Tribunal Administratif de Dijon — Décision N° TA21-2403506

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 11, 24 et 28 octobre 2024, la société Atelier Jean Loup Bouvier représentée par la SCP Gatineau, Fattaccini et Rebeyrol, demande au juge des référés, statuant en application des dispositions de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du lot n° 3 du marché de restauration des façades et des toitures de l'église Notre-Dame de la Charité ;

2°) à titre subsidiaire d'annuler l'attribution du lot n° 3 du marché de restauration des façades et des toitures de l'église Notre-Dame de la Charité à la société Ateliers Enache ;

3°) de mettre à la charge de la commune de La Charité-sur-Loire et de la société Ateliers Enache la somme de 4 500 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- les documents de la consultation ne précisent pas la consistance, les modalités de détermination du prix et d'exécution de chacune des deux tranches optionnelles ; ils ne permettaient même pas de savoir si le lot n° 3 était concerné par les tranches optionnelles ; en particulier la tranche optionnelle n° 2 ne comportait aucune sculpture à restaurer ; cette imprécision a nécessairement affecté la présentation des offres en privant notamment les candidats de la possibilité de déterminer correctement le prix qu'ils proposaient pour chaque tranche ; elle porte ainsi atteinte à l'égalité de traitement des candidats conduits à interpréter différemment ce que demandait le pouvoir adjudicateur ;

- les documents de la consultation ne contiennent aucune mention des conditions d'affermissement des tranches optionnelles en méconnaissance de l'article R. 2113-6 du code de la commande publique ; cette incertitude complète sur l'affermissement des tranches ouvre la voie à des pratiques de sous-évaluation de candidats qui misent sur le fait que les tranches optionnelles ne seront jamais affermies et affichent ainsi un prix global plus bas ; elle lèse les candidats qui ne sont pas en mesure de présenter utilement une offre ;

- le pouvoir adjudicateur a commis une erreur manifeste d'appréciation en ne sollicitant aucune explication de la société Ateliers Enache sur son prix nettement inférieur à celui des autres candidats et ne s'élevant qu'à 56,5% de l'estimation du maître d'œuvre puis en retenant cette offre anormalement basse ;

- le pouvoir adjudicateur s'est fondé sur des renseignements erronés relatifs aux capacités professionnelles de la société attributaire ; dans son analyse de cette offre, le maître d'ouvrage a, contrairement au maître d'œuvre considéré que les dix personnes affectées au chantier étaient identifiées comme salariés de la société Ateliers Enache ; or le registre du personnel et les déclarations préalables à l'embauche versés à l'instance confirment que sur les dix personnes mentionnées dans l'offre, six ne font pas partie de l'effectif salarié de la société attributaire ; cette candidature était irrégulière dès lors que l'article 2 du règlement de la consultation exigeait que le prestataire dispose en propre des moyens humains nécessaires à la bonne mise en œuvre du contrat et à l'article 4-1 du règlement de la consultation qui énumère les justificatifs à fournir en cas de recours à la sous-traitance ; en outre l'effectif de la société attributaire se limite à cinq salariés et non à quinze comme elle l'indiquait dans sa candidature ; enfin la société attributaire n'a pas d'atelier déclaré dans la Nièvre à Chevannes-Changy comme elle l'a soutenu auprès du pouvoir adjudicateur ; seuls le recours à la sous-traitance a permis à la société Ateliers Enache qui a son siège à Paris de minorer son prix en la dispensant de verser les indemnités obligatoires de repas et de grand déplacement prévues par la convention collective du bâtiment ; cette dissimulation a faussé l'appréciation de l'offre et porté atteinte au principe d'égalité de traitement des candidats.

Par des mémoires en défense enregistrés les 21 et 29 octobre 2024 la société Ateliers Enache représentée par la société Boré, Salve, de Bruneton et Mégret conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société Atelier Jean Loup Bouvier la somme de 4 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- la consistance des prestations faisant l'objet de la tranche ferme et des deux tranches optionnelles du lot n° 3 est définie avec précision aux articles 1-1, 1-2 et 1-3 du cahier des clauses administratives particulières, dans le rapport comprenant un descriptif détaillé des ouvrages et par les documents graphiques intégrés aux documents de la consultation ;

