Tribunal Administratif de Caen — Décision N° TA14-2201050

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés le 5 mai 2022 et le 13 janvier 2023, la société Hervé thermique, représentée par Me Gillet, demande au tribunal :

1°) d'annuler le décompte de liquidation du 8 mars 2022 du marché de travaux de remplacement de deux postes électriques établi par le centre hospitalier universitaire Caen Normandie, ensemble le rejet implicite de son mémoire en réclamation du 5 avril 2022 ;

2°) de fixer le décompte général et définitif du marché à la somme de 4 189 284,20 euros toutes taxes comprises et le solde du marché à la somme de 279 688,38 euros toutes taxes comprises à sa charge ;

3°) à titre subsidiaire, de décharger la société Hervé thermique du paiement de la somme de 401 000 euros que lui réclame le centre hospitalier universitaire Caen Normandie au titre des pénalités de retard ;

4°) de mettre à la charge du centre hospitalier universitaire Caen Normandie une somme de 4 000 euros en application des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle ne conteste pas la somme totale de 3 724 143,92 euros toutes taxes comprises à mettre à son débit au titre de l'avance et des acomptes qui lui ont été versés pour l'exécution du marché ;

- les pénalités de retard mises à sa charge par le décompte EXE 13 et le décompte de liquidation ne visent aucun ordre de service ; les retards évoqués par le centre hospitalier ne lui sont pas imputables ; les courriers et comptes rendus de chantier étant intervenus après de longues périodes d'inertie de la part du centre hospitalier, les délais imposés d'un mois sont abusifs ;

- les autres dommages et surcoûts mis à sa charge par le centre hospitalier ne sont pas établis ; les dépenses liées à la passation d'un marché à ses frais et risques ne peuvent être mises à sa charge, dès lors que le centre hospitalier ne l'a pas informée de la nouvelle procédure de passation de marché en cours ni des motifs de la passation de ce nouveau marché, et a en outre entendu résilier le marché sans procéder à la réalisation de travaux aux frais et risques du titulaire ; les dépenses liées à l'établissement du procès-verbal prévu à l'article 47.1.1 du cahier des clauses administratives générales relèvent de la responsabilité de la maitrise d'œuvre, assurée en régie par le centre hospitalier ; elles sont en outre dénuées d'utilité et sans lien avec l'exécution du marché ;

- le montant total de la valeur des prestations réalisées par ses soins ne saurait être fixé par le constat réalisé le 3 mars 2022 par un bureau d'étude tiers, le constat contradictoire entre les parties réalisé le 20 janvier 2022 lui étant seul opposable ; ce montant doit être fixé à la somme totale de 2 340 601,47 euros hors taxes.

- les travaux qu'elle a effectués au titre de l'avenant 1 sont sous-évalués, la modification des armoires auxiliaires devant être évaluée à 14 418,95 euros, la modification du TGBT provisoire à 2 223,31 euros, la modification de la filerie des cellules HTA à 29 319,18 euros, les coûts pour la reprise du chantier devant être fixés à 171 454,70 euros et le coût de la réalisation d'études complémentaires à 35 576,47 euros, soit un total de 239 591,71 euros hors taxes ;

- les dépenses résultant de l'allongement des délais d'exécution du marché doivent être mises à son crédit, et sont constituées des frais liés aux réunions de chantier d'un montant total de 34 879,29 euros hors taxes, des frais d'immobilisation de l'outillage d'un montant de 5 713,28 euros hors taxes, des frais d'immobilisation administrative et logistique du chantier d'un montant de 34 932,02 euros hors taxes, des frais d'immobilisation de son personnel d'un montant de 264 112,80 euros hors taxes, des frais de déplacement de son personnel d'un montant de 141 749,70 euros hors taxes, des frais d'études complémentaires, d'un montant de 136 621,12 euros hors taxes, des frais de décalage des périodes de garantie fournisseur d'un montant de 90 600 euros hors taxes, des frais liés au stockage et à l'assurance des deux tableaux TGHT des postes électriques en usine, d'un montant de 98 686,40 euros hors taxes, des frais de prolongation de chantier en milieu amianté d'un montant de 22 018,75 euros hors taxes, des frais liés à la commande de section de câbles pour les liaisons des transformateurs d'un montant de 31 063,87 euros hors taxe et des frais liés aux avances et indemnisation de ses sous-traitants et fournisseurs d'un montant de 190 454,07 euros hors taxes ;

- elle est fondée à être indemnisée de son manque à gagner résultant de la résiliation du marché d'un montant de 99 637,50 euros hors taxes.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 26 juillet 2022 et le 7 avril 2023, le centre hospitalier universitaire Caen Normandie, représenté par Me Pouillaude, conclut au rejet de la requête et à ce qu'il soit mis à la charge de la société Hervé thermique une somme de 5 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que :

- la procédure d'application des pénalités de retard ne nécessite aucun formalisme particulier ; les pénalités appliquées sont fondées sur les retards d'exécution de l'ordre de service n° 2 ; les délais imposés par celui-ci ne sont pas excessifs au regard tant du délai pris par la société titulaire à formuler ces observations à cet ordre de service que des nombreuses mises en demeure qui lui ont été adressées durant l'exécution du marché ;

- les autres dommages et surcoûts mis à sa charge par le centre hospitalier résultent des défaillances techniques de la société titulaire afin d'assurer la continuité du service de l'hôpital ;

- le constat réalisé le 3 mars 2022 par un bureau d'étude tiers pour fixer le montant total de la valeur des prestations réalisées par la société titulaire lui a été communiqué, mais n'a pas appelé de remarques de sa part ;

- les prétentions de la requérante au titre de l'avenant n° 1 ne sont pas établies ;

- les prétentions de la requérante au titre de l'allongement de l'exécution des travaux résultent de sa propre inertie et ne sont pas établies ;

- le décompte de résiliation doit être maintenu et son solde arrêté à la somme de 2 819 642,10 euros hors taxe au débit de la société requérante.

