Tribunal Administratif DE NOUVELLE-CALEDONIE — Décision N° TA104-2400320

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 3 juillet 2024 et un mémoire enregistré le 29 octobre 2024, la SARL EL2T, représentée par la SELARL Loïc Pieux, demande au tribunal :

1°) d'annuler les pénalités mises à sa charge par la commune de Nouméa pour un montant de 10 209 392 francs CFP dans le cadre de l'exécution du marché de travaux relatifs à la seconde phase du réaménagement de la route du port Despointes ;

2°) de condamner la commune de Nouméa à lui verser la somme de 1 729 942 francs CFP hors taxes (HT) au titre des surcouts liés à la covid 19 et la réalisation des prestations dans le respect des préconisations sanitaires, la somme de 33 500 175 F CFP HT au titre des surcouts liés à l'exécution prolongée du chantier, et la somme de 4 516 667 F CFP HT au titre des frais engagés par les sous-traitants de l'entreprise ;

3°) de condamner la commune de Nouméa à lui verser les intérêts moratoires pour les retards de paiement des situations de chantier ;

4°) à la mise à la charge de la commune de Nouméa de la somme de 300 000 francs CFP sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SARL EL2T soutient que :

- en raison du covid, elle était dans l'incapacité de respecter le délai d'exécution ;

- la situation relevait de la force majeure ;

- la situation relevait de la théorie de l'imprévision ;

- le phénomène climatique de la Niña a engendré des précipitations qui ont ralenti le chantier ;

- l'exécution prolongée du chantier et la mise en place de mesures sanitaires ont créé des surcoûts ;

- les retards de paiement doivent donner lieu au paiement d'intérêts moratoires.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 4 octobre et le 21 novembre 2024, la commune de Nouméa conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que :

- à titre principal, la requête est irrecevable à raison de ce que le titulaire d'un marché public n'est pas recevable à saisir le juge de l'excès de pouvoir dès lors qu'il dispose d'une voie de recours spécifique devant le juge du contrat, et à demander l'annulation, par le juge du contrat, des décisions ou mesures prises, en l'espèce, les pénalités, dans le cadre de l'exécution du contrat. En outre, les demandes tendant à obtenir réparation, au titre de la théorie de l'imprévision, de prétendus surcoûts, sont tardives ;

- à titre subsidiaire, aucun des moyens de la requête n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- la loi organique n° 99-209 du 19 mars 1999 ;

- la délibération n° 136/CP du 1er mars 1967 ;

- l'annexe 1 de la délibération 64/CP du 10 mai 1989 ;

- la délibération n° 424 du 20 mars 2019 ;

- la délibération n° 21/CP du 11 avril 2020 ;

- la délibération n° 141 du 16 avril 2021 ;

- le cahier des clauses administratives générales des marchés de travaux ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Prieto, premier conseiller,

- les conclusions de Mme Peuvrel, rapporteure publique,

- et les observations de la SELARL Loïc Pieux et de la représentante de la commune de Nouméa.

Considérant ce qui suit :

1. Par un marché public n° 98 218 2019T085, signé le 15 janvier 2020, le groupement constitué dont la SARL EL2T était le mandataire s'est vu confier, par la commune de Nouméa, la réalisation des travaux relatifs à la seconde phase du réaménagement de la route du port Despointes, pour un montant de 352 889 858 francs CFP toutes taxes comprises (TTC). Ce marché, d'une durée prévisionnelle de quatorze mois, a été notifié le 29 janvier 2020. La réception des travaux est intervenue le 16 juin 2022, près de treize mois après l'échéance fixée par le contrat. La commune de Nouméa a couvert une partie de ce retard, lié notamment aux intempéries et aux mesures administratives prises dans le cadre de la gestion de la pandémie de la covid-19 par l'octroi de délais supplémentaires pour une durée totale de dix mois. La commune a toutefois considéré que le reliquat de quatre-vingt-douze jours de retard supplémentaires était le fait du titulaire du marché auquel elle a infligé des pénalités de retard pour un montant de 10 209 392 francs CFP. Par un courrier du 22 février 2023, la SARL EL2T a transmis un mémoire en réclamation dans lequel elle demandait le versement d'une somme de 38 570 217 francs CFP pour le préjudice qu'elle estimait avoir subi du fait de l'exécution anormalement longue du marché, ainsi que le remboursement des pénalités de retard appliquées. La commune a refusé de faire droit à l'ensemble de ces demandes, hormis le paiement d'une partie des intérêts moratoires réclamés, par un courrier recommandé avec accusé de réception n° 3137 du 27 avril 2023, reçu par la société requérante le 11 mai 2023. Suite à la notification du décompte général le 25 septembre 2023, la SARL EL2T a déposé un second mémoire de réclamation notifié à la commune le 10 octobre 2023 dans lequel elle a repris les mêmes demandes que celles qui figuraient dans son mémoire du 22 février 2023. La commune a implicitement rejeté cette nouvelle demande. Par la présente requête, la SARL EL2T demande au tribunal, d'une part, d'annuler les pénalités de retard qui lui ont été infligées, et, d'autre part, de condamner la commune de Nouméa à lui verser la somme totale de 352 889 858 francs CFP pour réparer les préjudices qu'elle estime avoir subis.

