Tribunal Administratif DE NOUVELLE-CALEDONIE — Décision N° TA104-2300358

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 9 juillet 2023 et le 21 février 2024, la SAS Port de l'Ouest, représentée par Me Charlier, demande au tribunal :

1°) d'annuler la décision du Port Autonome de la Nouvelle-Calédonie du 9 mai 2023 rejetant le recours indemnitaire préalable du 10 mars 2023 ;

2°) de condamner le Port Autonome à l'indemniser des préjudices financiers subis pour un montant de 3 000 000 francs CFP au titre des frais de remise de l'offre, de 43 744 603 francs CFP au titre du remboursement des frais engagés et utiles, enfin de 783 000 francs CFP au titre du manque à gagner correspondant au bénéfice escompté sur la durée de la concession, sommes augmentées des intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts à compter de la demande préalable ;

3°) à titre subsidiaire, d'ordonner une expertise comptable et financière visant à établir de manière contradictoire les montants des préjudices financiers énoncés ;

4°) de mettre à la charge du Port Autonome la somme de 500 000 francs CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SAS port de l'Ouest soutient que :

- la délibération du 26 décembre 2022 n'est pas motivée et ne précise pas de motif tiré de l'intérêt général ;

- le projet de contrat abouti devait être soumis au conseil d'administration du Port Autonome ;

- les motifs d'intérêt général ne sont pas fondés ;

- les modifications apportées au projet n'étaient pas substantielles ;

- la station de ravitaillement en carburant et du système de vidéo-surveillance n'a pas été supprimée ;

- les tarifs n'étaient pas trop élevés et cela a servi de prétexte à la décision attaquée ;

- la responsabilité du Port Autonome est engagée et résulte du retard dans la signature du contrat comme constitutive d'une promesse non tenue ;

- le Port Autonome a manqué à l'exigence de loyauté des relations contractuelles ;

- la responsabilité sans faute du Port Autonome résulte de la rupture d'égalité des citoyens devant les charges publiques.

Par un mémoire en défense, enregistré le 12 octobre 2023, le Port Autonome de Nouvelle-Calédonie conclut au rejet de la requête de la SAS Port de l'Ouest.

Un mémoire enregistré le 25 février 2024 n'a pas été communiqué.

Le Port autonome soutient qu'aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi organique n° 99-209 et la loi n° 99-210 du 19 mars 1999 ;

- la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 portant réglementation des marchés publics ;

- la délibération n° 424 du 20 mars 2019 portant réglementation des marchés publics ;

- la délibération n° 64/CP du 10 mai 1989 portant cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de fournitures courantes et de services ;

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 29 février 2024 :

- le rapport de M. Prieto, premier conseiller,

- les conclusions de Mme Peuvrel, rapporteure publique,

- et les observations de Me Charlier pour la société requérante et de Mme A représentant le gouvernement de la Nouvelle-Calédonie.

Une note en délibéré, présentée pour la SAS Port de l'Ouest par Me Charlier, a été enregistrée le 5 mars 2023.

Une note en délibéré, présentée par le Port autonome de Nouvelle-Calédonie, a été enregistrée le 7 mars 2024.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel à candidature publié le 19 juillet 2018, le Port Autonome de la Nouvelle-Calédonie (PANC), établissement public à caractère industriel et commercial, a lancé une procédure de mise en concurrence en vue de la passation d'une délégation de service public (DSP) portant sur la création et l'exploitation d'un port à sec et d'une zone de mouillage organisé, dans le quartier de l'Artillerie à Nouméa, situé sur la baie de Moselle.

2. Par courrier daté du 31 août 2018, la SAS Port de l'Ouest s'est portée candidate à cette procédure de mise en concurrence en vue de l'attribution de cette délégation de service public. Le 9 octobre 2018, le PANC informait le Président de cette société que sa candidature avait reçu un avis favorable à concourir de la part de la commission de délégation de service public.

