Tribunal Administratif de Mayotte — Décision N° TA107-2206432

Vu

- l'ordonnance n°2206180 du 10 janvier 2023 par laquelle le juge des référés du tribunal administratif de Mayotte a prononcé un non-lieu à statuer sur les conclusions de la requête en référé précontractuel présentées par la SARL SEPRODOM Mayotte ;

- les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le règlement (UE) 2017/745 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2017 ;

- le code de la santé publique ;

- le code des marchés publics ;

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Vu la décision en date du 1er septembre 2022, prise en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, par laquelle le président du Tribunal a désigné M. Bauzerand, vice-président, en qualité de juge des référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience publique qui a eu lieu le 23 janvier 2023 à 14 heures 00, le magistrat constituant la formation de jugement compétente siégeant au tribunal administratif de Saint Denis de La Réunion, dans les conditions prévues à l'article L. 781-1 et aux articles R. 781-1 et suivants du code de justice administrative, Mme A étant greffière d'audience au tribunal administratif de Mayotte.

Au cours de l'audience publique, à l'issue de laquelle la clôture de l'instruction a été prononcée, M. B a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Dodat Akhoun., substituant Me Rouxel, pour la requérante qui conclut aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens ;

- les observations de Me Romanet-Duteil, pour le centre hospitalier de Mayotte qui reprend ses écritures en défense et ajoute que, d'une part, dans le but de se prémunir contre la cybercriminalité, le service informatique de l'établissement utilise un protocole de sécurité qui suppose que l'expéditeur d'un message soit identifié comme sûr préalablement, d'autre part, l'offre de la requérante était irrégulière de toute façon puisqu'elle n'était pas conforme à l'article II du CCTP relatif aux critères réglementaires qui précise que le soumissionnaire doit être fabricant du matériel proposé ou dépositaire auprès de l'agence nationale de la sécurité des médicaments et des produits de santé (ANSM) ;

- les observations de Me Madek, substituant Me Dugoujon, pour la société EKABIO qui reprend ses écritures en défense.

Une note en délibéré, enregistrée le 24 janvier 2023, a été produite pour la SARL SEPRODOM Mayotte qui fait valoir que les dispositifs médicaux proposés ont bien été enregistrés auprès de l'ANSM et qu'aucune disposition du code de la santé publique n'impose que cette communication soit effectuée par le distributeur et qu'enfin, la notion de dépositaire mentionnée dans le CCTP ne s'applique pas aux dispositifs médicaux.

Une pièce complémentaire relative au filtrage des messages électroniques, enregistrée le 25 janvier 2023, a été communiquée par le centre hospitalier de Mayotte.

L'instruction a été rouverte le 9 février 2023. Les parties ont été informées le même jour que la clôture de l'instruction était fixée le 17 février 2023 à 12 heures.

Un mémoire en défense, enregistrée le 16 février 2023, a été produit pour le centre hospitalier de Mayotte qui conclut aux mêmes fins que sa requête et soutient également que, compte tenu de l'objet du marché, seuls des fabricants ou des distributeurs pouvaient répondre à l'appel d'offres.

Une note en délibéré, enregistrée le 16 février 2023, a été produite pour la SARL SEPRODOM Mayotte qui fait valoir qu'aucune défaillance n'est imputable au serveur de l'expéditeur, de telle sorte que la notification de la requête en référé précontractuel - effectuée avant l'expiration du délai de standstill sur l'adresse de messagerie communiquée à cette fin par le CHM et reçue par le serveur de celui-ci - faisait incontestablement obstacle à toute signature du marché.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-13 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi, une fois conclu l'un des contrats mentionnés aux articles L. 551-1 et L. 551-5, d'un recours régi par la présente section ". Aux termes de l'article L. 551-14 du même code, le recours en référé contractuel " n'est pas ouvert au demandeur ayant fait usage du recours prévu à l'article L. 551-1 ou à l'article L. 551-5 dès lors que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice a respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 et s'est conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours ". En vertu des dispositions de l'article L. 551-18 du même code, le juge du référé contractuel " prononce la nullité du contrat lorsqu'aucune des mesures de publicité requises pour sa passation n'a été prise, ou lorsqu'a été omise une publication au Journal officiel de l'Union européenne dans le cas où une telle publication est prescrite. / La même annulation est prononcée lorsqu'ont été méconnues les modalités de remise en concurrence prévues pour la passation des contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d'acquisition dynamique. / Le juge prononce également la nullité du contrat lorsque celui-ci a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9 si, en outre, deux conditions sont remplies : la méconnaissance de ces obligations a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par les articles L. 551-1 et L. 551-5, et les obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sa passation est soumise ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat ". Enfin, aux termes de l'article L. 551-20 du même code : " Dans le cas où le contrat a été signé avant l'expiration du délai exigé après l'envoi de la décision d'attribution aux opérateurs économiques ayant présenté une candidature ou une offre ou pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou à l'article L. 551-9, le juge peut prononcer la nullité du contrat, le résilier, en réduire la durée ou imposer une pénalité financière ".

