Tribunal Administratif de Marseille — Décision N° TA13-2303054

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés le 29 mars 2023, le 23 janvier 2024, le 11 mars 2024 et le 20 novembre 2024, la société URBADS, représentée par la SCP Manuel Gros, Héloïse Hicter et associés, demande au tribunal :

1°) d'annuler l'accord-cadre d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour l'instruction des autorisations relevant du droit des sols conclu entre la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon et la société ADS COM ;

2°) de mettre à la charge de la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon a manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence en faisant une erreur de calcul s'agissant du critère valeur technique, ayant conduit à attribuer à tort la note de 22,5/50 à la société ADS COM, alors que les notes obtenues à chacun des sous-critères ne lui permettaient pas de parvenir à un tel résultat et qu'en ayant obtenu le même nombre de points que la société ADS COM pour les sous-critères, pondérés de la même façon, elle a obtenu la note de 20/50 ;

- la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon a dénaturé son offre lui attribuant la note de 10/20 au sous-critère relatif aux moyen humain au motif d'une part, que trois personnes constitueraient son équipe alors que son offre mentionnait que l'équipe était constituée d'une quinzaine de juristes-instructeurs et d'autre part, qu'elle ne proposait pas la gratuité de l'assistance précontentieuse alors que son mémoire technique prévoyait l'assistance précontentieuse sans prix supplémentaire et donc gratuitement ;

- la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon s'est fondée sur des considérations financières étrangères au sous-critère moyens humains en considérant qu'elle n'aurait pas proposé la gratuité de l'assistance précontentieuse comme l'aurait fait la société ADS COM et a ainsi manqué à ses obligations d'égalité de traitement et de transparence des procédures ;

- la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon a en outre irrégulièrement modifié la pondération des critères après la remise des offres, d'une part, en divisant par deux les notes attribuées au critère valeur technique alors qu'il était indiqué qu'il était noté sur 50 points, et, d'autre part, en baissant la part du critère valeur technique dans la note globale en la notant sur 25 points au lieu de 50 comme le critère prix, pour une note globale au final évaluée sur 75 points au lieu de 100 ;

- avec une note de 20 points sur 50 au critère valeur technique, qui aurait dû lui être attribuée, la société ADS COM aurait dû obtenir la note globale de 69,378, soit 20 points pour le critère valeur technique et 49,378 pour le critère prix, soit une note globale inférieure à la sienne de 70 points ;

- ce manquement a donc conduit la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon à classer indûment la société ADS COM en première position et a ainsi porté une grave atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats, lequel constitue un vice d'une particulière gravité ;

- ses intérêts ont été lésés de façon directe et certaine puisqu'elle aurait dû être classée en première position ;

- ce manquement a eu pour effet de vicier le consentement du conseil communautaire de la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon qui s'est prononcé au regard d'une analyse erronée ;

- dès lors que l'irrégularité commise par la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon n'est pas régularisable, elle est fondée à demander l'annulation du marché en litige, une telle annulation n'étant pas de nature à porter une atteinte excessive à l'intérêt général.

Par des mémoires en défense enregistrés le 24 mai 2023, le 27 juin 2023 et le 25 mars 2024, la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société URBADS la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la société requérante se fonde à tort sur les chiffres qui lui ont été communiqués alors que le conseil communautaire n'a pas retenu son offre variante et s'est prononcé uniquement sur l'offre de base, dont le prix était plus élevé, et a conduit à ce qu'elle soit classée troisième ;

- ainsi, à supposer même qu'elle aurait obtenu la note maximale s'agissant du critère relatif à la valeur technique, la société URBADS aurait seulement été classée deuxième ;

- la note attribuée à la société URBADS pour ce critère est justifiée dès lors que la société ADS COM dispose d'une équipe de 8 personnes pour 37 collectivités chargée d'instruire les demandes d'occupation des sols alors que la société URBADS mentionne 21 personnes pour 130 collectivités soit un ratio de 4,62 collectivités par agent pour la première contre 6,19 pour la seconde et que, contrairement à la société ADS COM, la société URBADS ne propose pas la gratuité de l'assistance précontentieuse comme prévu par le cahier des clauses techniques particulières ni de garantie pour la production des propositions de réponses pour les permis de construire ;

- la note de 22,5/50 au critère valeur technique attribuée à la société ADS COM s'explique par le fait qu'elle n'a pas obtenu la note de 10/20 au sous-critère relatifs aux délais d'exécution comme mentionné par erreur sur le procès-verbal d'ouverture des plis mais celle de 15/20, ainsi qu'il ressort du document de travail de la commission consigné sous forme de tableau ;

- son offre variante était irrecevable dès lors qu'elle proposait un prix annuel forfaitaire et non mensuel comme exigé par le règlement de consultation, en tout état de cause, son offre de base aurait dû être écartée comme irrecevable dès lors qu'elle était incomplète et incohérente ;

- dès lors que son offre était irrégulière, la société URBADS ne justifie pas que les vices invoqués sont à l'origine de son éviction ;

- à supposer que seule son offre variante aurait été irrecevable, la société URBADS n'aurait pas été classée première compte tenu du prix de son offre.