- aucune disposition du code de la commande publique n'impose de préciser les conditions d'affermissement des tranches optionnelles ; la jurisprudence n'offre aucun exemple de censure d'une procédure de passation d'un marché public au seul motif de l'imprécision des conditions d'affermissement des tranches optionnelles ; en tout état de cause, la société requérante n'est pas recevable à invoquer l'imprécision des conditions d'affermissement des tranches optionnelles à l'appui d'un référé précontractuel dès lors d'une part qu'il ne s'agit pas d'un manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence et d'autre part qu'un tel manquement n'est pas susceptible de léser ses intérêts ;

- le montant de son offre qui représente 70 % de la moyenne des offres n'est pas anormalement basse ; le pouvoir adjudicateur qui avait relevé que son prix était plus faible que celui de ses concurrents l'a interrogée afin d'obtenir des explications ; elle a justifié le montant de son prix par le fait qu'elle est implantée à proximité de La Charité-sur-Loire de sorte qu'elle a fait de substantielles économies sur les coûts de transport et d'hébergement de ses salariés ;

- elle n'a pas cherché à dissimuler que quatre des membres de l'équipe affectée au chantier seraient des travailleurs indépendants ni prétendu avoir une équipe composée de quinze salariés ; la circonstance qu'elle aurait ainsi recours à la sous-traitance ne révèle aucun manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence et ne peut dès lors être utilement invoquée dans le cadre d'un référé précontractuel ; le recours à des travailleurs indépendants n'a pas davantage d'incidence sur la détermination du prix de son offre ni sur la fixation de son prix par la société requérante qui ne peut dès lors se prévaloir d'un intérêt lésé ; à supposer même qu'une partie des informations relatives au statut de son personnel affecté au chantier soit inexacte, une telle erreur n'aurait pas pour effet de restreindre les chances des autres candidats de remporter le marché ; si elle n'a pas joint de déclarations de sous-traitance à son offre rien ne s'opposait à ce qu'elle les fournisse après l'attribution du marché ; elle justifie être locataire d'ateliers à Chevannes-Changy et de logements dans cette commune et à Taconnay pour permettre à une partie de ses effectifs de travailler et de se loger dans la Nièvre ; son activité de restauration de sculptures n'entre pas dans le champ d'application de la convention collective du bâtiment qu'invoque la société requérante pour soutenir qu'elle aurait minoré son prix en s'abstenant de verser les indemnités obligatoires de repas et de grand déplacement prévues par cette convention.

La commune de La Charité-sur-Loire, à laquelle a été communiquée la procédure, n'a pas produit d'observations en défense.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Rousset, vice-président, en application des dispositions de l'article L. 511-2 du code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 30 octobre 2024 à 14h00 en présence de Mme Roulleau, greffière, M. Rousset a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Dianoux pour la société Atelier Jean Loup Bouvier qui persiste par les mêmes moyens dans les conclusions de sa requête ; il précise qu'en retenant la candidature et l'offre irrégulières de la société Ateliers Enache qui ne justifiait pas des moyens humains exigés par le règlement de la consultation et qui devait par conséquent être éliminée, le maître d'ouvrage l'a nécessairement lésée puisque la note qui lui a été attribuée sur le prix a été calculée en prenant en compte l'offre la plus basse qui avait été remise par la société Ateliers Enache ;

- les observations de M. A pour la commune de La Charité-sur-Loire qui précise que la décomposition du prix global et forfaitaire et le détail quantitatif estimatif joints aux offres des cinq sociétés ayant soumissionné au lot n° 3 confirment qu'il n'existait aucune ambiguïté sur la consistance des tranches de ce lot et en particulier sur le fait que la tranche optionnelle 02 ne lui était pas applicable ; interrogé par le juge des référés, il indique ne pas être en mesure de confirmer que la société Ateliers Enache avait justifié dans son offre de la qualification professionnelle de la totalité des membres de l'équipe qu'elle entendait affecter au chantier et que les formulaires DC4 de déclaration de sous-traitance sont habituellement remis après la signature du marché ;

- les observations de Me Boré pour la société Ateliers Enache qui persiste par les mêmes moyens dans ses conclusions tendant au rejet de la requête.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat. ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I.-Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Enfin, l'article L. 551-10 du code de justice administrative dispose que : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué, ainsi que le représentant de l'Etat dans le cas où le contrat doit être conclu par une collectivité territoriale ou un établissement public local. ".