Les parties ont été informées, en application des dispositions de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de l'irrecevabilité des conclusions à fin d'annulation du décompte de liquidation, ensemble la décision implicite de rejet du 5 mai 2022, le juge du contrat n'ayant pas le pouvoir de prononcer, à la demande de l'une des parties, l'annulation des mesures prises par l'autre partie comme contraires aux clauses du contrat.

La société Hervé thermique a répondu à ce moyen par un mémoire enregistré le 21 février 2025. Elle fait valoir qu'elle a également sollicité aux termes de sa requête que soient fixés le décompte de liquidation et le solde du marché, conclusions qui sont recevables.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code des marchés publics ;

- l'arrêté du 8 septembre 2009 approuvant le cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans sa rédaction issue de l'arrêté du 3 mars 2014 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Ducos de Saint Barthélémy de Gélas,

- les conclusions de Mme Remigy, rapporteure publique,

- et les observations de Me Gillet, représentant la société Hervé thermique, et de Me Roux, représentant le centre hospitalier universitaire Caen Normandie.

Considérant ce qui suit :

1. Le centre hospitalier universitaire Caen Normandie a confié à la société Hervé thermique le remplacement de deux postes électriques haute tension/basse tension par un marché de travaux conclu le 14 août 2015. Par une décision du 5 janvier 2022, le centre hospitalier universitaire Caen Normandie a prononcé la résiliation du marché, et adressé à la société Hervé thermique, le 8 mars 2022, un décompte de résiliation que celle-ci a contesté par un mémoire en réclamation reçu le 5 avril 2022, auquel le centre hospitalier n'a pas répondu. La société Hervé thermique demande au tribunal d'annuler le décompte de résiliation du 8 mars 2022, ensemble le rejet implicite de son mémoire en réclamation du 5 avril 2022, et de fixer le décompte de liquidation à la somme de 4 189 284,20 euros toutes taxes comprises et le solde du marché à la somme de 279 688,38 euros toutes taxes comprises à son débit.

Sur le cadre juridique applicable au litige :

2. D'une part, aux termes de l'article 46.3.1. du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, dans sa rédaction applicable au litige : " Le représentant du pouvoir adjudicateur peut résilier le marché pour faute du titulaire dans les cas suivants : () c) Le titulaire, dans les conditions prévues à l'article 48, ne s'est pas acquitté de ses obligations dans les délais contractuels, après que le manquement a fait l'objet d'une constatation contradictoire et d'un avis du maître d'œuvre, et si le titulaire n'a pas été autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux ; dans ce cas, la résiliation du marché décidée peut être soit simple, soit aux frais et risques du titulaire et, dans ce dernier cas, les dispositions des articles 48. 4 à 48. 7 s'appliquent ; () "

3. D'autre part, aux termes de l'article 48 de ce même cahier : " 48.1. A l'exception des cas prévus aux articles 15.2.2, 15.4 et 47.2, lorsque le titulaire ne se conforme pas aux dispositions du marché ou aux ordres de service, le représentant du pouvoir adjudicateur le met en demeure d'y satisfaire, dans un délai déterminé, par une décision qui lui est notifiée par écrit. Ce délai, sauf pour les marchés intéressant la défense ou en cas d'urgence, n'est pas inférieur à quinze jours à compter de la date de notification de la mise en demeure. / 48.2. Si le titulaire n'a pas déféré à la mise en demeure, la poursuite des travaux peut être ordonnée, à ses frais et risques, ou la résiliation du marché peut être décidée. / 48.3. Pour assurer la poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, il est procédé, le titulaire étant présent ou ayant été dûment convoqué, à la constatation des travaux exécutés et des approvisionnements existants ainsi qu'à l'inventaire descriptif du matériel du titulaire et à la remise à celui-ci de la partie de ce matériel qui n'est pas utile à l'achèvement des travaux. / Dans le délai d'un mois suivant la notification de la décision de poursuite des travaux, en lieu et place du titulaire, ce dernier peut être autorisé par ordre de service à reprendre l'exécution des travaux s'il justifie des moyens nécessaires pour les mener à bonne fin. / Après l'expiration de ce délai, la résiliation du marché est prononcée par le représentant du pouvoir adjudicateur. / 48.4. En cas de résiliation aux frais et risques du titulaire, les mesures prises en application de l'article 48.3 sont à la charge de celui-ci. Pour l'achèvement des travaux conformément à la réglementation en vigueur, il est passé un marché avec un autre entrepreneur. Ce marché de substitution est transmis pour information au titulaire défaillant. Par exception aux dispositions de l'article 13.4.2, le décompte général du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. / 48.5. Le titulaire, dont les travaux font l'objet des stipulations des articles 48.2 et 48.3, est autorisé à en suivre l'exécution sans pouvoir entraver les ordres du maître d'œuvre et de ses représentants. Il en est de même en cas de nouveau marché passé à ses frais et risques. ".

4. Enfin, aux termes de l'article 47.2 de ce même cahier : " Décompte de liquidation : 47.2.1. En cas de résiliation du marché, une liquidation des comptes est effectuée. Le décompte de liquidation du marché, qui se substitue au décompte général prévu à l'article 13.4.2, est arrêté par décision du représentant du pouvoir adjudicateur et notifié au titulaire. / 47.2.2. Le décompte de liquidation comprend : / a) Au débit du titulaire : - le montant des sommes versées à titre d'avance et d'acompte ; - la valeur, fixée par le marché et ses avenants éventuels, des moyens confiés au titulaire que celui-ci ne peut restituer ainsi que la valeur de reprise des moyens que le pouvoir adjudicateur cède à l'amiable au titulaire ; - le montant des pénalités ; - le cas échéant, le supplément des dépenses résultant de la passation d'un marché aux frais et risques du titulaire dans les conditions fixées à l'article 48. / b) Au crédit du titulaire : - la valeur contractuelle des travaux exécutés, y compris, s'il y a lieu, les intérêts moratoires ; - le montant des rachats ou locations résultant de l'application de l'article 47.1.3 ; - le cas échéant, le montant des indemnités résultant de l'application des articles 46.2 et 46.4. / 47.2.3. Le décompte de liquidation est notifié au titulaire par le pouvoir adjudicateur, au plus tard deux mois suivant la date de signature du procès-verbal prévu à l'article 47.1.1. Cependant, lorsque le marché est résilié aux frais et risques du titulaire, le décompte de liquidation du marché résilié ne sera notifié au titulaire qu'après règlement définitif du nouveau marché passé pour l'achèvement des travaux. Dans ce cas, il peut être procédé à une liquidation provisoire du marché, dans le respect de la règlementation en vigueur. ".

