Tribunal Administratif de Mayotte — Décision N° TA107-2400750

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 26 avril 2024, la société Oxyparc OI demande au juge des référés sur le fondement des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) à titre principal, d'annuler la décision du 15 avril 2024 par laquelle le maire de la commune de MTsamboro a rejeté son offre pour le lot n°2 (City stade et équipements) du marché à procédure adaptée portant sur la réalisation des travaux d'aménagement de City Stade de Mtsahara ;

2°) d'enjoindre à la commune, dans la mesure où elle souhaiterait reprendre la procédure, de la reprendre au stade de l'analyse des candidatures et des offres ;

3°) à titre subsidiaire, d'annuler la procédure de passation du lot n°2 ;

4°) en tout état de cause de mettre à la charge de la commune une somme de 3 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- c'est à tort que le pouvoir adjudicateur a écarté son offre comme étant inappropriée au motif qu'elle aurait omis de préciser la qualité des matériaux utilisés alors qu'elle en a justifié dans la notice technique du terrain multisport ;

- la commune a manqué aux obligations de transparence auxquelles il était tenu dès lors qu'à sa demande de communication des motifs de rejet de son offre et des caractéristiques et avantages de l'offre retenue, il n'a répondu que par la communication du rapport d'analyse des offres qui est imprécis et flou et ne fait état que des notes obtenues et du classement, sans que lui aient été communiquées les caractéristiques et avantages de l'offre retenue ;

- la notation des sous-critères et du critère " valeur technique " de la société Batimen, attributaire du marché, est entachée d'une erreur manifeste d'appréciation.

La commune de MTsamboro et la société attributaire du marché, la société Batimen, auxquelles la procédure a été communiquée n'ont produit aucune observation.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu la décision par laquelle le président du tribunal a désigné Mme Khater, vice-présidente, en qualité de juge des référés.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience publique qui a eu lieu le 17 mai 2024 à 14 heures (heure de Mayotte), le magistrat constituant la formation de jugement compétente siégeant au tribunal administratif de la Réunion, dans les conditions prévues à l'article L. 781-1 et R. 781-1 et suivants du code de justice administrative, M. A étant greffier d'audience au tribunal administratif de Mayotte.

Le rapport de Mme Khater, juge des référés, a été entendu au cours de l'audience publique, aucune des parties n'étant présente ou représentée.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 6 novembre 2023, la commune de MTsamboro a lancé un marché à procédure adaptée ayant pour objet la réalisation des travaux d'aménagement de City Stade de Mtsahara. La société Oxyparc OI a déposé une offre pour le lot n°2 (City stade et équipements) de ce marché. Par un courrier du 15 avril 2024, elle a été informée du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société Batimen. La société Oxyparc OI demande au juge du référé précontractuel, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, à titre principal, d'annuler cette décision et d'enjoindre à la commune, dans la mesure où elle souhaiterait reprendre la procédure, de la reprendre au stade de l'analyse des candidatures et des offres et, à titre subsidiaire, d'annuler la procédure de passation du lot n°2.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique () ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.- Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations. / II.- Toutefois, le I n'est pas applicable aux contrats passés dans les domaines de la défense ou de la sécurité (). / Pour ces contrats, il est fait application des articles L. 551-6 et L. 551-7 ". Aux termes de l'article L. 551-10 de ce code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Il résulte de ces dispositions qu'il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur, à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge du référé précontractuel de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

4. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2181-1 du code de la commande publique : " Dès qu'il a fait son choix, l'acheteur le communique aux candidats et aux soumissionnaires dont la candidature ou l'offre n'a pas été retenue, dans les conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ". Aux termes de l'article R. 2181-1 du même code : " L'acheteur notifie sans délai à chaque candidat ou soumissionnaire concerné sa décision de rejeter sa candidature ou son offre ". Aux termes de l'article R. 2181-3 dudit code : " La notification prévue à l'article R. 2181-1 mentionne les motifs du rejet de la candidature ou de l'offre. / Lorsque la notification de rejet intervient après l'attribution du marché, l'acheteur communique en outre : / 1° Le nom de l'attributaire ainsi que les motifs qui ont conduit au choix de son offre ; / 2° La date à compter de laquelle il est susceptible de signer le marché dans le respect des dispositions de l'article R. 2182-1 ". Aux termes de l'article R. 2181-4 de ce code : " A la demande de tout soumissionnaire ayant fait une offre qui n'a pas été rejetée au motif qu'elle était irrégulière, inacceptable ou inappropriée, l'acheteur communique dans les meilleurs délais et au plus tard quinze jours à compter de la réception de cette demande : / () 2° Lorsque le marché a été attribué, les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue ".

