Tribunal Administratif de Mayotte — Décision N° TA107-2304521

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 30 novembre 2023 et 20 décembre 2023, la SARL Hygiène de Mayotte, dans le dernier état de ses écritures, demande au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) avant-dire droit, d'enjoindre au maire de Mamoudzou de différer la signature du contrat jusqu'au terme de la procédure contentieuse ;

2°) d'annuler la décision du 21 novembre 2023 écartant ses offres, ensemble la procédure de passation des lots nos 1, 2 et 3 du marché de " nettoyage et entretien en ménage courant des bâtiments annexes de la ville de Mamoudzou ", concernant les cantons 1, 2 et 3 ;

3°) d'enjoindre à la commune de reprendre la procédure de passation au stade de l'analyse des offres, en réintégrant les offres qu'elle a déposées ;

4°) de mettre à la charge de la commune de Mamoudzou une somme de 5 000 euros, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision portant de rejet de ses offres, insuffisamment motivée, ne lui permet pas de comprendre les motifs de son éviction ;

- l'estimation du montant des trois lots du marché en litige a été surévaluée ;

- en écartant ses offres comme anormalement basses, le maître de l'ouvrage a commis une erreur manifeste d'appréciation et méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats.

Par des mémoires en défense enregistrés les 18 et 22 décembre 2023, la commune de Mamoudzou, représentée par Me Gauch, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 5 000 euros soit mise à la charge de la société requérante, sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- l'exigence de motivation du rejet des offres est respectée ;

- le moyen tiré de la surestimation éventuelle de la valeur du besoin est irrecevable, inopérant et infondé ;

- au regard de la moyenne de prix des offres reçues et des caractéristiques du marché, les seules explications avancées par la société requérante ne permettent pas d'écarter le caractère anormalement bas des offres qu'elle a présentées.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Ramin, premier conseiller, en qualité de juge des référés, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement convoquées à l'audience, qui a eu lieu le 21 décembre 2023 à 14h30, dans les conditions prévues aux articles L. 781-1 et R. 781-1 et suivants du code de justice administrative, le juge des référés siégeant au tribunal administratif de La Réunion, assisté de M. Zaki Soidiki, greffier d'audience présent au tribunal administratif de Mayotte.

Au cours de l'audience publique, ont été entendus :

- le rapport de M. Ramin, juge des référés ;

- les observations de M. A B, représentant la SARL Hygiène de Mayotte, assisté de Mme C ;

- les observations de Me Larmet, substituant Me Gauch, représentant la commune de Mamoudzou.

Les parties ont été avisées à l'audience et par ordonnance du 21 décembre 2023, de ce qu'en application de l'article R. 522-8 du code de justice administrative, la clôture de l'instruction était différée au 22 décembre 2023 à 15h00.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 30 août 2023, la commune de Mamoudzou a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché de " nettoyage et entretien en ménage courant des bâtiments annexes de la ville de Mamoudzou ", décomposé en trois lots, concernant respectivement les cantons 1, 2 et 3, avec une variante pour le lot 2. La SARL Hygiène de Mayotte a soumissionné pour les trois lots. Par courrier du 9 octobre 2023, la commune a informé la candidate de ce que ses offres étaient susceptibles d'être considérées comme anormalement basses et l'a invitée à lui communiquer toutes précisions et justifications utiles, permettant d'en établir la viabilité économique. Au vu de la réponse du même jour de la SARL Hygiène de Mayotte, dont elle a estimé qu'elle ne permettait pas de lever le doute sur l'hypothèse émise, la commune a, par courrier du 21 novembre 2023, informé la candidate du rejet de ses offres, qualifiées d'anormalement basses. La SARL Hygiène de Mayotte demande à titre principal au juge des référés, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation des lots 1, 2 et 3 du marché.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une SARL d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". En vertu des dispositions de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. Aux termes de l'article L. 551-4 du même code : " Le contrat ne peut être signé à compter de la saisine du tribunal administratif et jusqu'à la notification au pouvoir adjudicateur de la décision juridictionnelle ". Ces dispositions s'imposent aux parties, sans qu'il soit besoin d'enjoindre au pouvoir adjudicateur de différer la signature du contrat.

4. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ". Selon l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. / Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat. ". Aux termes de l'article R. 2152-3 de ce code : " L'acheteur exige que le soumissionnaire justifie le prix ou les coûts proposés dans son offre lorsque celle-ci semble anormalement basse eu égard aux travaux, fournitures ou services, y compris pour la part du marché qu'il envisage de sous-traiter. / Peuvent être prises en considération des justifications tenant notamment aux aspects suivants : 1° Le mode de fabrication des produits, les modalités de la prestation des services, le procédé de construction ; 2° Les solutions techniques adoptées ou les conditions exceptionnellement favorables dont dispose le soumissionnaire pour fournir les produits ou les services ou pour exécuter les travaux ; 3° L'originalité de l'offre ; 4° La règlementation applicable en matière environnementale, sociale et du travail en vigueur sur le lieu d'exécution des prestations ; 5° L'obtention éventuelle d'une aide d'Etat par le soumissionnaire. ". Aux termes de l'article R. 2152-4 du même code : " L'acheteur rejette l'offre comme anormalement basse dans les cas suivants : 1° Lorsque les éléments fournis par le soumissionnaire ne justifient pas de manière satisfaisante le bas niveau du prix ou des coûts proposés ; () ". Selon l'article R. 2152-6 de ce code : " Les offres régulières, acceptables et appropriées, et qui n'ont pas été rejetées en application des articles R. 2152-3 à R. 2152-5 et R. 2153-3, sont classées par ordre décroissant en appliquant les critères d'attribution. ".

5. En premier lieu, il résulte des dispositions précitées au point 4 que l'exigence de motivation de la décision rejetant une offre comme anormalement basse a, notamment, pour objet de permettre à l'auteur de cette offre de contester utilement le rejet qui lui a été opposé devant le juge du référé précontractuel. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Toutefois, un tel manquement n'est plus constitué si les motifs de cette décision ont été communiqués au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. Par la décision contestée du 21 novembre 2023, la commune de Mamoudzou a rejeté les offres de la SARL Hygiène de Mayotte au seul motif que la réponse apportée par la candidate " ne permet pas de lever le doute quant à la qualification de l'offre comme anormalement basse ". Dans le cadre de la présente instance, la commune de Mamoudzou expose de manière détaillée, dans son mémoire en défense du 18 décembre 2023, les motifs précis du rejet des offres. La société requérante, à qui ce mémoire a été communiqué le jour même, conteste utilement ces motifs dans son mémoire en réplique du 20 décembre 2023 et a disposé d'un temps suffisant à cet effet. Par suite, le moyen tiré de l'insuffisance de motivation de la décision portant rejet des offres comme anormalement basses doit être écarté.

7. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction que la commune de Mamoudzou a estimé les valeurs annuelles des lots 1, 2 et 3 du marché en litige respectivement à 510 000 euros HT, 370 000 euros HT et 620 000 euros HT. Les moyennes des offres reçues, inférieures aux estimations de 43,55 %, 41,26 % et 36,58 %, s'élèvent pour chacun de ces lots à 287 882,62 euros HT, 217 332,18 euros HT et 393 204,79 euros HT. Si les estimations ont été établies en tenant compte des prix du marché précédent, de l'augmentation du nombre ou de la fréquence des prestations incluses dans le nouveau contrat, de l'augmentation de son périmètre géographique et de la tendance générale de l'inflation, les écarts avec les moyennes des offres reçues sont d'une importance significative. Toutefois, la surévaluation du montant du marché ne constitue pas, en elle-même, un manquement aux obligations de mise en concurrence. Un tel manquement peut en revanche résulter de ce que la surévaluation, volontaire ou non, a pour effet d'écarter un ou plusieurs candidats au profit de concurrents, en rejetant leurs offres comme anormalement basses au seul motif de l'écart de prix important entre celles-ci et l'estimation excessive du montant du marché. Or, en l'espèce, le caractère anormalement bas retenu par la commune se fonde également sur un écart de prix conséquent entre les offres de la SARL Hygiène de Mayotte et les moyennes des offres reçues pour chaque lot, dont il ne résulte pas de l'instruction qu'elles seraient elles-mêmes influencées par la surévaluation manifeste de l'estimation. La SARL Hygiène de Mayotte ne justifie pas, à cet égard, d'un écart significatif avec les prix moyens allégués des marchés locaux de nettoyage.