Sur la demande de décharge des pénalités de retard :

2. Aux termes des stipulations de l'article 20 du cahier des clauses administratives générales (CCAG) applicable aux marchés de travaux de la Nouvelle-Calédonie : " En cas de retard imputable au titulaire dans l'exécution des travaux, qu'il s'agisse de l'ensemble du marché ou d'une tranche pour laquelle un délai d'exécution partiel ou une date limite a été fixé, il est appliqué une pénalité journalière de 1/3 000 du montant hors taxes de l'ensemble du marché, de la tranche considérée ou du bon de commande. Ce montant est celui qui résulte des prévisions du marché, c'est-à-dire du marché initial éventuellement modifié ou complété par les avenants intervenus ; il est évalué à partir des prix initiaux du marché hors TVA définis à l'article 13.1.1. (). Aux termes de l'article 4.2.1 du cahier des clauses administratives particulières (CCAP) du marché : " En cas de retard constaté par rapport au calendrier détaillé d'exécution en vigueur, le titulaire ou le mandataire encourt une pénalité d'un montant égal à 1/3000 du montant de l'ensemble du marché par jours calendaire de retard ".

3. Les pénalités de retard prévues par les clauses d'un marché public ont pour objet de réparer forfaitairement le préjudice qu'est susceptible de causer au pouvoir adjudicateur le non-respect, par le titulaire du marché, des délais d'exécution contractuellement prévus. Elles sont applicables au seul motif qu'un retard dans l'exécution du marché est constaté et alors même que le pouvoir adjudicateur n'aurait subi aucun préjudice ou que le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché qui résulte de leur application serait supérieur au préjudice subi. Si, lorsqu'il est saisi d'un litige entre les parties à un marché public, le juge du contrat doit, en principe, appliquer les clauses relatives aux pénalités dont sont convenues les parties en signant le contrat, il peut, à titre exceptionnel, saisi de conclusions en ce sens par une partie, modérer ou augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si elles atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire, eu égard au montant du marché et compte tenu de l'ampleur du retard constaté dans l'exécution des prestations.

4. Lorsque le titulaire du marché saisit le juge de conclusions tendant à ce qu'il modère les pénalités mises à sa charge, il ne saurait utilement soutenir que le pouvoir adjudicateur n'a subi aucun préjudice ou que le préjudice qu'il a subi est inférieur au montant des pénalités mises à sa charge. Il lui appartient de fournir aux juges tous éléments, relatifs notamment aux pratiques observées pour des marchés comparables ou aux caractéristiques particulières du marché en litige, de nature à établir dans quelle mesure ces pénalités présentent selon lui un caractère manifestement excessif. Au vu de l'argumentation des parties, il incombe au juge soit de rejeter les conclusions dont il est saisi en faisant application des clauses du contrat relatives aux pénalités, soit de rectifier le montant des pénalités mises à la charge du titulaire du marché dans la seule mesure qu'impose la correction de leur caractère manifestement excessif. Enfin, lorsque le cocontractant n'est que partiellement responsable d'un retard dans l'exécution du contrat, les pénalités applicables doivent être calculées seulement d'après le nombre de jours de retard imputables au cocontractant lui-même.

