Tribunal Administratif de Mayotte — Décision N° TA107-2304390

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 16 novembre 2023, la société par actions simplifiée (SAS) May Office demande au juge des référés sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-2 du code de justice administrative :

1°) d'enjoindre au centre hospitalier de Mayotte de différer la signature de l'accord-cadre de fournitures courantes et de services, AOO n°19/ACHA/2023, ouvert pour l'achat de produits, de matériels et consommables d'hygiène et de droguerie pour l'ensemble des services et composantes du centre hospitalier de Mayotte ;

2°) d'annuler toutes décisions consécutives aux irrégularités qui entachent la procédure de mise en concurrence, et notamment les décisions d'attribution du contrat et de rejet des offres éventuellement notifiées aux candidats.

Elle soutient que c'est à tort que son offre, concernant le lot 2, a été rejetée comme étant irrégulière car incomplète dès lors que le dossier de consultation ne précisait nulle part qu'il y avait obligation de fournir des échantillons de distributeurs.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience publique qui a eu lieu le 27 novembre 2023 à 9 heures 30 (heure de Mayotte), le magistrat constituant la formation de jugement compétente siégeant au tribunal administratif de La Réunion dans les conditions prévues à l'article L. 781-1 et aux articles R. 781-1 et suivants du code de justice administrative, Mme C étant greffière d'audience au tribunal administratif de Mayotte.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 27 novembre 2023 :

- le rapport de Mme Khater ;

- les observations de M. A D pour la société May Office ;

- ni le centre hospitalier de Mayotte ni la société attributaire n'étant présent ou représenté.

Le centre hospitalier de Mayotte, représenté par Me Romanet-Duteil, a produit une note en délibéré, enregistrée le 30 novembre 2023, qui a été communiquée à la SAS May Office.

Par cette note en délibéré, le centre hospitalier de Mayotte conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

- le formulaire de notification de rejet des offres adressé à la société requérante comporte une erreur matérielle dès lors qu'en réalité, ses offres ont bel et bien été classées ;

- l'offre, s'agissant du lot n°2, a été classée en troisième position, de sorte que la société n'est pas susceptible d'avoir été lésée par un quelconque manquement.

Par une note en délibéré, enregistrée le 7 décembre 2023 et communiquée au centre hospitalier de Mayotte, la SAS May Office conclut aux mêmes fins et par les mêmes moyens que la requête et soutient, en outre, que le centre hospitalier de Mayotte a méconnu son obligation d'information sur les notes attribuées aux attributaires concernant les lots 1, 8, 11 et 15.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de la seconde audience publique qui a eu lieu le 11 décembre 2023 à 9 heures 30 (heure de Mayotte), le magistrat constituant la formation de jugement compétente siégeant au tribunal administratif de La Réunion dans les conditions prévues à l'article L. 781-1 et aux articles R. 781-1 et suivants du code de justice administrative, Mme E étant greffière d'audience au tribunal administratif de Mayotte.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 11 décembre 2023 :

- le rapport de Mme Khater ;

- les observations de Me Romanet-Duteil représentant le centre hospitalier de Mayotte ;

- celles de M. B, représentant la société Mahonet SARL, société attributaire ;

- la SAS May Office n'étant ni présente ni représentée.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné Mme Khater, vice-présidente, en qualité de juge des référés.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Le 28 avril 2023, le centre hospitalier de Mayotte a lancé une consultation pour la passation d'un accord-cadre de fournitures courantes et de services, AOO n°19/ACHA/2023, ouvert pour l'achat de produits, de matériels et consommables d'hygiène et de droguerie pour l'ensemble des services et composantes du centre hospitalier de Mayotte. Par lettre du 13 novembre 2023, le centre hospitalier de Mayotte a informé la SAS May Office du rejet de son offre pour les lots 1, 2, 4 à 15, les offres 2, 4 à 7, 9, 13 et 14 ayant été écartées comme étant irrégulières. La SAS May Office demande au juge du référé précontractuel, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler toutes décisions consécutives aux irrégularités qui entachent la procédure de mise en concurrence, et notamment les décisions d'attribution du contrat et de rejet des offres éventuellement notifiées aux candidats.

