022 :

2. Aux termes de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986, l'ARCOM " accorde les autorisations en appréciant l'intérêt de chaque projet pour le public, au regard des impératifs prioritaires que sont la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels, la diversification des opérateurs, et la nécessité d'éviter les abus de position dominante ainsi que les pratiques entravant le libre exercice de la concurrence. Elle tient également compte : 1° De l'expérience acquise par le candidat dans les activités de communication ; 2° Du financement et des perspectives d'exploitation du service notamment en fonction des possibilités de partage des ressources publicitaires entre les entreprises de presse écrite et les services de communication audiovisuelle ; 3° Des participations, directes ou indirectes, détenues par le candidat dans le capital d'une ou plusieurs régies publicitaires ou dans le capital d'une ou plusieurs entreprises éditrices de publications de presse ; 4° Pour les services dont les programmes comportent des émissions d'information politique et générale, des dispositions envisagées en vue de garantir le caractère pluraliste de l'expression des courants de pensée et d'opinion, l'honnêteté de l'information et son indépendance à l'égard des intérêts économiques des actionnaires, en particulier lorsque ceux-ci sont titulaires de marchés publics ou de délégations de service public ; 5° De la contribution à la production de programmes réalisés localement ; 6° Pour les services dont les programmes musicaux constituent une proportion importante de la programmation, des dispositions envisagées en faveur de la diversité musicale au regard, notamment, de la variété des œuvres, des interprètes, des nouveaux talents programmés et de leurs conditions de programmation ; 7° S'il s'agit de la délivrance d'une nouvelle autorisation après que l'autorisation précédente est arrivée à son terme, du respect des principes mentionnés au troisième alinéa de l'article 3-1. / L'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique veille, sur l'ensemble du territoire, à ce qu'une part suffisante des ressources en fréquences soit attribuée aux services édités par une association et accomplissant une mission de communication sociale de proximité, entendue comme le fait de favoriser les échanges entre les groupes sociaux et culturels, l'expression des différents courants socioculturels, le soutien au développement local, la protection de l'environnement ou la lutte contre l'exclusion. / L'autorité veille également au juste équilibre entre les réseaux nationaux de radiodiffusion, d'une part, et les services locaux, régionaux et thématiques indépendants, d'autre part. / Elle s'assure que le public bénéficie de services dont les programmes contribuent à l'information politique et générale. () ".

3. Pour rejeter la candidature présentée par la SAS Media Bonheur France, l'ARCOM a estimé que la programmation de Radio Bonheur 100 % Chansons françaises, service thématique national de catégorie D, était susceptible de " contribuer dans une moindre mesure à la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels, de compléter de façon moins satisfaisante l'offre radiophonique de la zone et d'intéresser dans une moindre mesure le public de la zone que NRJ, candidat retenu dans la même catégorie, qui propose une programmation tant musicale (variété française et internationale et dance-électro) que parlée (flashs et journaux d'informations nationales, de rubriques culture, spectacle et sport, ainsi que d'émissions humoristiques, parodiques et interactives), plus diversifiée ". L'ARCOM a également considéré que la programmation musicale axée sur la variété française avec une majorité de titres gold à destination d'un public senior de Radio Bonheur 100 % Chansons françaises était déjà au moins en partie représentée par celle de Radio Calais Détroit (RCD), de RFM Nord et Nostalgie, qui visent notamment le public senior et par France Bleu Nord, services autorisés dans la zone avant l'appel à candidatures.

4. En premier lieu, la SAS Media Bonheur France se prévaut des audiences réalisées par Radio Bonheur dans les Côtes d'Armor, et plus généralement en Bretagne, dans les départements limitrophes et par internet, démontrant selon elle qu'elle répond aux attentes d'un large public. Toutefois, la candidature de la société requérante dans la zone de Calais n'a pas été présentée en catégorie B comme en Bretagne, catégorie diffusant des informations et rubriques locales, mais en catégorie D ne comprenant pas de telles informations ce qui fait obstacle à la comparaison de ses offres. Par ailleurs, il ressort des pièces du dossier que les parts d'audience de Radio Bonheur dans les Côtes-d'Armor ont diminué entre 2015 et 2020. Ces circonstances ne permettent ainsi pas de démontrer que Radio Bonheur 100 % Chansons françaises serait davantage susceptible de correspondre aux attentes du public de la zone de Calais que NRJ retenue par l'ARCOM.