5. Il résulte de ces stipulations que l'ensemble des opérations auxquelles donne lieu l'exécution d'un marché public de travaux est compris dans un compte dont aucun élément ne peut être isolé et dont seul le solde arrêté lors de l'établissement du décompte général et définitif détermine les droits et obligations définitifs des parties.

Sur la recevabilité des conclusions tendant à l'annulation du décompte de liquidation, ensemble le rejet de son mémoire en réclamation du 5 avril 2022 :

6. Le juge du contrat n'a pas, en principe, le pouvoir de prononcer, à la demande de l'une des parties, l'annulation des mesures prises par l'autre partie comme contraires aux clauses du contrat. Par suite, les conclusions aux fins d'annulation dirigées contre le décompte de liquidation sont irrecevables et doivent être rejetées.

Sur le surplus des conclusions :

7. Il appartient au juge du contrat, en l'absence de décompte général devenu définitif, de statuer sur les réclamations pécuniaires présentées par chacune des deux parties pour déterminer le solde de leurs obligations contractuelles respectives.

En ce qui concerne les sommes inscrites au débit du titulaire comprises dans le décompte de résiliation :

S'agissant des pénalités appliquées au titre des retards d'exécution :

8. Aux termes de l'article 5.3 du cahier des clauses administratives particulières du marché en litige : " En cas de retard du délai global d'exécution ou des délais partiels fixés aux CCTP (notamment au 1.4.2) et CCAP, le Titulaire encourt, sur simple constat, sans mise en demeure préalable, les pénalités ci-dessous définies, exprimées en jours calendaires. () 5.3.5 Pénalités pour retard d'exécution d'un ordre de service assorti d'un délai d'exécution : En cas de non-respect d'un ordre de service assorti d'un délai d'exécution hors cas prévu au 5.3.4 ci-dessus, le Titulaire encourt une pénalité de 200 € HT, par jour de retard. () ".

9. En application de ces stipulations, lesquelles dérogent à celles de l'article 20 du cahier des clauses administratives générales applicables aux marchés publics de travaux, des pénalités de retard peuvent être appliquées au titulaire du marché pour retard d'exécution d'un ordre de service assorti d'un délai d'exécution.

10. En l'espèce, il résulte du décompte de résiliation du 12 janvier 2022, que les pénalités de retard appliquées à la société Hervé thermique sont fondées sur l'article 5.3.5 précité du cahier des clauses administratives particulières. Ce document liste les prestations effectuées par la société requérante que le centre hospitalier universitaire Caen Normandie a considéré comme ayant été réalisées avec retard sans toutefois se référer à aucun ordre de service assorti d'un délai d'exécution. Si le centre hospitalier se prévaut de l'ordre de service n° 2 qu'il a adressé le 18 décembre 2020, celui-ci se borne à faire état d'une nouvelle prolongation des délais d'exécution " des prestations ", jusqu'au 17 décembre 2022, sans identifier précisément les travaux et prestations mentionnées dans le décompte de pénalités, lesquelles font au demeurant référence à une date contractuelle de livraison ou d'exécution fixée au 8 février 2021, antérieure à la date mentionnée par l'ordre de service n° 2. Dès lors que cet ordre de service ne peut être regardé que comme une prolongation du contrat, et faute d'avoir émis d'ordre de service prescrit par les stipulations précitées de l'article 5.3.5 du cahier des clauses administratives particulières, le centre hospitalier universitaire n'était pas contractuellement fondé à mettre à la charge de la société Hervé thermique une somme de 401 000 euros hors taxes au titre des pénalités de retard.

S'agissant des autres dommages et surcoûts pour le centre hospitalier universitaire :

11. Il résulte des règles générales applicables aux contrats administratifs que l'administration contractante peut, après avoir vainement mis en demeure son cocontractant de poursuivre l'exécution des prestations qu'il s'est engagé à réaliser conformément aux stipulations du contrat, décider de confier l'achèvement des prestations à une autre entreprise aux frais et risques de son cocontractant. Le cocontractant défaillant doit être mis à même de suivre l'exécution du marché de substitution ainsi conclu afin de lui permettre de veiller à la sauvegarde de ses intérêts, les montants découlant des surcoûts supportés par l'administration en raison de l'achèvement des prestations par un nouvel entrepreneur étant à sa charge.