5. L'exigence de motivation de la décision rejetant une offre posée par ces dispositions a, notamment, pour objet de permettre à l'auteur de cette offre de contester utilement le rejet qui lui a été opposé devant le juge du référé précontractuel saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative. Par suite, l'absence de respect de ces dispositions constitue un manquement aux obligations de transparence et de mise en concurrence. Toutefois, un tel manquement n'est plus constitué si les motifs de cette décision ont été communiqués au candidat évincé à la date à laquelle le juge des référés statue et si le délai qui s'est écoulé entre cette communication et la date à laquelle le juge statue a été suffisant pour permettre à ce candidat de contester utilement son éviction.

6. Il résulte de l'instruction que, par courrier du 17 avril 2024, la société requérante a sollicité la communication des motifs du rejet de son offre ainsi que des caractéristiques et avantages de l'offre retenue au sens des dispositions précitées du 2° de l'article R. 2181-4 du code de la commande publique. La commune de MTsamboro lui a adressé, en réponse, un extrait du rapport d'analyse des offres comportant les tableaux détaillant les notes obtenues par la société requérante, la société attributaire, pour chaque critère et sous-critère, ainsi d'ailleurs que celles obtenues par les autres candidates, à l'exception du critère prix couvert par le secret des affaires. Cette communication, alors même qu'elle ne comportait pas d'analyse littérale des avantages de l'offre retenue, permet à la société requérante de bénéficier d'une information suffisante sur les caractéristiques et les avantages de l'offre retenue par rapport aux caractéristiques de son offre pour lui permettre de contester utilement son éviction devant le juge administratif. Par suite, le moyen tiré de la méconnaissance des obligations d'information résultant des dispositions précitées du code de la commande publique ne peut qu'être écarté.

7. En second lieu, il n'appartient pas au juge du référé précontractuel, qui doit seulement se prononcer sur le respect, par le pouvoir adjudicateur, des obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation d'un contrat, de se prononcer sur l'appréciation portée sur la valeur d'une offre ou les mérites respectifs des différentes offres. Il lui appartient, en revanche, lorsqu'il est saisi d'un moyen en ce sens, de vérifier que le pouvoir adjudicateur n'a pas dénaturé le contenu d'une offre en en méconnaissant ou en en altérant manifestement les termes et procédé ainsi à la sélection de l'attributaire du contrat en méconnaissance du principe fondamental d'égalité de traitement des candidats.

8. En se bornant à faire valoir que la notation des sous-critères et du critère " valeur technique " de la société attributaire et celle de sa propre offre sont entachées d'erreur manifeste d'appréciation, la société Oxyparc OI se borne à demander au juge des référés précontractuels de se prononcer sur les mérites respectifs des offres sans apporter aucun élément permettant de considérer que le contenu de son offre aurait été dénaturé. Il suit de là que ce moyen ne peut aussi qu'être écarté.

9. Il résulte de tout ce qui précède que la société Oxyparc OI n'est fondée à demander ni l'annulation de la décision du 15 avril 2024 par laquelle le maire de la commune de MTsamboro a rejeté son offre pour le lot n°2 (City stade et équipements) du marché à procédure adaptée portant sur la réalisation des travaux d'aménagement de City Stade de Mtsahara ni l'annulation de la procédure de passation du lot n°2. Sa requête doit donc être rejetée.

ORDONNE :

Article 1er : La requête de la société Oxyparc OI est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Oxyparc OI, à la société Batimen et à la commune de Mtsamboro.

Fait à Mamoudzou le 3 juin 2024.

La juge des référés,

A. KHATER

La République mande et ordonne au préfet de Mayotte en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.