Par un mémoire en défense enregistré le 6 février 2024, la société ADS COM conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société URBADS la somme de 1500 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête est irrecevable dès lors que la société URBADS ne justifie pas d'un intérêt à agir dès lors qu'elle n'avait aucune chance de remporter le contrat ;

- si le procès d'ouverture des plis mentionne à tort une note de 10/20 au lieu de 15/20 pour le sous-critère relatif aux délais d'exécution, la note globale renseignée pour le critère valeur technique est bien celle de 22,5/50, ainsi l'erreur matérielle qui entache le procès-verbal d'ouverture des plis n'a aucune incidence sur sa globale et donc sur le classement des offres et l'attribution du contrat ;

- s'agissant du critère prix, la société URBADS ne démontre pas que son offre variante permettait de répondre aux exigences du cahier des charges tout en permettant un gain financier ;

- la société URBADS n'est pas donc pas fondée à demander l'annulation du contrat ;

- en tout état de cause, aucune annulation ne saurait être prononcée dès lors qu'une telle mesure porterait une atteinte manifestement excessive à l'intérêt général.

Le 19 février 2025, les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré du non-lieu à statuer sur la résiliation du contrat en litige dès lors qu'il a été entièrement exécuté.

La société URBADS a produit des observations en réponse à ce moyen d'ordre public le 24 février 2025.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 27 février 2024 :

- le rapport de Mme Devictor ;

- les conclusions de Mme Giocanti, rapporteure publique ;

- les observations Me Berguet, représentant la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 2 septembre 2022, la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon a lancé une procédure adaptée pour l'attribution d'un marché d'assistance à maîtrise d'ouvrage pour l'instruction des autorisations relevant du droit des sols. Six candidats dont la société requérante étaient admis à présenter une offre. La société URBADS déposait une offre de base et une offre variante. Par un courrier 23 novembre 2022, la société URBADS était informée du rejet de son offre et de l'attribution du marché à la société ADS COM. Le marché était signé avec la société ADS COM le 7 décembre 2022 pour une durée d'un an et l'avis d'attribution était publié le 31 janvier 2023.

Sur la validité du contrat :

2. Indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, tout tiers à un contrat administratif susceptible d'être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Cette action devant le juge du contrat est également ouverte aux membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné ainsi qu'au représentant de l'État dans le département dans l'exercice du contrôle de légalité. Si le représentant de l'État dans le département et les membres de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné, compte tenu des intérêts dont ils ont la charge, peuvent invoquer tout moyen à l'appui du recours ainsi défini, les autres tiers ne peuvent invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont ils se prévalent ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Un concurrent évincé ne peut ainsi invoquer, outre les vices d'ordre public dont serait entaché le contrat, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

3. Saisi ainsi par un tiers dans les conditions définies ci-dessus, de conclusions contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses, il appartient au juge du contrat, après avoir vérifié que l'auteur du recours autre que le représentant de l'État dans le département ou qu'un membre de l'organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concerné se prévaut d'un intérêt susceptible d'être lésé de façon suffisamment directe et certaine et que les irrégularités qu'il critique sont de celles qu'il peut utilement invoquer, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier l'importance et les conséquences. Ainsi, il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.

4. D'une part, les manquements dont la société URBADS se prévaut, relatifs à l'erreur de calcul s'agissant du critère valeur technique et de la note globale de la société ADS COM dont découlerait une atteinte au principe d'égalité de traitement entre les candidats et un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence, à la dénaturation de son offre s'agissant du sous-critère moyens humains, à l'application d'un critère financier sans lien avec le sous-critère moyens humains et à la modification de la pondération des critères, ne caractérisent pas une illicéité du contrat, et ne sont pas constitutifs de vices de consentement ou d'un autre vice d'une particulière gravité de nature à justifier l'annulation du marché en litige.

5. D'autre part, alors que les moyens invoqués par la société URBADS ne sont pas susceptibles d'entrainer l'annulation du contrat mais seulement sa résiliation, il résulte de l'instruction que le contrat, publié le 31 janvier 2023, a été conclu pour un an, soit jusqu'au 31 janvier 2024. Dès lors que le marché a été totalement exécuté, il n'y a plus lieu de statuer sur la résiliation du contrat en litige.

Sur les frais liés au litige :

6. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce qu'une somme soit mise à la charge de la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon, qui n'a pas la qualité de partie perdante, au titre des frais d'instance non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société URBADS la somme de 2 000 euros à verser à la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon et à la société ADS COM au titre de ces mêmes dispositions.

D É C I D E :

Article 1er : La requête de la société URBADS est rejetée.

Article 2 : La société URBADS versera à la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon et à la société ADS COM une somme de 2 000 euros chacune en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société URBADS, à la communauté de communes Haute-Provence Pays de Banon et à la société ADS COM.

Délibéré après l'audience du 27 février 2024, à laquelle siégeaient :

M. Gonneau, président,

Mme Simeray, première conseillère,

Mme Devictor, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 1er avril 2025.

La rapporteure,

Signé

É. DevictorLe président,

Signé

P-Y. Gonneau

La greffière,

Signé

A. Martinez

La République mande et ordonne au préfet des Alpes-de-Haute-Provence en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Pour la greffière en chef,

La greffière,