5. En deuxième lieu, la SAS Media Bonheur France soutient que la singularité du programme dédié spécifiquement aux séniors de Radio Bonheur 100 % chansons françaises serait davantage susceptible de répondre à l'intérêt du public et à l'impératif prioritaire de la sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socio-culturels dans la zone de Calais que le programme de NRJ. Elle fait valoir que la structure de la population dans la zone de Calais, dans laquelle les soixante ans et plus représentaient 22,2 % selon les chiffres de l'INSEE en 2019, rendrait sa présence légitime alors que les autres radios ne cibleraient pas spécifiquement cette catégorie de la population. A supposer même que le contenu de la programmation de Radio Bonheur 100 % chansons françaises axée sur la chanson française et l'accordéon avec une place importante de diffusion de titres gold corresponde aux souhaits de cet auditorat cible âgé de plus de soixante ans, les dispositions précitées de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986 n'impliquent cependant pas qu'une autorisation soit nécessairement accordée à un service visant exclusivement un public déterminé. Par ailleurs, plusieurs radios déjà autorisées dans cette zone sont susceptibles d'intéresser les séniors comme le reconnaît elle-même la société requérante dans ses écritures dans le tableau qu'elle produit à savoir Nostalgie, Radio Classique, Europe 1, France Inter, France Musique, France Culture, France Bleu Nord, France Info, Radio Calais Détroit et RFM Nord. Par suite, la SAS Media Bonheur France n'est pas davantage fondée à soutenir que, pour ce motif, l'ARCOM aurait entaché d'une erreur d'appréciation sa décision rejetant sa candidature et autorisant l'offre de NRJ.

6. En troisième lieu, il ressort des pièces du dossier que la programmation musicale Radio Bonheur 100 % chansons françaises axée sur la variété française " gold " et l'accordéon était déjà représentée dans la zone de Calais avant l'appel à candidatures par France Bleu Nord qui diffuse, en complément de son programme local, la programmation musicale de France Bleu composée d'environ 45 % de variété française, avec 53 % de titres gold avec un auditoire composé de 40,5 % de personnes âgées de plus de 65 ans selon le rapport du CSA sur l'exécution du cahier des missions et des charges de Radio France pour l'année 2019. Cette programmation était également déjà représentée dans la zone de Calais avant l'appel à candidatures par Radio Calais Détroit, service autorisé en catégorie A dont la programmation musicale diffuse de la variété à destination notamment d'un public sénior, par RFM Nord, service autorisé en catégorie C, qui diffuse en majorité le programme de catégorie D du service RFM, composé de variété française à hauteur de 30 % dont 71 % de titres gold et plus de 50 % des titres appartenant aux décennies 1990 et antérieures et par Nostalgie, service autorisé en catégorie D, qui diffuse en majorité de la variété française à hauteur de 41 %, avec 95 % de titres gold et près de 86 % de titres relevant des décennies 1980 et antérieures et qui a pour public cible les adultes et les séniors. Si la société requérante fait valoir que 30 % des titres diffusés par Radio Bonheur 100 % chansons françaises, correspondant à des titres originaux et uniquement francophones, sont inconnus de la base de données Yacast cette circonstance ne suffit pas leur conférer un intérêt pour le public supérieur à celui des titres moins originaux diffusés par les autres services. Par ailleurs, si aucune distinction n'est faite au sein des titres gold entre ceux qui ont plus de trois ans et ceux qui correspondent à sa programmation musicale qui est, elle, essentiellement axée sur les décennies 1950, 1960, 1970 et 1980, il n'apparaît pas que la diffusion de titres gold plus anciens présenterait, pour le public, un intérêt supérieur à celui de titres plus récents relevant de cette catégorie. Dès lors,la SAS Media Bonheur France n'est pas fondée à soutenir que, contrairement à ce qu'a considéré l'ARCOM, la programmation musicale de Radio Bonheur 100 % chansons françaises n'est pas déjà représentée par les programmations de Radio Calais Détroit, de RFM Nord, Nostalgie et France Bleu Nord.

