Tribunal Administratif de Dijon — Décision N° TA21-2301347

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 15 mai 2023 et 13 juin 2024, la société Visiocom Outdoor, représentée par Me Grozdoff, demande au tribunal :

1°) de résilier le contrat conclu entre la commune de Villeneuve-la-Guyard et la société Affichage général de France de fourniture, d'implantation et d'entretien d'un journal lumineux et de six mobiliers urbains ;

2°) de condamner la commune de Villeneuve-la-Guyard à lui verser une somme de 104 938 euros en réparation des préjudices subis ;

3°) de mettre à la charge de la commune de Villeneuve-la-Guyard une somme de 3 500 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Visiocom Outdoor soutient que :

- le maire de la commune n'ayant pas reçu une délégation régulière du conseil municipal pour signer le contrat en litige, ce dernier est entaché d'un vice d'incompétence ;

- l'appel public à concurrence, non assorti d'une publicité suffisante et adaptée et incomplet, a méconnu les dispositions de l'article R. 2132-1 du code de la commande publique ;

- la commune a commis une erreur en qualifiant le contrat attaqué de " marché public " au lieu de " concession de services " ;

- l'offre de la société Affichage général de France était irrégulière ;

- la commune a entaché son appréciation de l'offre de la société Affichage général de France d'une erreur manifeste ;

- la décision rejetant son offre est entachée d'une insuffisance de motivation en méconnaissance des dispositions de l'article R. 2181-1 du code de la commande publique.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 24 octobre 2023 et 22 juillet 2024, la commune de Villeneuve-la-Guyard, représentée par Me Corneloup, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Visiocom Outdoor au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La commune soutient que :

- à titre principal, la demande de résiliation présentée par la société Visiocom Outdoor étant tardive car introduite au-delà du délai de deux mois, elle n'est pas recevable ;

- à titre subsidiaire, les moyens de contestation de validité du contrat attaqué ne sont pas fondés ;

- la demande d'indemnisation n'étant pas assortie de justificatif, elle n'est pas fondée.

La requête a été communiquée à la société Affichage général de France qui n'a pas produit de mémoire en défense.

Par une ordonnance du 26 juillet 2024, la clôture d'instruction a été fixée au 5 août 2024 à 12h00.

Par un courrier du 13 septembre 2024, les parties ont été informées, en application de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé le moyen relevé d'office tiré du vice d'incompétence résultant d'une requalification du contrat en litige en contrat de concession de services.

Le 18 septembre 2024, la commune de Villeneuve-la-Guyard a présenté des observations sur ce courrier du 13 septembre 2024.

Le 20 septembre 2024, la société Visiocom Outdoor a présenté une note en délibéré.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des collectivités territoriales ;

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Bois,

- les conclusions de M. A,

- et les observations de Me Grozdoff, représentant la société Visiocom Outdoor et de Me Hortance représentant la commune de Villeneuve-la-Guyard.

Considérant ce qui suit :

1. La commune de Villeneuve-La-Guyard a conclu avec la société Visiocom Outdoor un contrat de mise à disposition d'un journal électronique d'information le 20 mai 2011 pour une durée initiale de neuf ans portée à onze ans par un avenant conclu le 15 avril 2016. Par un courrier du 1er février 2022, la commune a informé son cocontractant de son intention de ne pas renouveler le contrat.

2. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 22 février 2022, la commune de Villeneuve-la-Guyard a lancé une consultation, selon la procédure adaptée, ayant pour objet la fourniture, l'implantation et l'entretien de mobiliers urbains à vocation publicitaire et non publicitaire. Trois opérateurs économiques, dont la société Visiocom Outdoor et la société Affichage général de France, ont présenté une offre. La commune de Villeneuve-la-Guyard a informé la société Visiocom Outdoor du rejet de son offre le 28 avril 2022. La commune de Villeneuve-la-Guyard a ensuite signé le contrat avec la société Affichage général de France. S'estimant avoir été irrégulièrement évincée du contrat, la société Visiocom Outdoor a présenté un recours indemnitaire qui a été rejeté le 14 mars 2023. La société Visiocom Outdoor demande au tribunal de résilier le contrat et de condamner la commune de Villeneuve-la-Guyard à lui verser une somme de 104 938 euros en réparation des préjudices subis.