2. Il appartient au juge administratif, saisi en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, de se prononcer sur le respect des obligations de publicité et de mise en concurrence incombant à l'administration. En vertu de cet article, les personnes habilitées à agir pour mettre fin aux manquements du pouvoir adjudicateur à ses obligations de publicité et de mise en concurrence sont celles qui sont susceptibles d'être lésées par de tels manquements. Il appartient, dès lors, au juge des référés précontractuels de rechercher si l'opérateur économique qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésé ou risquent de le léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant un opérateur économique concurrent.

3. Par un avis d'appel public à la concurrence publié le 8 mai 2024, la commune de La Charité-sur-Loire a lancé la procédure de passation du lot n° 3 " restauration des sculptures " du marché de restauration des façades et des toitures de l'église Notre-Dame de la Charité. Cinq entreprises, dont la société Atelier Jean Loup Bouvier et la société Ateliers Enache, se sont portées candidates à l'attribution du lot n°3. L'article 5 du règlement de la consultation a prévu deux critères pour le jugement des offres. Le critère n° 1, pondéré à 40%, est le " montant de l'offre " et est analysé selon la formule suivante : (offre de prix la plus basse / offre de prix du candidat) x pondération. Le critère n°2, pondéré à 60%, correspond à la " valeur technique " et est apprécié en fonction de la " note de synthèse rappelant les références de l'entreprise et la note méthodologique spécifique à la mission " et comprend trois sous-critères, intitulés " références de l'entreprise ", " moyens humains et techniques dédiés au chantier " et " méthodologie proposée pour mener à bien le chantier ", respectivement pondérés à 20%, 20% et 20%. A l'issue de l'analyse des offres, la société Ateliers Enache a été classée en première position avec la note globale de 95/100 (40/40 pour le prix et 55/ 60 pour la valeur technique). La société Atelier Jean Loup Bouvier a été classée en troisième position avec la note globale de 84,46/100 (27,46/40 pour le prix et 57/ 60 pour la valeur technique). Le 1er octobre 2024, la commune de la Charité-sur-Loire a informé la société Atelier Jean Loup Bouvier que son offre était rejetée et que le lot n° 3 avait été attribué à la société Ateliers Enache. Par la présente requête, la société Atelier Jean Loup Bouvier demande au juge des référés, statuant par application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du lot n° 3 du marché de restauration des façades et des toitures de l'église Notre-Dame de la Charité ou à titre subsidiaire l'attribution du lot n° 3 à la société Enache.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

4. En premier lieu, d'une part, aux termes de l'article L. 2111-1 du code de la commande publique : " La nature et l'étendue des besoins à satisfaire sont déterminées avec précision avant le lancement de la consultation () ". D'autre part, aux termes de l'article R. 2113-4 du code de la commande publique : " Les acheteurs peuvent passer un marché comportant une tranche ferme et une ou plusieurs tranches optionnelles. Le marché définit la consistance, le prix ou ses modalités de détermination et les modalités d'exécution des prestations de chaque tranche. ". Aux termes de l'article R. 2113-5 du code : " Les prestations de la tranche ferme doivent constituer un ensemble cohérent ; il en est de même des prestations de chaque tranche optionnelle compte tenu des prestations de toutes les tranches antérieures. " et aux termes de l'article R. 2113-6 du même code : " L'exécution de chaque tranche optionnelle est subordonnée à la décision de l'acheteur de l'affermir, notifiée au titulaire dans les conditions fixées par le marché. Lorsqu'une tranche optionnelle est affermie avec retard ou n'est pas affermie, le titulaire peut bénéficier, si le marché le prévoit et dans les conditions qu'il définit, d'une indemnité d'attente ou de dédit. ".

5. La société Atelier Jean Loup Bouvier soutient que les documents de la consultation ne précisent pas la consistance, les modalités de détermination du prix et d'exécution de chacune des deux tranches optionnelles du lot n°3 et ne contiennent aucune mention sur leurs conditions d'affermissement en méconnaissance de l'article R. 2113-6 du code de la commande publique. Elle en conclut que de tels manquements justifient l'annulation de la procédure de passation du lot n° 3 en litige.