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7. En quatrième lieu, si la SAS Média Bonheur France soutient que la programmation de NRJ est déjà représentée dans la zone par celle de Skyrock, Contact FM et Radio 6 et que le public visé par Radio Bonheur 100 % chansons françaises est celui des séniors à l'inverse du public jeune ciblé par NRJ, il ressort des pièces du dossier que NRJ propose une programmation musicale diversifiée composée de variété française, variété internationale, dance, pop-rock, groove/ Rn'B, rap et reggae composée de 70 à 90 % de nouveautés. Ainsi, sa programmation se distingue de celle de Skyrock, axée sur le groove-rap, style de musique diffusé à 84,13 % sur la période allant du 1er janvier au 30 juin 2022 selon l'analyse des données Yacast-Muzicast et présent seulement à 27,1 % sur la même période pour le service NRJ, de celle de Radio 6 qui ne diffuse que du pop-rock, style de musique diffusé à hauteur seulement de 12,05 % par NRJ pendant la période précitée et de celle du Contact FM dont les genres dominants diffusés sont la dance-électro et la dance-rythmic. Par ailleurs, la programmation de NRJ qui vise les jeunes, notamment les individus âgés de 13 à 24 ans, n'est pas uniquement musicale mais est également parlée dès lors qu'elle comprend des flashs et journaux d'informations nationales, des rubriques culture, spectacle et sport, ainsi que des émissions humoristiques, parodiques et interactives avec une part significative de sa grille d'antenne notamment de 6 heures à 10 heures et de 15 heures à 20 heures consacrée à des émissions de divertissement qui reposent sur la personnalité des animateurs et est ainsi susceptible d'intéresser un public qui n'écoute pas ce service uniquement pour la musique. Au surplus, la disparition du service NRJ qui était présent dans la zone depuis 2005 serait de nature à mécontenter l'auditoire de cette zone qui représentait 12,8 % de l'audience cumulée moyenne en pénétration sur la vague 2020-2021 soit la deuxième plus forte audience de cette zone, toutes radios confondues alors que, si l'ARCOM ne saurait légalement retenir la candidature d'un opérateur au seul motif qu'il est déjà présent dans la zone, il peut, pour apprécier l'intérêt de chaque projet pour le public, tenir notamment compte de l'expérience acquise dans la zone par les différents candidats. Le critère de l'expérience acquise dans le domaine de la communication est un critère complémentaire de ceux que l'article 29 définit comme des impératifs prioritaires au nombre desquels figure l'intérêt pour le public. Ainsi, en prenant en compte non seulement le contenu de ses programmes et le public visé mais également la circonstance que la disparition de ce service, qui bénéficie d'une expérience dans la zone depuis 2005 et d'un auditoire important, serait de nature à mécontenter les auditeurs de la zone, l'ARCOM n'a pas commis d'erreur de droit au regard de l'intérêt du projet pour le public. Il résulte de tout ce qui précède que contrairement à ce que soutient la SAS Média Bonheur France, l'ARCOM, en retenant la candidature de NRJ dans la zone de Calais au motif que sa programmation est davantage de nature à satisfaire l'intérêt du public, n'a pas entaché sa décision d'une erreur d'appréciation et n'a pas fait une inexacte application des critères de sauvegarde du pluralisme des courants d'expression socioculturels et de diversité des programmes prévus par les dispositions de l'article 29 de la loi du 30 septembre 1986.

8. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS Média Bonheur France n'est pas fondée à demander l'annulation des décisions du 17 mai 2022 par lesquelles l'ARCOM a rejeté sa candidature dans la zone de Calais et autorisé la SAS NRJ à exploiter un service de radio de catégorie D par voie hertzienne terrestre en modulation de fréquence dénommé NRJ dans cette zone.

Sur les frais liés à l'instance :

9. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que l'ARCOM, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, soit condamnée à verser à la SAS Média Bonheur France la somme qu'elle demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la SAS Média Bonheur France sur le fondement des mêmes dispositions, la somme que la SAS NRJ demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

DÉCIDE :

Article 1er : La requête de la SAS Média Bonheur France est rejetée.

Article 2 : Les conclusions de la SAS NRJ, présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative, sont rejetées.

Article 3 : Le présent arrêt sera notifié à la SAS Media Bonheur France, à l'Autorité de régulation de la communication audiovisuelle et numérique et à la SAS NRJ.

Délibéré après l'audience du 2 octobre 2023, à laquelle siégeaient :

- Mme Menasseyre, présidente,

- M. Ho Si Fat, président assesseur,

- Mme Collet, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe, le 20 octobre 2023.

La rapporteure,

A. COLLET La présidente,

A. MENASSEYRE

Le greffier,

P. TISSERANDLa République mande et ordonne à la ministre de la culture en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.