12. Il résulte du décompte de résiliation contesté que le centre hospitalier universitaire a inscrit au débit de la société Hervé thermique les sommes nécessaires à l'achat et au fonctionnement de groupes électrogènes " pour pallier les défaillances techniques " du titulaire et " assurer la continuité du service de l'hôpital " pour un montant de 277 710 euros hors taxes, ainsi que la somme de 25 720 euros hors taxes pour la réalisation d'un " audit de vulnérabilité des installations électriques ". Toutefois, d'une part, s'agissant de l'achat des groupes électrogènes, si l'imputation de cette dépense à la société requérante est justifiée, selon les termes du décompte, par un " courrier CHU du 11 mai 2021 ", celui-ci ne fait néanmoins état d'aucune défaillance technique du titulaire, ni même de l'achat de groupes électrogènes. D'autre part, s'agissant de l'audit de vulnérabilité des installations électriques, réalisé, selon les termes du décompte, " par le cabinet RESO, notifié à HERVE THERMIQUE le 1er avril 2021 ", la société requérante fait valoir, sans être utilement contredite, qu'il s'agit d'une prestation de maitrise d'œuvre qui ne relevait pas de ses obligations contractuelles, celle-ci étant assurée en régie par le centre hospitalier. En tout état de cause, il ne résulte pas de l'instruction que ces dépenses, à les supposer établies, réalisées plus de six mois avant la résiliation du marché, constituent des dépenses supplémentaires résultant de la passation d'un marché aux frais et risques du titulaire, ou pouvant être mises au débit du titulaire en application des stipulations précitées de l'article 47.2 du cahier des clauses administratives générales. Au surplus, à supposer même qu'un marché de substitution aurait été conclu pour l'installation des groupes électrogènes et pour la réalisation d'un audit de vulnérabilité des installations électriques, la société Hervé thermique soutient, sans être contredite, que ces marchés ne lui ont pas été notifiés et qu'elle n'a pu, dès lors, être mise à même d'en suivre l'exécution en vue de veiller à la préservation de ses intérêts. Dans ces conditions, le centre hospitalier universitaire n'était pas contractuellement fondé à mettre à la charge de la société Hervé thermique une somme de 303 430 euros hors taxes au titre des " autres dommages et surcoûts ".

13. Il résulte de ce qui précède, le montant des avances et acomptes n'étant par ailleurs pas contesté par les parties, que le montant total des sommes à inscrire au débit de la société Hervé thermique dans le décompte de résiliation doit être fixé à la somme de 3'724'143,92 euros hors taxes.

Sur les sommes inscrites au crédit du titulaire comprises dans le décompte de résiliation :

En ce qui concerne la valeur contractuelle des travaux exécutés :

S'agissant des prestations réalisées au titre du marché initial :

Quant à la valeur probante de l'expertise du 3 mars 2022 :

14. Il résulte des stipulations précitées de l'article 47 du CCAG qu'en cas de résiliation, un procès-verbal de constatations relatives aux ouvrages et parties d'ouvrages exécutés est réalisé dans les conditions prévues à l'article 12, imposant notamment que ces opérations revêtent un caractère contradictoire et que les caractéristiques nécessaires à la détermination du prix unitaire à appliquer soient mentionnées.

15. En l'espèce, il est constant que l'expertise du 3 mars 2022 de la société Réso diligentée par le centre hospitalier n'a pas été dressée contradictoirement, de sorte que seul le constat contradictoire du 20 janvier 2022 peut être regardé comme répondant aux exigences de l'article 47 du CCAG, qui emporte réception des ouvrages avec effet à la date de la résiliation. Néanmoins, le constat contradictoire du 20 janvier 2022 distingue seulement les prestations " fourni/présent sur site ", celles " non fourni/non réalisé ", celles qui ont été réalisées et sont en exploitation, les ouvrages présents mais non exploités et enfin ceux partiellement réalisés/en cours d'assemblage, alors que l'expertise du 3 mars 2022 mesure l'avancée des travaux en pourcentage, et permet de procéder au chiffrage du prix des prestations réalisées. La seule circonstance que l'expertise du 3 mars 2022 n'a pas été réalisée contradictoirement ne s'oppose pas à ce que le tribunal en tienne compte à titre d'élément d'information, dès lors que la société, à qui cette expertise a été transmise lors de la notification du décompte et dans le cadre de l'instance, a participé aux opérations menées pour dresser le constat contradictoire du 20 janvier 2022 que l'expertise du 3 mars 2022 ne contredit pas, et qu'elle a pu effectivement la discuter.

Quant aux prestations prévues par le point A12 de la décomposition des prix globale et forfaitaire du marché :

16. Il résulte de l'instruction, et notamment du constat contradictoire du 20 janvier 2022, que les armoires salles majeures du poste 8/9 ont été fournies, mais que les accessoires divers de raccordement et les essais, vérifications et mise en service ont été considérés comme non fournis/non réalisés par les parties. Pour fixer à 90 % le taux de réalisation de cette prestation, le centre hospitalier s'est fondé sur l'expertise du 3 mars 2022 réalisée par la société Réso, laquelle a estimé que les nouvelles armoires sont posées et fonctionnelles, mais " en mode provisoire " dans un local non coupe-feu et ouvert à tous. Si la société Hervé thermique conteste cette évaluation et " considère " un avancement de 95 % sur cette prestation, elle se borne à souligner que l'intégralité des équipements a été posée, sans produire aucun élément de nature à étayer ses allégations. Il y a lieu, par suite, d'écarter ses prétentions sur ce point.

Quant aux prestations prévues par le point A21 de la décomposition des prix globale et forfaitaire du marché :

17. Il résulte de l'instruction, et notamment du constat contradictoire du 20 janvier 2022, que les parties ont considéré que la prestation de fourniture et de pose d'un poste HTA provisoire sur socle pour le poste 8/9 n'était pas réalisée. Au regard de l'expertise du 3 janvier 2022, qui relève néanmoins que le poste provisoire est fourni, positionné, mais n'a pas été mis en service ni raccordé, et que l'éclissage de ce tableau n'est pas fini, le centre hospitalier a estimé que le taux de réalisation de ces prestations était de 30 %. Il résulte toutefois des comptes-rendus de chantiers, ainsi que l'a fait valoir la société Hervé thermique dans son mémoire en réclamation, que l'éclissage est en cours de finalisation, sans toutefois que la mise en service et le raccordement du tableau ne soient effectifs. Dans ces conditions, il y a lieu de fixer à 50 % le taux de réalisation de ces prestations, soit la somme de 64 165,58 euros hors taxes.

Quant aux prestations prévues par les points A31 et C 31 de la décomposition des prix globale et forfaitaire du marché :

18. Lors du constat contradictoire du 20 janvier 2022, les parties ont relevé que la fourniture, la poste et le raccordement des nouvelles cellules haute tension des postes 8/9 et 10/11 étaient " non fourni, non réalisé ", la société Hervé thermique signalant toutefois que celles-ci avaient été fabriquées et étaient stockées chez le fournisseur, ce qui est étayé par les différentes factures produites par la société Hervé thermique à l'appui de son mémoire en réclamation. Dans ces conditions, le centre hospitalier ne pouvait estimer que ces prestations n'avaient pas été exécutées, et il y a lieu de fixer à 30% le taux de leur réalisation, soit la somme de 152 454,38 euros hors taxes pour les cellules haute tension du poste 8/9 (A31) et 147 116,48 euros hors taxes pour les cellules haute tension du poste 10/11 (C31).