Sur le cadre juridique applicable :

3. Tout d'abord, indépendamment des actions dont disposent les parties à un contrat administratif et des actions ouvertes devant le juge de l'excès de pouvoir contre les clauses réglementaires d'un contrat ou devant le juge du référé contractuel sur le fondement des articles L. 551-13 et suivants du code de justice administrative, un tiers à la conclusion d'un contrat administratif est recevable à former devant le juge du contrat un recours de pleine juridiction contestant la validité du contrat ou de certaines de ses clauses non réglementaires qui en sont divisibles. Ce tiers ne peut invoquer que des vices en rapport direct avec l'intérêt lésé dont il se prévaut ou ceux d'une gravité telle que le juge devrait les relever d'office. Il ne peut ainsi, à l'appui d'un recours contestant la validité de ce contrat, utilement invoquer, outre les vices d'ordre public, que les manquements aux règles applicables à la passation de ce contrat qui sont en rapport direct avec son éviction.

4. Ensuite, il appartient au juge, saisi de conclusions contestant la validité d'un contrat administratif, lorsqu'il constate l'existence de vices entachant la validité du contrat, d'en apprécier les conséquences. Il lui revient, après avoir pris en considération la nature de ces vices, soit de décider que la poursuite de l'exécution du contrat est possible, soit d'inviter les parties à prendre des mesures de régularisation dans un délai qu'il fixe, sauf à résilier ou résoudre le contrat. En présence d'irrégularités qui ne peuvent être couvertes par une mesure de régularisation et qui ne permettent pas la poursuite de l'exécution du contrat, il lui revient de prononcer, le cas échéant avec un effet différé, après avoir vérifié que sa décision ne portera pas une atteinte excessive à l'intérêt général, soit la résiliation du contrat, soit, si le contrat a un contenu illicite ou s'il se trouve affecté d'un vice de consentement ou de tout autre vice d'une particulière gravité que le juge doit ainsi relever d'office, l'annulation totale ou partielle de celui-ci.

5. Enfin, le juge du contrat, s'il en est saisi, peut faire droit, y compris lorsqu'il invite les parties à prendre des mesures de régularisation, à des conclusions tendant à l'indemnisation du préjudice découlant de l'atteinte à des droits lésés. Ainsi, lorsqu'un candidat à l'attribution d'un contrat public demande la réparation du préjudice né de son éviction irrégulière de ce contrat et qu'il existe un lien direct de causalité entre la faute résultant de l'irrégularité et les préjudices invoqués par le requérant à cause de son éviction, il appartient au juge de vérifier si le candidat était ou non dépourvu de toute chance de remporter le contrat. En l'absence de toute chance, il n'a droit à aucune indemnité. Dans le cas contraire, il a droit en principe au remboursement des frais qu'il a engagés pour présenter son offre. Il convient en outre de rechercher si le candidat irrégulièrement évincé avait des chances sérieuses d'emporter le contrat conclu avec un autre candidat. Si tel est le cas, il a droit à être indemnisé de son manque à gagner, qui inclut nécessairement, puisqu'ils ont été intégrés dans ses charges, les frais de présentation de l'offre.

Sur les conclusions à fin de contestation de la validité du contrat :

En ce qui concerne la fin de non-recevoir opposée par la commune :

6. Le recours de pleine juridiction mentionné au point 3 doit être exercé, y compris si le contrat contesté est relatif à des travaux publics, dans un délai de deux mois à compter de l'accomplissement des mesures de publicité appropriées, notamment au moyen d'un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi. Ce délai de deux mois ne peut commencer à courir que si ces mesures indiquent au moins l'objet du contrat et l'identité des parties contractantes ainsi que les coordonnées, postales ou électroniques, du service auprès duquel le contrat peut être consulté.