2. Par un avis d'appel à la concurrence publié le 20 septembre 2022 au Bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) et au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE), le centre hospitalier de Mayotte (CHM) a lancé une consultation en vue de la passation d'un accord-cadre de fournitures de consommables pour thérapie à pression négative avec mise à disposition d'appareils dédiés d'une durée de 12 mois reconductible. Par un courrier en date du 30 novembre 2022, le centre hospitalier a informé la SARL SEPRODOM Mayotte que son offre n'était pas retenue et que l'offre proposée par la société EKABIO était celle qui était retenue. Le marché a été signé le 12 décembre 2022 et notifié à la société attributaire. Par la présente requête, la société SEPRODOM Mayotte demande au juge des référés, statuant sur le fondement de l'article L. 551-13 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure de passation de ce marché public et à ce qu'une pénalité financière soit infligée au pouvoir adjudicateur.

Sur la fin de non-recevoir opposées par le centre hospitalier de Mayotte :

3. Le centre hospitalier de Mayotte soutient que la requête en référé contractuel de la société SEPRODOM Mayotte est, en application de l'article L. 551-14 du code de justice administrative, irrecevable, dès lors que sa requête en référé précontractuel lui a été notifiée après la signature du marché intervenue le 12 décembre 2022.

4. Il résulte des dispositions de l'article L. 551-14 du code de justice administrative citées au point 1 que les candidats qui ont formé un référé précontractuel sont recevables à saisir le juge d'un référé contractuel lorsque le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté l'obligation de suspendre la signature du contrat à compter de la saisine du tribunal, mentionnée à l'article L. 551-4 du code de justice administrative. Par ailleurs, pour apprécier si le pouvoir adjudicateur était dans l'ignorance de l'existence d'un référé précontractuel, le juge du référé contractuel ne doit pas rechercher si, eu égard à l'ensemble des circonstances de l'espèce qui lui est soumise, le pouvoir

adjudicateur doit être regardé comme ayant eu connaissance du référé précontractuel

du demandeur, mais doit se borner à vérifier si celui-ci a été communiqué par le greffe

du tribunal administratif ou notifié au pouvoir adjudicateur dans les conditions prévues par l'article R. 551-1 du code de justice administrative. A cet égard, la communication de la requête au service compétent du pouvoir adjudicateur par des moyens de communication permettant d'assurer la transmission d'un document en temps réel vaut notification au sens de l'article R. 551-1 du CJA, même si cette communication a été faite en dehors des horaires d'ouverture du service. Enfin ni les dispositions des articles L. 551-1, L. 551-4, L. 551-14 et R. 551-1 du code de justice administrative, ni aucune autre règle ou disposition ne subordonnent l'effet suspensif de la communication du recours au pouvoir adjudicateur à la transmission, par le demandeur, de documents attestant de la réception effective du recours par le tribunal.

