Tribunal Administratif de Marseille — Décision N° TA13-2503070

Vu la procédure suivante :

Par une requête, enregistrée le 16 mars 2025, la société Européenne d'équipement et d'aménagement, représentée par Me Caviglioli, demande au juge des référés :

1°) sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation partielle de la procédure de passation du marché en cause, d'enjoindre à l'office public de l'habitat 13 Habitat d'admettre la recevabilité de son offre et de reprendre la procédure au stade du classement des offres ;

2°) de mettre à la charge de l'office public de l'habitat 13 Habitat la somme de 4 800 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- en l'absence d'indices présageant du caractère anormalement bas de son offre, l'office ne justifie pas la mise en œuvre de la procédure prévue à l'article L. 2152-5 du code de la commande publique ;

- elle aurait pu être classée première si elle n'avait été irrégulièrement soumise à la procédure précitée ;

- en l'absence d'élément établissant le caractère anormalement bas dans l'offre, l'office ne pouvait régulièrement rejeter son offre comme étant anormalement basse dès lors que les éléments de réponse communiqués par la société requérante étaient suffisants ;

- la seule vente à perte au titre d'une ligne de prix du bordereau des prix unitaires ne caractérise pas un prix global anormalement bas.

Par un mémoire en défense, enregistré le 1er avril 2025, l'office public de l'habitat 13 Habitat, représentée par Me Defendini, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante la somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative ainsi que les dépens.

Il soutient que :

- Les indices objectifs relevés sur les offres de la société requérante, tant pour le lot 1 que pour le lot 2, justifient pleinement la procédure de vérification engagée conformément à l'article L. 2152-6 du code de la commande publique ;

- La réponse apportée par la société requérante, bien que fournissant une estimation des coûts horaires et des pourcentages relatifs aux frais généraux, aux aléas et aux marges, ne répond pas adéquatement à la demande formulée ;

- La société requérante ne justifie pas d'un intérêt lésé au regard du classement de ses offres.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Gonneau, vice-président, pour statuer sur les demandes de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique du 2 avril 2025 tenue en présence de M. Bardoux-Jarrin, greffier d'audience, M. Gonneau a lu son rapport et a entendu les observations de Me Caviglioli, représentant la société Européenne d'équipement et d'aménagement qui a conclu aux mêmes fins que sa requête par les mêmes moyens et a fait valoir en outre que l'office ne pouvait lui opposer un classement des offres qui n'a pas été décidé par la commission d'appel d'offres, ce alors que son offre ne pouvait être classée dès lors qu'elle avait été rejetée comme anormalement basse, les observations de Me Defendini, représentant l'office public de l'habitat 13 Habitat qui a maintenu les termes de son mémoire en défense. Et les observations de M. A, représentant la société A construction.

Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que l'ordonnance était susceptible d'être fondée sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des pièces couvertes par le secret des affaires.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. L'office public de l'habitat 13 Habitat a soumis à la concurrence un marché de travaux pour des prestations d'entretien en maçonnerie sur son patrimoine, le siège et ses annexes, décomposé en trois lots. Par un courrier du 12 mars 2025, l'office a informé la société Européenne d'équipement et d'aménagement que ses offres pour les lots n°1 et n°2 avaient été rejetées en raison de leur prix anormalement bas. La société Européenne d'équipement et d'aménagement demande l'annulation partielle de la procédure de passation du marché et d'enjoindre à l'office de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres.

Sur les pièces couvertes par le secret des affaires :