7. Il résulte de l'instruction que le contrat en litige n'a fait l'objet d'aucune mesure de publicité appropriée comportant l'intégralité des informations mentionnées au point 6 de sorte que le délai de recours de pleine juridiction de deux mois n'était pas opposable à la société Visiocom Outdoor. Dès lors, la fin de non-recevoir opposée par la commune de Villeneuve-La-Guyard, tirée de la tardiveté de la requête, doit être écartée.

En ce qui concerne la qualification du contrat en litige :

8. Aux termes de l'article L. 1121-1 du code de la commande publique : " Un contrat de concession est un contrat par lequel une ou plusieurs autorités concédantes soumises au présent code confient l'exécution de travaux ou la gestion d'un service à un ou plusieurs opérateurs économiques, à qui est transféré un risque lié à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, en contrepartie soit du droit d'exploiter l'ouvrage ou le service qui fait l'objet du contrat, soit de ce droit assorti d'un prix. / La part de risque transférée au concessionnaire implique une réelle exposition aux aléas du marché, de sorte que toute perte potentielle supportée par le concessionnaire ne doit pas être purement théorique ou négligeable. Le concessionnaire assume le risque d'exploitation lorsque, dans des conditions d'exploitation normales, il n'est pas assuré d'amortir les investissements ou les coûts, liés à l'exploitation de l'ouvrage ou du service, qu'il a supportés ". L'article L. 1121-3 du même code dispose que : " Un contrat de concession de services a pour objet la gestion d'un service. Il peut consister à concéder la gestion d'un service public. / Le concessionnaire peut être chargé de construire un ouvrage ou d'acquérir des biens nécessaires au service () ".

9. Le contrat en litige prévoit qu'il appartient à l'attributaire de fournir, d'installer et d'assurer l'entretien de mobiliers urbains publicitaires et non publicitaires, permettant notamment d'assurer l'affichage d'informations municipales. Ces mobiliers urbains sont destinés à répondre aux besoins de la commune en matière d'information de ses habitants et de protection des usagers. En contrepartie des prestations assurées par l'attributaire, ce dernier, qui reverse à la commune une redevance d'occupation du domaine public, se rémunère exclusivement par les recettes perçues par l'exploitation à des fins publicitaires des mobiliers urbains. La part de risque a ainsi été intégralement transférée à l'attributaire du contrat en litige. Dans ces conditions, le contrat en litige doit être regardé non comme un marché public mais comme une concession de services.

En ce qui concerne l'existence d'un vice d'une particulière gravité :

10. D'une part, l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, notamment applicable aux contrats de concession de services conclus par les communes en vertu de l'article L. 1410-3, prévoit que : " I.- Une commission analyse les dossiers de candidature et dresse la liste des candidats admis à présenter une offre après examen de leurs garanties professionnelles et financières, de leur respect de l'obligation d'emploi des travailleurs handicapés prévue aux articles L. 5212-1 à L. 5212-4 du code du travail et de leur aptitude à assurer la continuité du service public et l'égalité des usagers devant le service public. / Au vu de l'avis de la commission, l'autorité habilitée à signer la convention () peut organiser librement une négociation avec un ou plusieurs soumissionnaires dans les conditions prévues par l'article L. 3124-1 du code de la commande publique. Elle saisit l'assemblée délibérante du choix de l'entreprise auquel elle a procédé. Elle lui transmet le rapport de la commission présentant notamment la liste des entreprises admises à présenter une offre et l'analyse des propositions de celles-ci, ainsi que les motifs du choix de la candidate et l'économie générale du contrat ".

11. D'autre part, aux termes de l'article L. 2121-29 du code général des collectivités territoriales : " Le conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune () ". Aux termes de l'article L. 2122-22 du même code : " Le maire peut, en outre, par délégation du conseil municipal, être chargé, en tout ou partie, et pour la durée de son mandat () 4° De prendre toute décision concernant la préparation, la passation, l'exécution et le règlement des marchés et des accords-cadres ainsi que toute décision concernant leurs avenants, lorsque les crédits sont inscrits au budget () ".

12. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que, dans le cadre de la conclusion d'un contrat de concession de services, une commune doit instaurer une commission ayant notamment pour missions d'analyser les dossiers de candidature et de proposer au conseil municipal le choix de l'attributaire du contrat. Ensuite, il appartient au conseil municipal, après que des négociations ont, le cas échéant, été organisées avec les candidats, de choisir l'attributaire du contrat de concession de services en se prononçant sur tous les éléments essentiels du contrat à intervenir, au nombre desquels figurent notamment l'objet précis de celui-ci ainsi que ses éléments financiers exacts et l'identité de son attributaire et d'autoriser expressément le maire à signer le contrat dès lors qu'aucun texte législatif ou réglementaire -et en particulier pas le 4° de l'article L. 2122-22 du code général des collectivités territoriales- n'en dispose autrement.

13. Comme il a été dit au point 9, le contrat en litige ne constitue pas un marché public mais un contrat de concession de services. Or le conseil municipal de Villeneuve-La-Guyard ne s'est pas prononcé sur le choix de l'attributaire de ce contrat au vu de l'avis d'une commission spécialement instituée à cet effet et n'a pas davantage expressément autorisé le maire de la commune à le signer. Dans ces conditions, le contrat en litige est entaché d'un vice d'une particulière gravité. La circonstance que, postérieurement à la signature de ce contrat, le maire a procédé à une information du conseil municipal reste à cet égard sans incidence et n'a pas été de nature à régulariser ce vice.

14. Aucun des autres moyens invoqués par la société requérante n'est susceptible d'entacher le contrat en litige d'un autre vice d'une particulière gravité.

En ce qui concerne les conséquences du vice entachant la validité du contrat :

15. Le vice analysé au point 13 est d'une particulière gravité et n'est pas susceptible d'être couvert par une mesure de régularisation. Dans ces conditions, eu égard à ce qui a été dit au point 4 et à l'atteinte excessive à l'intérêt général qui résulterait, en l'espèce, d'une annulation immédiate du contrat en litige au regard notamment des exigences de continuité du service public de l'information municipale, il y a lieu, dans les circonstances particulières de l'espèce, de prononcer l'annulation de ce contrat avec un effet différé et, compte tenu du temps qui sera nécessaire pour lancer une nouvelle consultation et pour mettre en œuvre la procédure définie à l'article L. 1411-5 du code général des collectivités territoriales, de fixer la date de cette annulation au 31 mars 2025 au plus tard.

Sur les conclusions à fin de condamnation :

16. Compte tenu de la nature même du vice analysé au point 13, qui est étranger aux mérites des candidats et à la régularité et à la qualité de leurs offres, il ne résulte pas de l'instruction que la société requérante avait des chances sérieuses ou n'était pas dépourvue de toute chance d'être désignée comme l'attributaire du contrat de concession de services en litige. Dès lors, la société Visiocom Outdoor n'est pas fondée à soutenir qu'elle a droit à une indemnisation à ce titre. Ses conclusions à fin de condamnation doivent par suite être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mis à la charge de la société Visiocom Outdoor, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, le versement de la somme que demande la commune de Villeneuve-La-Guyard au titre des frais que celle-ci a exposés et qui ne sont pas compris dans les dépens.

18. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la commune de Villeneuve-la-Guyard le versement de la somme que demande la société Visiocom Outdoor au titre de ces mêmes frais.

DECIDE :

Article 1er : Le contrat conclu entre la commune de Villeneuve-La-Guyard et la société Affichage général de France est annulé à compter du 31 mars 2025.

Article 2 : Le surplus des conclusions présenté par les parties est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Visiocom Outdoor, à la commune de Villeneuve-la-Guyard et à la société Affichage général de France.

Délibéré après l'audience du 19 septembre 2024 à laquelle siégeaient :

- M. Boissy, président,

- Mme Desseix, première conseillère,

- Mme Bois, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 octobre 2024.

La rapporteure,

C. BoisLe président,

L. BoissyLa greffière,

M. B

La République mande et ordonne au préfet de l'Yonne, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution du présent jugement.

Pour expédition conforme,

Le greffier