Quant aux prestations prévues par le point A33 de la décomposition des prix globale et forfaitaire du marché :

19. Il résulte de l'instruction, et notamment du constat contradictoire du 20 janvier 2022, que la programmation de l'armoire automate du poste 8/9 a été réalisée. Dans ces conditions, nonobstant l'absence de mise en service effective des armoires API, le centre hospitalier ne pouvait estimer que cette prestation de programmation n'avait pas été réalisée, et il y a lieu de fixer à 100% son taux d'exécution, soit la somme de 15 714 euros hors taxes.

Quant aux prestations prévues par le point A34 de la décomposition des prix globale et forfaitaire du marché :

20. Il résulte de l'instruction, et notamment du constat contradictoire du 20 janvier 2022, que les parties étaient en désaccord s'agissant des cheminement, câblage et raccordements de la phase 3 pour le poste 8/9, le centre hospitalier considérant que ces prestations étaient, pour la plupart, non réalisées, alors que la société Hervé thermique les estimait effectuées à 50 %, y compris les raccordements. L'expertise réalisée le 3 mars 2022 à la demande du centre hospitalier a constaté que l'armoire 410v était présente, stockée dans le couloir, et que les chemins de câbles étaient également présents, estimant alors ces prestations réalisées à 30 %. Si la société Hervé thermique conteste cette évaluation, elle se borne néanmoins à " considérer " un avancement sur la pose des chemins de câbles et sur la distribution à hauteur de 50 % sans toutefois étayer ses allégations. Il y a lieu, par suite, d'écarter ses prétentions sur ce point.

Quant aux prestations prévues par le point A51 de la décomposition des prix globale et forfaitaire du marché :

21. Les parties ont contradictoirement constaté, le 20 janvier 2022, la présence du tableau général basse tension 8/9, en cours de mise en exploitation. L'expertise réalisée le 3 mars 2022 à la demande du centre hospitalier a constaté également la présence de ce nouveau tableau, lequel n'était toutefois pas raccordé en aval, et estimé ainsi l'avancement des prestations à hauteur de 80 %. Si la société Hervé thermique conteste cette évaluation et " considère " un avancement de 95 % de cette prestation, elle se borne à réaffirmer ses déclarations du 20 janvier 2022, sans produire aucun élément de nature à étayer ses prétentions. Il y a lieu, par suite, de les écarter.

Quant aux prestations prévues par le point B4 de la décomposition des prix globale et forfaitaire du marché :

22. Il résulte de l'instruction, et notamment du constat contradictoire du 20 janvier 2022, que les parties étaient en désaccord s'agissant de l'avancée des prestations de validation des plans d'exécution, étude de sélectivité et vérification par l'organisme agréé, la société Hervé thermique ayant fait observer qu'elle " dispose des programmes des relais de défaut multifonction HTA ". Se fondant sur l'expertise réalisée à sa demande le 3 mars 2022, laquelle a relevé l'absence d'étude de sélectivité validée par " Bureau Véritas ", le centre hospitalier a estimé que ces prestations n'ont pas été réalisées. Pour contester cette appréciation, la société Hervé thermique a fait valoir, dans son mémoire en réclamation, qu'au vu de l'avancement des prestations, elle " considère " un avancement à 50 %, et qu'elle ne peut être tenue pour responsable des nombreux changements et absences de maitrise d'œuvre, sans toutefois expliciter ses arguments ni les étayer. Il y a lieu, par suite, d'écarter ses prétentions sur ce point.

Quant à la réalisation des études d'exécution et notes de calcul prévues par le point B5 de la décomposition des prix globale et forfaitaire du marché :

23. Les parties ont contradictoirement constaté, le 20 janvier 2022, que les études d'exécution et notes de calcul pour le poste 8/9 étaient partiellement réalisées, la société Hervé thermique ayant alors souligné qu'elle estimait ces prestations réalisées à 80 %. Dans le cadre du décompte litigieux, le centre hospitalier a fixé le taux de réalisation de celles-ci à 70 %, se fondant sur l'expertise du 3 mars 2022. Toutefois, cette dernière se borne à estimer que " des documents restent à terminer ", sans plus de précisions permettant de remettre en cause le constat contradictoire du 20 janvier 2022 ni l'évaluation alors proposée par la société Hervé thermique. Dans ces conditions, il y a lieu de fixer l'état d'avancement de ces prestations à 80 %, soit la somme de 49 136,75 euros hors taxes.

Quant aux prestations prévues par le point C34 de la décomposition des prix globale et forfaitaire du marché :

24. Il résulte de l'instruction, et notamment du constat contradictoire du 20 janvier 2022, que les parties étaient en désaccord s'agissant de l'avancée des prestations de câblage, la société Hervé thermique ayant indiqué que le chemin de câbles était partiellement fait. A l'appui de ses prétentions, elle soutient que la prestation de façonnage de ce chemin est réalisée à hauteur de 15 %, sans toutefois apporter aucune justification, et alors que le centre hospitalier lors de la réalisation du constat contradictoire et le cabinet qu'elle a mandaté pour la réalisation d'une expertise le 3 mars 2022 ont relevé l'absence d'un tel ouvrage, la photographie jointe à l'expertise ne montrant par ailleurs pas la présence de ce chemin de câbles. Dès lors, il y a lieu d'écarter les prétentions de la société Hervé thermique sur ce point.