8. En troisième lieu, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature, ainsi, à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre, sauf à porter atteinte à l'égalité entre les candidats à l'attribution d'un marché public.

9. Il résulte de l'instruction que les offres de la SARL Hygiène de Mayotte pour les trois lots, qui s'élèvent respectivement à 119 712 euros HT, 78 996 euros HT et 246 558 euros HT, sont inférieures de 58,42 %, 63,65 % et 37,30 % aux moyennes des offres reçues. Pour justifier de ces écarts significatifs, la société requérante fait valoir que le nombre d'agents et le volume horaire proposés pour chaque lot sont suffisants pour lui permettre de dégager une marge brute mensuelle conséquente. Toutefois, si elle affirme que ses agents, qualifiés et disposant d'au moins trois ans d'expérience, sont tous rémunérés au salaire minimum interprofessionnel de croissance (SMIC), elle ne l'établit pas, tandis que l'exécution du marché implique nécessairement l'intervention de contrôleurs et de chefs d'équipe, en plus des agents d'entretien. En outre, à supposer même que le prix de revient des fournitures nécessaires soit correctement estimé, la SARL Hygiène de Mayotte, qui affirme que ses frais fixes sont nettement inférieurs à ceux des grosses sociétés concurrentes, ne le démontre pas et n'en inclut pas le coût dans ses calculs. Elle ne peut utilement comparer le montant de ses offres avec celui de l'attributaire du marché actuel, dès lors que le cahier des charges du nouveau marché est sensiblement différent. Or, comme exposé à l'audience, le périmètre géographique des lots du marché en litige inclut de nouveaux lieux tels qu'une mairie annexe et un poste de police, ainsi que d'autres bâtiments. Le nouveau marché englobe en outre des prestations supplémentaires pour l'entretien courant, mais aussi et surtout pour les grosses opérations d'entretien trimestrielles, qui incluent désormais les sanitaires, coursives, préaux, couloirs et surfaces bétonnées. Dans ces conditions et malgré l'expérience de la société, les explications apportées par la SARL Hygiène de Mayotte ne suffisent pas à expliquer les écarts de prix significatifs entre ses offres et les moyennes des offres reçues. Par suite, les prix en cause étant en eux-mêmes manifestement sous-évalués et, ainsi, susceptibles de compromettre la bonne exécution du marché, la société requérante n'est pas fondée à soutenir qu'en rejetant ses offres comme anormalement basses, la commune de Mamoudzou aurait commis une erreur manifeste d'appréciation et méconnu le principe d'égalité de traitement entre les candidats.

10. Il résulte de ce qui précède que la SARL Hygiène de Mayotte n'est pas fondée à soutenir qu'en rejetant ses offres la commune de Mamoudzou aurait commis un manquement à ses obligations de mise en concurrence, susceptible de la léser. Par suite, ses conclusions tendant, d'une part, à l'annulation de la procédure de passation des lots 1 à 3 du marché en litige et d'autre part, à ce qu'il soit enjoint à la commune de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres, doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de la commune de Mamoudzou, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la SARL Hygiène de Mayotte demande au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées, au même titre, par la commune de Mamoudzou.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la SARL Hygiène de Mayotte est rejetée.

Article 2 : Les conclusions présentées par la commune de Mamoudzou sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente décision sera notifiée à la SARL Hygiène de Mayotte et à la commune de Mamoudzou.

Fait à Mamoudzou, le 30 janvier 2024.

Le juge des référés,

V. RAMIN

La République mande et ordonne au préfet de Mayotte en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.