5. En l'espèce, il résulte de l'instruction que le référé précontractuel de la société SEPRODOM Mayotte a été enregistré au tribunal administratif de Mayotte le 9 décembre 2022 à 18h10 (heure de Paris). Le même jour, la société requérante l'a notifié à 19h31 (heure de Mayotte) au CHM par deux courriels qui, ont été envoyés aux adresses suivantes " gestioncellule.marches@chmayotte.fr " et " directiongenerale@chmayotte.fr ". Dans ces conditions, le référé précontractuel est réputé avoir été régulièrement notifié le 9 décembre 2022 sans que le centre hospitalier puisse opposer utilement les circonstances que, dans le cadre de la procédure de lutte contre la cybercriminalité, l'expéditeur aurait dû être au préalable authentifié, qu'une demande d'authentification lui a été automatiquement adressée à 19h42 et que le responsable du service des marchés n'a découvert le message bloqué que le lundi 12 décembre à 9h00. Dès lors en signant le 12 décembre 2022 à 8h00 (heure de Mayotte) le marché en litige avec la société EKABIO, alors qu'elle était, de fait, informée de l'existence du référé précontractuel introduit par la société SEPRODOM Mayotte, le CHM a méconnu l'obligation de suspension prévue à l'article L. 551-4 du code de justice administrative. Il résulte de ce qui précède que la société requérante est recevable à saisir le juge du référé contractuel de conclusions tendant à l'annulation du marché signé par le CHM en méconnaissance de l'obligation de suspension résultant des dispositions de l'article L. 551-4 du code de justice administrative et qu'elle peut invoquer utilement devant le juge du référé contractuel tous les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence qu'elle n'a pas pu faire valoir devant le juge du référé précontractuel compte tenu de la signature prématurée du contrat.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-18 du code de justice administrative :

6. Il résulte des dispositions précitées de l'article L. 551-18 du code de justice administrative que le juge prononce la nullité du contrat signé pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 du code de justice administrative si la méconnaissance de cette obligation a privé le demandeur de son droit d'exercer le recours prévu par l' article L. 551-1 du code de justice administrative et si les obligations de publicité et de mise en concurrence ont été méconnues d'une manière affectant les chances de l'auteur du recours d'obtenir le contrat.

7. Il n'appartient pas au juge du référé contractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

8. Aux termes de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique : " L'acheteur ne peut imposer aux candidats des conditions de participation à la procédure de passation autres que celles propres à garantir qu'ils disposent de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière ou des capacités techniques et professionnelles nécessaires à l'exécution du marché. / Ces conditions sont liées et proportionnées à l'objet du marché ou à ses conditions d'exécution ".

9. Aux termes de l'article L. 5211-1 du code de la santé publique : " I .- La mise sur le marché, la mise en service et la mise à disposition sur le marché des dispositifs médicaux et de leurs accessoires satisfont aux dispositions du règlement (UE) 2017/745 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2017 et aux dispositions du présent titre. / () ". Aux termes de l'article L. 5211-3-1 du même code : " Les opérateurs économiques mentionnés au paragraphe 35 de l'article 2 du règlement (UE) 2017/745 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2017 sont tenus de s'enregistrer dans les conditions prévues à l'article 31 du même règlement. / En outre, sont tenus de déclarer leurs activités auprès de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé, dans des conditions précisées par voie réglementaire : / 1° Tout distributeur qui, sur le territoire national, met à disposition sur le marché des dispositifs mentionnés à l'article premier du même règlement, même à titre accessoire, à l'exclusion de la vente au public ; / () ". Aux termes de l'article R. 5211-4 de ce code : " (), on entend par : / 5° Distributeur, toute personne physique ou morale se livrant au stockage de dispositifs médicaux et à leur distribution ou à leur exportation, à l'exclusion de la vente au public ; / () ". Selon l'article R. 5211-66 de ce code : " Les dispositifs médicaux devant faire l'objet de la communication prévue à l'article L. 5211-4 sont les dispositifs médicaux des classes II a, II b et III ainsi que les dispositifs médicaux implantables actifs. / La communication est effectuée auprès du directeur général de l'Agence nationale de sécurité du médicament et des produits de santé lors de la mise en service sur le territoire national, par les fabricants, mandataires ou distributeurs qui délivrent directement les dispositifs médicaux à l'utilisateur final. () / () ". Aux termes de l'article II du cahier des clauses techniques particulières applicable au marché en cause relatif aux critères réglementaires : " Le soumissionnaire doit être fabricant du matériel proposé ou dépositaire auprès de l'ANSM (agence nationale de la sécurité des médicaments et des produits de santé) dans le sens de l'article R. 5211-66 du CSP (code de la santé publique). Il fournira les éléments de preuve à ce sujet. / () ".