Quant à la fourniture, la pose et le raccordement de l'armoire 410v du poste 10/11prévus par le point C55 de la décomposition des prix globale et forfaitaire du marché :

25. Lors du constat contradictoire du 20 janvier 2022, les parties ont relevé que la fourniture, la poste et le raccordement de l'armoire de poste 410v étaient " non fourni, non réalisé ". La société Hervé thermique soutient toutefois que celle-ci a été fabriquée et était stockée chez le manutentionnaire, ce qui est étayé par les différentes factures produites et n'est pas contesté par le centre hospitalier en défense. Dans ces conditions, le centre hospitalier ne pouvait estimer que ces prestations n'avaient fait l'objet d'aucune réalisation, et il y a lieu de fixer à 30 % le taux de leur exécution, soit la somme de 3 836,36 euros hors taxes.

Quant à la réalisation des études d'exécution et notes de calcul prévues par le point D5 de la décomposition des prix globale et forfaitaire du marché :

26. Les parties ont contradictoirement constaté, le 20 janvier 2022, que les études d'exécution et notes de calcul pour le poste 10/11 étaient partiellement réalisées, la société Hervé thermique ayant alors souligné qu'elle estimait ces prestations effectuées à 80 %. Dans le cadre du décompte litigieux, le centre hospitalier a fixé le taux de réalisation de celles-ci à 50 %, se fondant sur l'expertise du 3 mars 2022, laquelle a relevé que " seuls les schémas électriques sont réalisés ". Pour contester cette évaluation, la société Hervé thermique se borne à " considérer " un avancement à 70 % " aux vus du nombre de documents d'études réalisés " et dès lors que " le restant des documents à produire résulte des validations ou remarques non émises par le MOE ou MOA ", sans davantage étayer ses allégations et en contradiction avec ses déclarations lors du constat du 20 janvier 2022. Par ailleurs, malgré les demandes en ce sens du tribunal, elle n'a pas produit de version lisible des éléments développés sur ce point dans son mémoire en réclamation. Elle ne met dès lors pas à même le tribunal d'apprécier sur ce point le bien-fondé de ses prétentions, qui doivent, par suite, être écartées.

27. Il résulte de ce qui précède, la valeur contractuelle des autres prestations n'étant par ailleurs pas contestée, qu'il y a lieu de fixer la valeur contractuelle des prestations exécutées au titre du marché initial à la somme de 1 762 684,79 euros hors taxes.

S'agissant des prestations réalisées au titre de l'avenant n° 1 :

28. En premier lieu, les parties ont contradictoirement constaté, le 20 janvier 2022, que la modification des armoires auxiliaires avait été réalisée côté poste 8/9, mais non côté poste 10/11 car certains équipements n'étaient pas fabriqués, renvoyant à un bilan ultérieur. Pour contester l'évaluation faite à 51,1 % par le centre hospitalier de l'état d'avancement de ces prestations, la société Hervé thermique se borne à " considérer " un avancement de 60 % en soutenant que les modifications ont été commencées côté 10/11, contrairement à ce qu'elle a pourtant noté dans le cadre du constat contradictoire. Dès lors qu'elle n'apporte aucun élément au soutien de ses allégations, il y a lieu d'écarter ses prétentions sur ce point.

29. En deuxième lieu, il résulte de l'instruction, et notamment du constat contradictoire du 20 janvier 2022, que la modification du tableau général basse tension provisoire a été réalisée. Dans ces conditions, le centre hospitalier ne pouvait estimer, sans aucune justification, que cette prestation n'avait été réalisée qu'à hauteur de 49,57 %, et il y a lieu de fixer à 100 % son taux d'exécution. La société requérante est donc fondée à solliciter le paiement à ce titre de la somme de 2 223,31 euros hors taxes.

30. En troisième lieu, il résulte de l'instruction, et notamment du constat contradictoire du 20 janvier 2022, que les parties étaient en désaccord s'agissant de l'avancée des prestations de modification de la filerie des cellules HTA, la société Hervé thermique ayant indiqué que ces cellules ont été fabriquées, et sont stockées chez le fabriquant, en attente de livraison. Si elle a produit à l'appui de son mémoire en réclamation des factures et photographies faisant état de la fabrication et du stockage des cellules, elle n'établit toutefois pas qu'elle a effectivement commandé au fabriquant la modification de ces dernières, ainsi que le prévoit l'avenant en litige, ni que celui-ci a réalisé cette prestation. Dès lors, il y a lieu d'écarter ses prétentions sur ce point.

31. En quatrième lieu, il résulte de l'instruction, et notamment des comptes-rendus de chantiers versés au débat, que la société Hervé thermique a effectivement repris les travaux après la signature de l'avenant en cause, et effectué les études suite aux modifications demandées par la maitrise d'œuvre. Dans ces conditions, il y a lieu de fixer à 100 % le taux d'exécution de ces deux postes prévus à l'avenant n° 1, soit les sommes de 171 464,70 et 35 576,74 euros hors taxes à mettre au crédit de la société Hervé thermique.

32. Il résulte de ce qui précède qu'il y a lieu de fixer la valeur contractuelle des prestations exécutées au titre de l'avenant n° 1 à la somme de 393 874,30 euros hors taxes. La situation des avenants n° 2 à 6 n'étant par ailleurs pas contestée, il y a lieu de fixer le total de la valeur contractuelle des prestations exécutées à la somme de 2 261 630,27 euros hors taxes.

En ce qui concerne les préjudices induits par l'allongement du chantier :

33. Le titulaire du marché a droit au paiement des travaux supplémentaires non prévus au contrat s'ils ont été prescrits par un ordre de service ou si, à défaut d'un tel ordre, ils ont un caractère indispensable à la réalisation de l'ouvrage dans les règles de l'art. S'agissant d'un marché à prix unitaires, leur indemnisation par le maître d'ouvrage n'est pas subordonnée à un bouleversement de l'économie du contrat. Le titulaire d'un marché a également droit au paiement des travaux résultant de sujétions imprévues présentant un caractère exceptionnel et imprévisible, dont la cause est extérieure aux parties. Enfin, les difficultés rencontrées dans l'exécution d'un marché peuvent ouvrir droit à indemnité au profit de l'entreprise titulaire du marché dans la mesure où celle-ci justifie qu'elles sont imputables à une faute de la personne publique commise notamment dans l'exercice de ses pouvoirs de contrôle et de direction du marché, dans l'estimation de ses besoins, dans la conception même du marché ou dans sa mise en œuvre.

