Tribunal Administratif de Mayotte — Décision N° TA107-2300544

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 1er février 2023, la société par actions simplifiée (SAS) SAS Mastereh doit être regardée comme demandant au juge des référés sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) de différer la signature du marché public ouvert par la chambre de commerce et de l'industrie de Mayotte pour la fourniture de matériel informatique et de logiciel destinés à faciliter la gestion commerciale des petits commerces de proximité à Mayotte ;

2°) d'annuler la décision de la commission consultative des appels d'offres de la chambre de commerce et de l'industrie de Mayotte ayant statué sur ce marché ;

3°) d'enjoindre à la chambre de commerce et de l'industrie de Mayotte de lui communiquer sans délai le rapport d'analyse des offres ainsi que les éléments juridiques prouvant la régularité de la mise en place de la commission consultative des appels d'offre de la chambre de commerce et de l'industrie de Mayotte ;

4°) d'enjoindre à la chambre de commerce et de l'industrie de Mayotte de fixer une nouvelle date de commission d'appels d'offres et de reprendre la procédure au stade de la demande d'informations complémentaires avec un délai supplémentaire de réponse.

Elle soutient que :

- le refus opposé à sa demande de communication du rapport d'analyse des offres et le contenu des informations qui lui ont été transmises ne lui ont pas permis de comprendre les motifs pour lesquels sa candidature n'a pas été retenue ;

- les notes qui lui ont été attribuées au titre des trois critères d'attribution, le critère " prix ", le critère " délai d'exécution " et le critère " références et expérience dans le domaine ", révèlent une dénaturation du contenu de son offre par la chambre de commerce et de l'industrie de Mayotte.

Par un mémoire en défense, enregistré le 21 février 2023, la chambre de commerce et de l'industrie de Mayotte, représentée par Me Said Ibrahim, conclut au rejet de la requête de la SAS Mastereh.

Elle fait valoir que :

- la requête de la SAS Mastereh est irrecevable, faute de mentionner les dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et comme étant dirigée contre l'avis de la commission consultative des marchés qui ne fait pas grief et ne peut être regardé que comme un acte préparatoire, insusceptible de recours ;

- la SAS Mastereh a été suffisamment informée des motifs de rejet de son offre, sans que le pouvoir adjudicateur ne fût tenu de communiquer le rapport d'analyse des offres dans son intégralité ;

- il n'y a eu aucune dénaturation de l'offre de la société requérante ;

- en tout état de cause, la SAS Mastereh n'était pas susceptible d'obtenir le marché, compte tenu de l'écart entre sa note et celle de la société attributaire, qui est de près de 30 points, et de son classement en cinquième position.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné Mme Khater, vice-présidente, en qualité de juge des référés.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience publique qui a eu lieu le 23 février 2023 à 14 heures (heure de Mayotte), le magistrat constituant la formation de jugement compétente siégeant au tribunal administratif de La Réunion dans les conditions prévues à l'article L. 781-1 et aux articles R. 781-1 et suivants du code de justice administrative, Mme C étant greffière d'audience au tribunal administratif de Mayotte.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 23 février 2023 :

- le rapport de Mme A ;

- les observations de M. B pour la SAS Mastereh ;

- et les observations de Me Ibrahim pour la chambre de commerce et de l'industrie de Mayotte.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis du 29 septembre 2022, la chambre de commerce et de l'industrie de Mayotte a engagé une consultation pour la passation d'un accord-cadre de fourniture de matériel informatique et de logiciel destinés à faciliter la gestion commerciale des petits commerces de proximité à Mayotte. Huit sociétés ont répondu à l'appel d'offre, dont la société requérante, la SAS Mastereh. Sur la base d'un rapport d'analyse des offres établi le 17 janvier 2023 et d'un avis de la commission consultative des marchés de la chambre de commerce et de l'industrie de Mayotte émis dans le même sens, la chambre de commerce et de l'industrie de Mayotte a notifié à la SAS Mastereh le rejet de son offre, par décision du même jour, notifiée par mail le 18 janvier suivant, la société Mayexperinfo ayant été désignée attributaire. La SAS Mastereh doit être regardée comme demandant au juge du référé précontractuel, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'enjoindre à la chambre de commerce et de l'industrie de Mayotte de lui communiquer le rapport d'analyse des offres, de différer la signature de l'accord-cadre jusqu'au terme de la procédure de passation et d'annuler la décision de rejet de son offre.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / II.- Toutefois, le I n'est pas applicable aux contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité (). / Pour ces contrats, il est fait application des articles L. 551-6 et L. 551-7 ". Aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 dudit code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".

5. L'exigence de motivation de la décision rejetant une offre posée par ces dispositions a, notamment, pour objet de permettre à l'auteur de cette offre de contester utilement le rejet qui lui a été opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Toutefois, un tel manquement n'est plus constitué si les motifs de cette décision ont été communiqués au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. Il résulte de l'instruction que, par courriel du 23 janvier 2023, la SAS Mastereh a sollicité la communication du rapport d'analyse du marché, cette demande pouvant être regardée comme une demande de communication des caractéristiques et des avantages de l'offre retenue au sens des dispositions précitées du 2° de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique. Par courriel du même jour, après avoir produit un tableau détaillant les notes obtenues par la société requérante et la société attributaire, critère par critère, le pouvoir adjudicateur a communiqué les motifs de chaque note attribuée à la société requérante et, dans le cadre de la présente instance, a produit, le 21 février 2023, le rapport d'analyse des offres. Il suit de là qu'à la date à laquelle le juge des référés statue, le pouvoir adjudicateur doit être regardé comme ayant respecté son obligation d'information. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance par le pouvoir adjudicateur du manquement à son obligation d'information sur les caractéristiques et avantages de l'offre retenue doit être écarté.

7. En second lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

8. La société requérante soutient que l'appréciation de son offre par le pouvoir adjudicateur est entachée de dénaturation, ce qui est révélé par les notes qui lui ont été attribuées au titre des trois critères d'attribution, le critère " prix ", le critère " délai d'exécution " et le critère " références et expérience dans le domaine ". Toutefois, s'agissant du critère prix, le coût de l'imprimante et celui de la balance électronique ont été intégrés dans le calcul comme pour tous les candidats qui ont été informés de cette exigence, comme la SAS Mastereh qui a reçu une clarification sur les équipements attendus en matière de matériel informatique dans le cadre de la plateforme PLACE, le 23 octobre 2022. Il a également été fait une appréciation objective du critère " expérience et des références " dès lors que de création récente, la SAS Mastereh a exposé un nombre de références et un montant de prestations très faibles justifiant que lui soit octroyée, sans dénaturation, la note de 15/30. Il suit de là que le moyen tiré de la dénaturation de l'offre de la SAS Mastereh doit aussi être écarté.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la requête de la SAS Mastereh doit être rejetée en toutes ses conclusions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la SAS Mastereh est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS Mastereh, à la chambre de commerce et de l'industrie de Mayotte et à la société Mayexperinfo

Fait à Mamoudzou le 27 mars 2023.

La juge des référés,

A. A

La République mande et ordonne au préfet de Mayotte en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2300544