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / II.- Toutefois, le I n'est pas applicable aux contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité (). / Pour ces contrats, il est fait application des articles L. 551-6 et L. 551-7 ". Aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L. 2152-2 du même code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ".

5. La circonstance que l'offre du concurrent évincé, auteur du référé précontractuel, soit irrégulière ne fait pas obstacle à ce qu'il puisse se prévaloir d'un manquement aux obligations de publicité et mise en concurrence du pouvoir adjudicateur, si l'irrégularité qui lui est opposée est le résultat du manquement qu'il dénonce.

6. La SAS May Office soutient que c'est à tort que le centre hospitalier de Mayotte a écarté son offre concernant le lot n°2 " Essuie-mains, Papiers WC " comme étant irrégulière au motif que manquaient les échantillons de distributeurs. Il résulte de l'annexe au cahier des clauses particulières qu'effectivement, s'agissant du lot n°2, les échantillons de distributeurs n'étaient pas au nombre des échantillons obligatoires. Dans ces conditions, le motif opposé par le pouvoir adjudicateur dans sa lettre informant le candidat était illégal. Toutefois, il résulte de l'instruction que la commission d'appel d'offres s'est effectivement livrée à une appréciation de l'offre de la SAS May Office en la classant, s'agissant du lot n°2, en troisième position, après attribution d'une note générale de 66,61, seule la valeur technique des consommables ayant d'ailleurs été analysée et la société Mahonet, attributaire, ayant été classée en première position. Ainsi, comme le demande expressément le centre hospitalier de Mayotte, ce motif, qui n'est pas critiqué par la société requérante, peut être substitué au motif erroné d'irrégularité de l'offre de la SAS May Office figurant dans la lettre de rejet et peut alors justifier le rejet de cette offre. Il suit de là que la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'en écartant comme étant irrégulière dans sa lettre de rejet l'offre n°2, le centre hospitalier de Mayotte aurait commis un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible de la léser.

7. En second lieu, aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 dudit code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".

8. L'exigence de motivation de la décision rejetant une offre posée par ces dispositions a, notamment, pour objet de permettre à l'auteur de cette offre de contester utilement le rejet qui lui a été opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Toutefois, un tel manquement n'est plus constitué si les motifs de cette décision ont été communiqués au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. Il résulte de l'instruction que le 6 décembre 2023, la SAS May Office a sollicité la communication du rapport d'analyse du marché pour les lots 1, 8, 11 et 15 concernant ses offres qui n'ont pas été écartées comme irrégulières, cette demande pouvant être regardée comme une demande de communication des caractéristiques et des avantages de l'offre retenue au sens des dispositions précitées du 2° de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique. Par ses productions de pièces des 7 et 8 décembre suivants, le pouvoir adjudicateur a communiqué le rapport d'analyse des offres et les tableaux d'analyse des offres en litige pour chacun des lots 1, 2, 8, 11 et 15. Il suit de là qu'à la date à laquelle le juge des référés statue, le pouvoir adjudicateur doit être regardé comme ayant respecté son obligation d'information. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance par le pouvoir adjudicateur du manquement à son obligation d'information sur les caractéristiques et avantages de l'offre retenue doit être écarté.

7. Il résulte de ce qui précède que la requête de la SAS May Office ne peut qu'être rejetée en toutes ses conclusions.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la SAS May Office est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la SAS May Office, au centre hospitalier de Mayotte et à la société Mahonet SARL.

Fait à Mamoudzou le 18 décembre 2023.

La juge des référés,

A. KHATER

La République mande et ordonne au préfet de Mayotte en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

N°2304390