2. Aux termes de l'article R. 611-30 du code de justice administrative : " Lorsqu'une partie produit une pièce ou une information dont elle refuse la transmission aux autres parties en invoquant la protection du secret des affaires, la procédure prévue par l'article R. 412-2-1 est applicable ". Aux termes de l'article R. 412-2-1 du même code, auquel il est ainsi renvoyé : " Lorsque la loi prévoit que la juridiction statue sans soumettre certaines pièces ou informations au débat contradictoire ou lorsque le refus de communication de ces pièces ou informations est l'objet du litige, la partie qui produit de telles pièces ou informations mentionne, dans un mémoire distinct, les motifs fondant le refus de transmission aux autres parties, en joignant, le cas échéant, une version non confidentielle desdites pièces après occultation des éléments soustraits au contradictoire. Le mémoire distinct et, le cas échéant, la version non confidentielle desdites pièces, sont communiqués aux autres parties. / Les pièces ou informations soustraites au contradictoire ne sont pas transmises au moyen des applications informatiques mentionnées aux articles R. 414-1 et R. 414-2 mais sont communiquées au greffe de la juridiction sous une double enveloppe, l'enveloppe intérieure portant le numéro de l'affaire ainsi que la mention : " pièces soustraites au contradictoire-Article R. 412-2-1 du code de justice administrative " () ".

3. En premier lieu, la société requérante et le pouvoir adjudicateur ont respectivement déposé, le 19 mars 2025 et le 1er avril 2025, un mémoire distinct et des pièces dont ils entendaient qu'elles soient couvertes par le secret des affaires, en utilisant l'application Télérecours et non par voie postale sous une double enveloppe, comme le prévoient les dispositions de l'article R. 412-2-1 précité. Ces pièces sont, par conséquent, irrecevables.

Sur la régularité de la procédure de passation :

4. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché. ". Aux termes de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique lui fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre. Si, après vérification des justifications fournies par l'opérateur économique, l'acheteur établit que l'offre est anormalement basse, il la rejette dans des conditions prévues par décret en Conseil d'Etat ".

5. Il résulte de ces dispositions que, d'une part, l'existence d'un prix paraissant anormalement bas au sein de l'offre d'un candidat, pour l'une seulement des prestations faisant l'objet du marché, n'implique pas, à elle-seule, le rejet de son offre comme anormalement basse. Le prix anormalement bas d'une offre s'apprécie en effet, au regard de son prix global. D'autre part, il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

6. Il ressort tant du courrier du 12 mars 2025 que de l'analyse des offres de la société requérante par le pouvoir adjudicateur dans ses documents préparatoires que, pour les écarter comme anormalement basses, ce dernier s'est fondé sur la circonstance qu'une ligne de prix du bordereau de prix unitaire serait vendue à perte. Il ne résulte pas de l'instruction, que, pour ce seul motif, et alors que le prix des offres de la société requérante, dont le montant, pour le lot n°1, était inférieur de 7,34 % à l'estimation et supérieur à celui de deux autres offres, et, pour le lot n°2, était inférieur de 15,93 % à l'estimation et comparable à la deuxième offre la plus basse, que ces prix étaient manifestement sous-évalués, et de nature à compromettre ainsi la bonne exécution du marché, quand bien même l'office, comme il est soutenu en défense, aurait estimé que la justification de ses prix par la société requérante aurait été insuffisante.

7. Toutefois, en vertu des dispositions précitées de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient dès lors au juge des référés précontractuels de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente.

8. Il ressort de l'analyse des offres faite par l'office, et du classement provisoire qui en découle, que la société requérante se serait vue attribuer, respectivement pour le lot n°1 et le lot n°2, la cinquième et quatrième place, et n'aurait ainsi pas pu, au regard de son écart de positionnement avec la première place, se voir attribuer les marchés en cause. La circonstance que ce classement n'a pas été réalisé par la commission d'appel d'offres et que ses offres, selon la société requérante, n'auraient pas dû être classées, est sans influence sur l'appréciation par le juge de l'existence d'une lésion. Ainsi, le rejet des offres de la requérante sur le fondement de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique n'a pas lésé la société requérante, eu égard aux positions prévisibles de ses offres lors du classement réalisé en commission d'appel d'offres.

9. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions présentées au titre de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées ainsi que, par voie de conséquences, celles présentées au titre des frais de l'instance.

10. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Européenne d'équipement et d'aménagement est rejetée.

Article 2 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Européenne d'équipement et d'aménagement, à l'office public de l'habitat 13 Habitat, à la société Figuiere construction et à la société les compagnons du Baroux.

Le juge des référés,

Signé

P-Y. GONNEAU

La République mande et ordonne au préfet des Bouches-du-Rhône en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,