5. En l'espèce, il résulte de l'instruction que l'autorité contractante a considéré que le retard constaté, au-delà des dix premiers mois accordés, résultait exclusivement des carences la SARL EL2T et lui a appliqué les pénalités de retard prévues aux stipulations précitées de l'article 20 du CCAG et de l'article 4.2.1 du CCAP 91 jours calendaires de délais supplémentaires ont toutefois été accordés pour le premier confinement sans la moindre pénalité et, pour le deuxième confinement, la société requérante a bénéficié d'une prolongation de délai de 15 jours sur les 20 jours de confinement alors même qu'il est constant que le chantier, en extérieur, a pu fonctionner pendant cette période. Enfin, s'agissant du troisième confinement, il ne résulte pas de l'instruction que des pénalités de retard aient été appliquées à la société requérante au-delà des 5 jours de délais supplémentaires accordés par la commune de Nouméa dès lors, qu'en tout état de cause, le chantier n'a pas été interrompu à cette occasion.

6. Dans ces conditions, si la SARL EL2T invoque les délibérations n° 21/CP du 11 avril 2020 et n° 141 du 16 avril 2021 portant aménagement des règles et des délais en matière administrative, civile et de procédure civile dans le contexte de l'épidémie de Covid-19, les possibilités octroyées à l'entrepreneur de bénéficier de certains délais sont conditionnées, en vertu de leurs articles 34 et 12 respectifs, à l'existence de difficultés d'exécution du contrat dont la SARL EL2T requérante n'établit pas la matérialité, au-delà de celles ayant conduit l'autorité co-contractante à lui accorder des délais. Par suite, alors que l'irrésistibilité de la circonstance alléguée n'est pas établie, la société requérante n'est pas fondée à demander à être exonérée totalement ou partiellement de ces pénalités sur ce fondement.

Sur les conclusions indemnitaires de la SARL EL2T :

7. Aux termes de l'article 18.3 de l'annexe 1 de la délibération 64/CP : " En cas de pertes, avaries ou dommages provoqués sur ses chantiers par un phénomène naturel qui n'était pas normalement prévisible, ou en cas de force majeure, l'entrepreneur peut être indemnisé pour le préjudice subi, sous réserves : - Qu'il ait pris, en cas de phénomène naturel, toutes les dispositions découlant du 2 du présent article ; - Qu'il ait signalé dans un délai de 15 jours au plus les faits par écrit. Passé le délai de 15 jours, l'entrepreneur n'est plus admis à réclamer. Le cahier des clauses administratives particulières peut, pour les caractéristiques de différents phénomènes naturels, tels que la vitesse du vent, la vitesse du courant, l'amplitude de la houle, la hauteur de crue, fixer les limites au-dessous desquelles la force majeure ne peut en aucun cas être invoquée par l'entrepreneur. Aucune indemnité ne peut être accordée à l'entrepreneur pour perte totale ou partielle de son matériel flottant, les frais d'assurance de ce matériel étant réputés compris dans les prix du marché ".

8. En premier lieu, si la SARL EL2T soutient qu'elle était confrontée à une situation relevant de la force majeure, elle se borne à invoquer des éléments excessivement généraux à propos d'évènements tels que la crise sanitaire et le phénomène météorologique de la Niña. En outre, les trois confinements ordonnés dans le cadre de la gestion de l'épidémie de Covid-19, outre le fait qu'ils ont donné lieu à l'octroi de délais spécifiques, ne sauraient être considérés comme un évènement irrésistible dès lors que l'activité sur d'autres chantiers que ceux concernant la société requérante s'est poursuivie durant ces périodes quand bien même il n'est pas contesté que les salariés de l'entreprise étaient peu présents sur certaines périodes, hors confinement. En tout état de cause, la société requérante ne produit aucun élément précis et circonstancié de nature à établir ni qu'elle n'a pas été en mesure de respecter ses objectifs, ni qu'elle n'a pas disposé des moyens suffisants pour y procéder, ni que cette exécution en temps et en heure nécessitait des moyens dont la mobilisation faisait peser sur elle une charge manifestement excessive. La SARL EL2T n'est, dans ces conditions, pas fondée à se prévaloir d'un cas force majeure.

9. En troisième lieu, une indemnité d'imprévision suppose un déficit d'exploitation qui soit la conséquence directe d'un évènement imprévisible, indépendant de l'action du cocontractant de l'administration, et ayant entraîné un bouleversement de l'économie du contrat. Le cocontractant est alors en droit de réclamer à l'administration une indemnité représentant la part de la charge extracontractuelle que l'interprétation raisonnable du contrat permet de lui faire supporter. Cette indemnité est calculée en tenant compte, le cas échéant, des autres facteurs qui ont contribué au bouleversement de l'économie du contrat, l'indemnité d'imprévision ne pouvant venir qu'en compensation de la part de déficit liée aux circonstances imprévisibles.