3. Par une délibération n° 52-2019 du 16 décembre 2019, le conseil d'administration du PANC a approuvé l'attribution à la SAS. Port de l'Ouest de la DSP, et habilité le directeur à signer tous les actes afférents, en précisant toutefois que la signature du contrat était subordonnée à la validation des tarifs proposés par le délégataire.

4. Le 19 octobre 2020, le directeur du PANC délivrait une attestation à la SAS Port de l'Ouest selon laquelle la DSP lui a été attribuée et qu'il autorisait ladite société à déposer un permis de construire sur la parcelle référencée au cadastre sous le numéro " NIC 444213-9631 ".

5. Par courriel électronique du 10 janvier 2023, la SAS Port de l'Ouest a été informée, qu'en séance du 22 décembre 2022, à la suite de la commission de Délégation de Service public du 3 novembre 2022 et par délibération n° 37-2022/PANC, le conseil d'administration du PANC avait décidé de déclarer sans suite la procédure de passation de la DSP pour motif d'intérêt général.

6. La SAS Port de l'Ouest demande au tribunal d'annuler la décision du Port Autonome de la Nouvelle-Calédonie du 9 mai 2023 rejetant son recours indemnitaire préalable du 10 mars 2023 et de condamner le Port Autonome à l'indemniser des préjudices financiers subis pour un montant de 3 000 000 francs CFP au titre des frais de remise de l'offre, de 43 744 603 francs CFP au titre du remboursement des frais engagés et utiles, enfin de 783 000 francs CFP au titre du manque à gagner correspondant au bénéfice escompté sur la durée de la concession, sommes augmentées des intérêts au taux légal avec capitalisation des intérêts à compter de la demande préalable.

Sur la responsabilité :

7. Une personne publique qui a engagé une procédure de passation d'un contrat de délégation de service public n'est pas tenue de conclure le contrat et peut décider, sous le contrôle du juge, de renoncer à le conclure pour un motif d'intérêt général. Un motif d'ordre juridique constitue un motif d'intérêt général susceptible de justifier la renonciation à conclure un contrat de délégation de service public.

8. En premier lieu, aucun principe, ni aucune disposition ne fait obligation à l'organe délibérant de motiver une délibération déclarant sans suite, pour motifs d'intérêt général, la procédure de délégation de service public. Par suite, le moyen tiré de l'irrégularité de cette délibération faute d'une motivation suffisante et dont il n'est au demeurant pas demandé l'annulation, est inopérant.

9. En deuxième lieu, la SAS Port de l'Ouest conteste la réalité du motif d'intérêt général retenu par le PANC tiré de ce que les hausses tarifaires proposées par la société en juillet 2021 et en septembre 2022 apportent à l'offre initiale des modifications substantielles, de nature à remettre en cause l'économie générale du projet et que l'intégration des modifications tarifaires proposées serait de nature à entacher d'irrégularité la procédure de passation si celle-ci était poursuivie. Le PANC en a déduit que cette irrégularité était constitutive d'un motif juridique d'intérêt général justifiant de déclarer sans suite la procédure. Si la méconnaissance des règles de passation de la délégation de service public invoquée par la société requérante peut être constitutive de fautes commises par le délégant en amont, elle n'est pas de nature à invalider le motif d'intérêt général retenu à l'appui de la décision d'abandonner la procédure. Par suite, le moyen invoqué doit être écarté.

10. La société requérante soutient ensuite que la renonciation au projet résulte d'une mauvaise définition de ses besoins par l'établissement, ainsi que d'un défaut d'encadrement des tarifs et, qu'au demeurant, les tarifs proposés en septembre 2022 ne modifiaient pas substantiellement le projet. En l'espèce, après plusieurs itérations entre les deux parties, l'ultime proposition de la société requérante ôtait, pour le port à sec, 10 places de moins à l'intérieur et 15 de plus à l'extérieur, des services annexes initialement compris dans les services de base et facturés forfaitairement devenaient optionnels et facturés individuellement, le délai de remplacement du matériel de mouillage était doublé tandis que d'autres modifications de moindre ampleur étaient prévues, défavorables aux usagers. Ces modifications entraînaient une hausse moyenne de près de 20 % par rapport aux tarifs contenus dans l'offre initiale de la société présentée en 2018. Ainsi, les modifications tarifaires et matérielles proposées par la SAS Port de l'Ouest étaient de nature à modifier l'équilibre économique du projet de contrat et, ainsi, à entacher d'irrégularité la procédure de passation de la DSP.