34. La société Hervé thermique soutient qu'elle a exposé des frais supplémentaires correspondant à la mobilisation de son personnel pour participer aux réunions de chantiers à hauteur de 34 879,29 euros hors taxes, à l'immobilisation de son outillage pour une somme de 5 713,28 euros hors taxes, à l'immobilisation logistique du chantier pour un montant de 34 932,02 euros hors taxes, à l'immobilisation de l'encadrement administratif du chantier à raison de 192 614,64 euros hors taxes, aux frais de déplacement de son personnel à hauteur de 141 749,70 euros hors taxes, à l'immobilisation de l'encadrement de production chantier pour un montant de 71 498,16 euros hors taxes, aux frais d'études réalisées à la demande du centre hospitalier pour la somme de 136 621,12 euros hors taxes, au décalage des périodes de garantie fournisseurs qu'elle a avancé auprès de ces derniers pour la somme de 90 600 euros hors taxes, au coût d'immobilisation des cellules qu'elle a pris en charge à hauteur de 98 686,40 euros hors taxe, au coût de formations amiante de son personnel fixés à la somme de 11 120 euros hors taxe, au coût de renouvellement des équipements de protection individuel lié au travail en milieu amianté pour la somme de 10 898,75 euros hors taxes, à l'acquisition des sections de câbles qui ne pourront pas être réemployés pour une autre opération pour la somme de 31 063,878 euros hors taxes, aux coûts de fabrication du TBGT 10/11 restés à sa charge d'un montant de 64 629,80 euros hors taxes, et enfin à l'indemnisation de son sous-traitant pour la reprise du chantier pour un montant de 125 824,27 euros hors taxes. Elle impute ces frais à l'allongement des délais d'exécution des prestations du fait des dérives et inerties dans l'exécution de ce marché de la part du centre hospitalier universitaire Caen Normandie, ces sujétions ne pouvant selon elle être anticipées ou appréhendées par elle lors de la passation du marché ni même lors des modifications de la durée d'exécution du marché.

35. D'une part, il résulte de l'instruction que le délai d'exécution du marché a été porté au 30 juin 2020 par l'avenant n° 1, puis au 31 décembre 2021 par l'avenant n° 5. L'avenant n° 1 comporte un coût de reprise des travaux à la suite des arrêts de chantier au cours de l'année 2016, dont la valorisation est à inscrire au crédit de la société dans le cadre du décompte, ainsi qu'il a été dit au point 31, et il ne résulte pas de l'instruction que la société requérante ait fait valoir, lors de la signature de l'avenant n° 5, des sujétions résultant pour elle de l'allongement du marché et qui auraient alors pu lui ouvrir droit à indemnité.

36. D'autre part, si la durée d'exécution du marché a été significativement allongée de 44,5 mois, il résulte tout d'abord de l'instruction que le premier arrêt de chantier a été décidé le 7 juin 2016 par la société Hervé thermique au motif d'une " coactivité " dangereuse en milieu amianté des différents travaux menés dans les locaux du poste 8/9. Toutefois, le centre hospitalier a, dès le 28 juin 2016, répondu à la société requérante qu'elle était informée dès le stade de la passation du marché de l'exécution en parallèle d'un second marché, dit " A ", et que celui-ci ne faisait pas obstacle à la réalisation de ses propres prestations, lesquelles n'avaient au demeurant pas reçu le moindre commencement d'exécution, la société n'en étant qu'au stade des visites de repérage et tardant à lui transmettre la liste de ses sous-traitants pour validation. Si, ensuite, la première prolongation actée par l'avenant n° 1 est justifiée par " la défaillance de la maîtrise d'œuvre BITP ", cette circonstance n'est pas imputable au maître d'ouvrage qui ne peut être tenu responsable des défaillances de son maitre d'œuvre. Par ailleurs, le 16 janvier 2017, la société Hervé thermique s'est plainte de ce que le représentant technique du maître de l'ouvrage n'avait pas autorisé son responsable de chantier à procéder à la remise sous tension des équipements, faisant obstacle au premier " basculement " d'équipement basse tension programmé. Le centre hospitalier a néanmoins répondu à l'alerte dont elle avait eu connaissance, par courriel du 20 décembre 2016, en faisant valoir que les éléments qui lui ont été transmis par la société ne permettaient pas d'assurer la sécurité électrique de l'établissement, et donc celle des patients accueillis, et en précisant que cette suspension ne concernait pas le projet dans son ensemble, d'autres phases du chantier, dont la société n'avait pas transmis le planning d'exécution, pouvant être réalisées. Des dysfonctionnements ont, par la suite, été constatés sur les installations électriques, qui ont retardé la poursuite des travaux, et dont il est constant qu'ils sont imputables à la société Hervé thermique, qui se borne à invoquer une mauvaise interprétation du CCTP, sans remettre utilement en cause sa responsabilité. En outre, il résulte de l'instruction que la société est responsable de retards et de carences dans la transmission d'informations relatives à ses sous-traitants, alors que l'agrément des conditions de sous-traitance était, selon les documents contractuels, un préalable à toute intervention. La société Hervé thermique fait également valoir que le chantier a de nouveau été suspendu en novembre 2019 en raison de l'absence d'habilitation " amiante " du coordonnateur sécurité et protection de la santé missionné par le centre hospitalier. Toutefois, par courrier du 5 décembre 2019, le centre hospitalier a indiqué mettre tout mettre en œuvre " afin de ne pas ralentir l'opération ", précisant cependant que le mode opératoire amiante proposé par le coordonnateur impliquait un avis du comité d'hygiène, de sécurité et des conditions de travail. Ce courrier faisait, par ailleurs, état d'un nouveau manquement à la diffusion de documents administratifs relatifs aux sous-traitants de la société Hervé thermique. Enfin, s'agissant de la suite du chantier, aucun élément justifiant de l'allongement des délais dont serait responsable le centre hospitalier universitaire Caen Normandie n'est invoqué par la société Hervé thermique. Dans ces conditions, la société Hervé thermique ne rapporte pas la preuve, qui lui incombe, d'une faute imputable au centre hospitalier universitaire Caen Normandie.