10. En l'espèce, si la société EL2T réclame, au titre de la théorie de l'imprévision, le versement par la commune de Nouméa d'une somme de 35 230 117 francs CFP HT en réparation du préjudice qu'elle affirme avoir subi du fait de l'exécution prolongée du marché. Toutefois, elle n'établit pas que les évènements qu'elle invoque comme relevant de l'imprévision, identiques à ceux invoqués au titre de la force majeure au point 8, auraient engendré un bouleversement de l'économie du marché passé avec la commune dès lors qu'elle se borne à faire état de " charges supplémentaires " et de " surcoûts importants " sans établir que cette augmentation a bouleversé l'économie générale du contrat. Ainsi, les intempéries ont donné lieu à une prolongation du délai d'exécution de 38 jours ouvrés (ordres de service n°9, 11 et 12), qui correspondent à environ 53 jours calendaires. Le CCAP prévoyait 20 jours ouvrés (soit 28 jours calendaires) d'arrêt de chantier en raison d'intempéries pour 12 mois de travaux. Ramené à la durée réelle du chantier, dont la réception est intervenue 12,5 mois après la date prévue, ce sont donc 29 jours calendaires supplémentaires qui auraient été prévus pour une telle durée du marché. Ainsi, sur les 53 jours calendaires de prolongation environ accordés, une partie importante, de l'ordre de 29 jours, constitue des intempéries prévisibles. Seuls 24 jours calendaires environ pourraient donc être éventuellement attribués au phénomène de la Niña. Ces 24 jours calendaires ne représentent que 3 % de la durée totale des travaux, supérieure à 800 jours. S'agissant des conséquences de l'épidémie de Covid-19, il résulte de l'instruction que les absences de personnels qui lui sont imputables, en légère hausse par rapport à la normale, ne sont pas de nature à être regardées comme ayant significativement impacté la durée du chantier et la société requérante n'établit pas, au demeurant, que le chantier aurait souffert d'un déficit de personnel. La SARL EL2T n'établit pas dès lors que la situation qu'elle décrit ait engendré un déficit de nature à justifier le versement d'une indemnité d'imprévision. Par suite, ses conclusions présentées à ce titre doivent être rejetées.

11. En dernier lieu, aux termes de l'article 11.7 de l'annexe 1 de la délibération 64/CP : " L'entrepreneur a droit à des intérêts moratoires, dans les conditions réglementaires, en cas de retard dans les mandatements tels qu'ils sont prévus au 23 et au 43 de l'article 13 sauf si ce retard résulte de l'application des dispositions du 12 de l'article 4 ou du 34 de l'article 10. " Aux termes de l'article 72 de la délibération 136/CP : " I - Les intérêts moratoires sont calculés sur le montant des droits à acomptes, ou à paiement par solde à un taux égal au taux de l'intérêt légal en matière commerciale en vigueur localement majoré de deux points. II - Le défaut de paiement de tout ou partie des intérêts moratoires lors du paiement du principal entraine une majoration de 5 % du montant de ces intérêts par mois de retard. Le retard auquel s'applique le pourcentage est calculé par mois entiers décomptés de quantième à quantième. Toute période inférieure à un mois entier est comptée pour un mois entier. ".

12. En l'espèce, si la société requérante réclame le paiement d'intérêts moratoires, il n'est pas contesté que les sommes dues, dont une d'un montant de 279 333 francs CFP à son profit et l'autre au profit d'un groupe dont elle est le mandataire, ont été réglées à la fin du mois d'août 2024.

13. Il résulte de tout ce qui précède, sans qu'il soit besoin de statuer sur les fins de non-recevoir opposées par la commune de Nouméa, que les conclusions de la SARL EL2T tendant à la déchargé de pénalités de retard et à la condamnation de la commune de Nouméa doivent être rejetées, ainsi que, par voie de conséquence, ses conclusions présentées au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la SARL EL2T est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SARL EL2T et à la commune de Nouméa.

Copie en sera adressée au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie.

Délibéré après l'audience du 6 février 2025, à laquelle siégeaient :

- M. Delesalle, président,

- M. Prieto, premier conseiller,

- M. Bozzi, premier conseiller.

Rendu le 27 février 2025.

Le rapporteur,

G. PrietoLe président,

H. Delesalle

La greffière,

N. Tauveron

La République mande et ordonne au haut-commissaire de la République en Nouvelle-Calédonie, en ce qui le concerne ou à tous huissiers de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

pc