11. Dans ces conditions, en renonçant à conclure le contrat en cause, eu égard aux modifications substantielles envisagées qui remettaient en cause les conditions de l'appel à concurrence, le port Autonome n'a entaché sa décision d'aucune erreur manifeste d'appréciation, le motif tiré d'un fort risque juridique fragilisant la procédure constituant un motif d'intérêt général permettant de renoncer à poursuivre la procédure. Le PANC n'a, par suite, commis aucune illégalité constitutive d'une faute de nature à engager sa responsabilité.

12. En troisième lieu, la rupture unilatérale, par la personne publique, pour un motif d'intérêt général, des négociations préalables à la passation d'un contrat n'est pas de nature à engager sa responsabilité pour faute. Cette responsabilité peut, toutefois, être mise en cause lorsque la personne publique, au cours des négociations, a incité son partenaire à engager des dépenses en lui donnant, à tort, l'assurance qu'un tel contrat serait signé, si celui-ci peut soutenir qu'il ignorait légitimement le risque auquel il s'exposait. En revanche, alors même qu'une telle assurance aurait été donnée, elle ne peut créer aucun droit à la conclusion du contrat. La perte du bénéfice que le partenaire pressenti escomptait de l'opération ne saurait, dans cette hypothèse, constituer un préjudice indemnisable.

13. La SAS Port de l'Ouest invoque le comportement fautif du PANC tiré du délai déraisonnable entre l'attribution de la délégation de service public et la renonciation à conclure le contrat, de la promesse non tenue par l'établissement de signer le contrat et de la violation de la procédure de passation de la délégation de service public en l'absence de cadrage des tarifs et du fait de la poursuite des négociations postérieurement à la désignation du délégataire.

14. Aux termes des alinéas 4 et 5 de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales applicables aux délégations de service public de la Nouvelle-Calédonie et de ses établissements publics : " La collectivité adresse à chacun des candidats un document définissant les caractéristiques quantitatives et qualitatives des prestations ainsi que, s'il y a lieu, les conditions de tarification du service rendu à l'usager. / Les offres ainsi présentées sont librement négociées par l'autorité responsable de la personne publique délégante qui, au terme de ces négociations, choisit le délégataire. ". L'avant-dernier alinéa de l'article L. 1411-2 dispose en outre que " La convention stipule les tarifs à la charge des usagers et précise l'incidence sur ces tarifs des paramètres ou indices qui déterminent leur évolution. ".

15. D'une part, en vertu du principe de l'intangibilité de l'offre, le délégant ne peut négocier les tarifs que préalablement au choix du délégataire. Dans ces conditions, la poursuite par le PANC des discussions sur les tarifs, postérieurement à la phase de négociation, est fautive et engage sa responsabilité à l'égard de la société requérante pour les préjudices relatifs à l'allongement des délais. D'autre part, il résulte de l'instruction que pendant une période de trois ans qui s'est écoulée entre l'attribution de la délégation et l'abandon de la procédure, le PANC a expressément invité la société requérante à adopter une attitude proactive sur certains dossiers, tels que le dépôt des demandes de permis de construire et de défiscalisation. Ce délai de trois ans n'est justifié qu'en partie par la communication tardive, en juin 2021, par la société requérante, de la grille tarifaire. Dans ces conditions, le PANC a également commis une faute qui engage sa responsabilité en laissant s'écouler un délai déraisonnable avant de décider de mettre un terme à la procédure.