10. Il résulte des dispositions précitées du code de la santé publique que doit être considéré comme un distributeur de dispositifs médicaux, l'opérateur économique qui est enregistré pour cette activité auprès de l'ANSM et non, seulement l'opérateur qui distribue des dispositifs médicaux enregistrés auprès de cette Agence ainsi que le soutient à tort la société requérante. Par suite, en rappelant cet impératif issu du code de la santé publique, lui-même reprenant les dispositions règlement (UE) 2017/745 du Parlement européen et du Conseil du 5 avril 2017, dans la rédaction de l'article II du cahier des clauses techniques particulières applicable au marché en cause, le pouvoir adjudicateur n'a pas méconnu les dispositions de l'article L. 2142-1 du code de la commande publique et a, à juste titre, écarté l'offre de la requérante

11. Il résulte de ce qui précède que la société SEPRODOM Mayotte n'est pas fondée à demander l'annulation du marché litigieux sur le fondement de l'article L. 551-18 du code de justice administrative.

Sur la mise en œuvre des dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative :

12. Le rejet des conclusions présentées par la société SEPRODOM Mayotte sur le fondement de l'article L. 551-18 du code de justice administrative ne fait pas obstacle à ce que soit prononcée, même d'office, une sanction sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-20 du même code, si le contrat litigieux a été signé pendant la suspension prévue à l'article L. 551-4 du même code.

13. Il résulte de l'instruction, ainsi qu'il a été dit ci-dessus, que le marché litigieux a été signé par le CHM en méconnaissance de l'obligation prévue par l'article L. 551-4 du code de justice administrative. Il y a donc lieu de prononcer une des sanctions prévues par l'article L. 551-20 du même code.

14. Pour déterminer la sanction à prononcer, il incombe au juge du référé contractuel qui constate que le contrat a été signé prématurément, en méconnaissance des obligations de délai rappelées à l'article L. 551-20 du code de justice administrative, d'apprécier l'ensemble des circonstances de l'espèce, en prenant notamment en compte la gravité du manquement commis, son caractère plus ou moins délibéré, la plus ou moins grande capacité du pouvoir adjudicateur à connaître et à mettre en œuvre ses obligations ainsi que la nature et les caractéristiques du contrat.

15. Le CHM fait valoir que le marché a été signé le 12 décembre2022 après l'expiration du délai de standstill et alors que, compte tenu des procédures d'authentifications et de pare-feux mises en œuvre destinées à lutter contre la cybercriminalité, elle ignorait qu'un référé précontractuel avait été formé le 9 décembre 2022 par la société SEPRODOM Mayotte. Toutefois, il appartenait au CHM, qui ne pouvait ignorer les conditions dans lesquelles un marché peut être signé lorsque le juge du référé précontractuel a été saisi, de prendre toute mesure pour vérifier sans précipitation ses messageries professionnelles avant la signature. Il y a lieu, dans ces conditions, de lui infliger une pénalité financière d'un montant de 8 000 euros en application des dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative.

Sur les frais du litige :

16. Aux termes de l'article L. 761-1 du code de justice administrative : " Dans toutes les instances, le juge condamne la partie tenue aux dépens ou, à défaut, la partie perdante, à payer à l'autre partie la somme qu'il détermine, au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Le juge tient compte de l'équité ou de la situation économique de la partie condamnée. Il peut, même d'office, pour des raisons tirées des mêmes considérations, dire qu'il n'y a pas lieu à cette condamnation. ".

17. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées respectivement par la société SEPRODOM Mayotte, le centre hospitalier de Mayotte et le société EKABIO au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

ORDONNE :

Article 1er : Une pénalité de 8 000 euros, qui sera versée au Trésor public, est infligée au centre hospitalier de Mayotte en application des dispositions de l'article L. 551-20 du code de justice administrative.

Article 2 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la SARL SEPRODOM Mayotte, au centre hospitalier de Mayotte et à la SAS EKABIO.

Copie de l'ordonnance sera adressée au directeur départemental des finances publiques de Mayotte

Fait à Mamoudzou, le 28 février 2023

Le juge des référés,

Ch. B

La République mande et ordonne au préfet de Mayotte en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.