37. Au surplus, la société Hervé thermique n'établit pas la réalité des préjudices qu'elle estime avoir subis du fait des retards dans l'exécution du chantier qu'elle impute au centre hospitalier s'agissant des coûts supplémentaires supportés pour la rémunération de son personnel pour les réunions de chantier, pour l'immobilisation de l'encadrement administratif du chantier et du responsable de chantier, pour les frais de déplacement, pour la formation de son personnel, pour les frais d'immobilisation d'outillage et d'équipement de chantier. Elle n'établit pas davantage le lien de causalité avec la faute alléguée s'agissant des coûts de rachat des équipements de protection individuelle, des sections de câbles, de fabrication du TGBT du poste 10/11, par ailleurs pris en compte au sein du décompte du marché ainsi qu'il a été dit au point 18, du montant de l'indemnisation de son sous-traitant pour la reprise du chantier, et du coût de l'immobilisation en usine des cellules fabriquées.

38. Il résulte de tout ce qui précède que la société Hervé thermique n'est pas fondée à solliciter l'indemnisation de préjudices qu'elle estime avoir subis à raison de l'allongement du chantier.

En ce qui concerne le manque à gagner :

39. En cas de résiliation irrégulière, le cocontractant a droit à la réparation de l'intégralité du dommage subi du fait de la résiliation, lequel comprend, d'une part, les dépenses utiles et, d'autre part, la perte du bénéfice net dont il a été privé dont il lui appartient d'établir la réalité.

40. Il résulte de l'instruction que le centre hospitalier universitaire Caen Normandie a décidé de résilier le marché de travaux en cause pour faute du titulaire au motif que la société requérante avait apporté une réponse inadaptée à la mise en demeure qui lui avait été adressée le 14 décembre 2021 de mettre en service et sous tension le tableau HTA " provisoire " du poste 10/11 dans le respect des règles du constructeur, des règles de l'art et des normes en vigueur, de fournir la liste des points de contrôle et des procès-verbaux nécessaires à la mise en service de ce tableau, de fournir le planning d'exécution des travaux pour les deux postes électriques avec le détail de mise en œuvre des moyens humains minimum garantis, de produire un mémoire technique définissant les conditions de réalisation et de poursuite des travaux sur chacun des postes, y compris un organigramme fonctionnel, les moyens de maitrise d'œuvre études mis en place et les délais de garanties de l'ensemble des matériels déjà mis en œuvre ou sur site, et, enfin, de préciser le nombre de vacation journalière en zone " amiante " prévu sur chaque poste haute tension.

41. Si la société Hervé thermique soutient, sans être utilement contredite par le centre hospitalier universitaire Caen Normandie en défense, qu'elle lui a fourni l'ensemble des éléments demandés lors de la mise en demeure du 14 décembre 2021, à savoir notamment la liste des points de contrôle et des procès-verbaux nécessaires à la mise en service du tableau HTA " provisoire ", le planning d'exécution des travaux pour les deux postes électriques, et un mémoire technique définissant les conditions de réalisation et de poursuite des travaux sur chacun des postes, il est toutefois constant que la mise en service, demandée depuis le 2 juillet 2021 du tableau HTA " provisoire ", livré depuis janvier 2017 n'a pas été réalisée. Dans ces conditions, et alors que la société requérante ne fait état dans ses écritures d'aucun élément justifiant ce retard d'installation d'un équipement provisoire indispensable à la poursuite de l'exécution du chantier, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que le centre hospitalier universitaire Caen-Normandie aurait entaché sa décision de résiliation unilatérale du marché d'illégalité en considérant qu'elle n'avait pas satisfait à ses obligations contractuelles. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à solliciter l'indemnisation de son manque à gagner en résultant.

42. Il résulte de tout ce qui précède que le montant total des sommes à inscrire au crédit de la société Hervé thermique dans le décompte de résiliation doit être fixé à la somme de 2 261 630,27 euros hors taxes. Le solde du décompte de liquidation du marché en litige s'établit ainsi à la somme de 1'462 513,65 euros hors taxes au débit de la société Hervé thermique. Il y a lieu, par suite, de condamner la société Hervé thermique à verser cette somme au centre hospitalier universitaire Caen Normandie.

Sur les frais liés au litige :

43. Dans les circonstances de l'espèce, il n'apparaît pas inéquitable de laisser à la charge des parties les frais exposés par elles et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : Le solde du décompte de liquidation du marché de travaux portant sur le remplacement de deux postes électriques haute tension/basse tension conclu entre le centre hospitalier universitaire Caen Normandie et la société Hervé thermique est arrêté à la somme de 1'462 513,65 euros hors taxes au débit de la société Hervé thermique.

Article 2 : La société Hervé thermique est condamnée à verser la somme de 1'462 513,65 euros hors taxes au centre hospitalier universitaire Caen Normandie.

Article 3 : Le surplus des conclusions des parties est rejeté.

Article 4 : Le présent jugement sera notifié à la société Hervé thermique et au centre hospitalier universitaire Caen Normandie.

Délibéré après l'audience du 4 mars 2025, à laquelle siégeaient :

- Mme Rouland-Boyer, présidente,

- Mme Ducos de Saint Barthélémy de Gélas, première conseillère,

- M. Rivière, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 31 mars 2025.

La rapporteure,

SIGNÉ

C. DUCOS DE SAINT BARTHÉLÉMY DE GÉLAS

La présidente,

SIGNÉ

H. ROULAND-BOYERLa greffière,

SIGNÉ

E. BLOYET

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé, des solidarités et des familles en ce qui la concerne et à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

La greffière,

E. BLOYET