16. Enfin, si la société soutient également que les études qu'elle a diligentées conduisent à un enrichissement sans cause du PANC, il n'est pas établi que les dépenses ainsi engagées aient été utiles à l'établissement. En tout état de cause, l'abandon du projet faisant directement l'objet des études fournies prive les dépenses engagées par le cocontractant de toute utilité pour l'administration.

Sur le préjudice :

17. En quatrième lieu, en l'absence d'illégalité du motif d'intérêt général retenu par le PANC pour renoncer à conclure le contrat, la SAS Port de l'Ouest n'est pas fondée à demander la réparation du manque à gagner qui serait résulté pour elle de cette décision. En outre, la promesse non tenue de signer un marché ne conduit pas à indemniser le cocontractant potentiel de son manque à gagner en l'absence de tout droit acquis à la signature d'un contrat. Enfin, contrairement à ce que soutient la société requérante, elle n'est pas fondée à obtenir le remboursement des frais de remise de son offre d'un montant de 3 000 000 francs CFP dès lors que l'article 7 du règlement de consultation de la procédure de passation de la DSP en cause stipule qu' " Aucune indemnité, aucun droit de remboursement de frais, ne sera alloué au titre des offres présentées. ". Par suite, les demandes indemnitaires présentés au titre de ces différents préjudices doivent être rejetées.

18. En dernier lieu, la société requérante est en revanche fondée à demander le remboursement des dépenses qu'elle a engagées pour la réalisation et la mise en œuvre du projet d'aménagement portuaire dès lors que la promesse non tenue de signer un marché conduit à indemniser le cocontractant potentiel des dépenses qu'il a exposées dans cette perspective. Il résulte toutefois de l'instruction que la société requérante a manqué de prudence en engageant des dépenses alors que la signature du contrat était conditionnée et a commis une faute en acceptant une telle condition et en poursuivant la négociation avec le PANC après que le contrat lui avait été attribué. La société requérante s'est en outre abstenue d'utiliser la faculté dont elle disposait de demander au PANC de modifier le projet ou d'apporter des précisions sur les tarifs. Enfin, la société a fait évoluer son offre initiale à plusieurs reprises, ce qui a conduit à la déclaration sans suite pour motif d'intérêt général. Dans ces conditions, il y a lieu de retenir une part de responsabilité de 50 % de la société requérante dans la survenance de son préjudice. La somme de 43 744 603 francs CFP n'étant pas sérieusement contestée, le PANC doit être condamné à verser à la SAS une indemnité correspondant à la moitié de ce montant.

19. Il résulte de tout ce qui précède, et sans qu'il besoin d'ordonner l'expertise comptable et financière sollicitée par la société requérante visant à établir de manière contradictoire les montants des préjudices financiers énoncés, que le PANC doit être condamné à verser à la SAS Port de l'Ouest une indemnité de 21 872 301 francs CFP, augmentée des intérêts au taux légal à compter de la réception de la demande préalable, le 10 mars 2023.

Sur les conclusions tendant à l'appication des dispoitins de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

20. Il y a lieu, dans les circonstance de l'espèce, de mettre à la charge du PANC une somme de 180 000 francs CFP au titre des frais exposés par la SAS Port de l'Ouest et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Le Port Autonome de la Nouvelle-Calédonie est condamné à verser à la SAS Port de l'Ouest une somme de 21 872 301 francs CFP augmentée des intérêts au taux légal à compter de la réception de la demande préalable, le 10 mars 2023.

Article 2 : Le Port Autonome de la Nouvelle-Calédonie versera à la SAS Port de l'Ouest une somme de 180 000 francs CFP au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le surplus des conclusions de la requête de la SAS Port de l'Ouest est rejeté.

Article 4 : Les conclusions du Port Autonome de la Nouvelle-Calédonie présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 5 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Port de l'Ouest et au Port Autonome de la Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 29 février 2023, à laquelle siégeaient :

M. Sabroux, président,

M. Prieto, premier conseiller,

M. Briquet, premier conseiller,

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 mars 2024.

Le rapporteur,

G. PRIETOLe président,

D. SABROUX Le greffier de chambre,

J. LAGOURDE

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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