6. Il résulte de la combinaison des articles 1-1, 1-2, 1-3 du cahier des clauses administratives particulières applicable au lot n° 3 " restauration des sculptures " que le marché ayant pour objet la restauration des façades et toitures de l'église Notre-Dame de la Charité est décomposé en six lots et que " le projet sera traité en trois tranches de travaux : Tranche ferme : chevet + déambulatoire + chapelles C, D, E, F et G ; Tranche optionnelle 01 : 1ère travée du chœur + déambulatoire + chapelles A, B, H et I ; Tranche optionnelle 02 : vaisseau central et collatéraux. ". Un document graphique intégré aux documents de la consultation fait apparaître clairement la localisation et les limites des trois tranches. Par ailleurs le rapport descriptif détaillé des ouvrages et spécifications techniques mis à disposition des candidats précise les prestations attendues tranche par tranche et leurs modalités d'exécution. Il en ressort que la tranche optionnelle 02 ne comprend aucune restauration de sculptures, ce que confirme la partie du rapport consacré au lot n° 3 qui traite exclusivement des spécificités de la tranche ferme et de la tranche optionnelle 01. Les candidats à l'attribution du lot n° 3 étaient ainsi en mesure à la lecture des documents de la consultation de savoir que ce lot n'était composé que d'une tranche ferme et de la tranche optionnelle 01, d'identifier les prestations attendues par le pouvoir adjudicateur et d'élaborer leur offre en se fondant sur le mode de détermination des prix stipulé à l'article 1-5-2 du cahier des clauses administratives particulières. Enfin si le pouvoir adjudicateur, qui a mentionné à l'article 6 du cahier des clauses administratives particulières qu'en cas d'annulation d'une tranche optionnelle le titulaire ne percevrait aucune indemnité de dédit, n'a, en revanche, pas précisé dans quelles conditions, de délai notamment, seraient exécutées les tranches optionnelles conditionnelles, il ne résulte pas de l'instruction qu'une telle omission était susceptible de léser, fût-ce de façon indirecte, la société requérante en avantageant un opérateur économique concurrent ou de rompre l'égalité de traitement entre les candidats. Dans ces conditions, le moyen doit être écarté dans toutes ses branches.

7. En second lieu, d'une part, aux termes de l'article R. 2143-3 du code de la commande publique : " Le candidat produit à l'appui de sa candidature () 2° Les renseignements demandés par l'acheteur aux fins de vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles du candidat. ". Aux termes de l'article R. 2143-12 du même code : " Si le candidat s'appuie sur les capacités d'autres opérateurs économiques, il justifie des capacités de ce ou ces opérateurs économiques et apporte la preuve qu'il en disposera pour l'exécution du marché. Cette preuve peut être apportée par tout moyen approprié. ". L'article R. 2144-1 du code prévoit que : " L'acheteur vérifie les informations qui figurent dans la candidature, y compris en ce qui concerne les opérateurs économiques sur les capacités desquels le candidat s'appuie. Cette vérification est effectuée dans les conditions prévues aux articles R. 2144-3 à R. 2144-5. ". Aux termes de l'article R. 2144-3 du code de la commande publique : " La vérification de l'aptitude à exercer l'activité professionnelle, de la capacité économique et financière et des capacités techniques et professionnelles des candidats peut être effectuée à tout moment de la procédure et au plus tard avant l'attribution du marché ". Aux termes de l'article R. 2142-13 du code de la commande publique : " L'acheteur peut imposer des conditions garantissant que les opérateurs économiques possèdent les ressources humaines et techniques et l'expérience nécessaires pour exécuter le marché en assurant un niveau de qualité approprié. A cette fin, dans les marchés de services ou de travaux et les marchés de fournitures nécessitant des travaux de pose ou d'installation ou comprenant des prestations de service, l'acheteur peut imposer aux candidats qu'ils indiquent les noms et les qualifications professionnelles pertinentes des personnes physiques qui seront chargées de l'exécution du marché en question. ".

8. D'autre part, aux termes de l'article 2 " présentation du candidat et de ses compétences " du règlement de la consultation : " Le prestataire () devra disposer en propre des moyens () humains nécessaires à la bonne mise en œuvre du contrat ".

9. La société Atelier Jean Loup Bouvier soutient que la société Ateliers Enache a dissimulé au pouvoir adjudicateur qu'elle aurait recours à la sous-traitance pour exécuter le chantier et que ce dernier lui a attribué le marché en se fondant sur l'information inexacte que les membres de l'équipe dédiée au chantier étaient salariés de l'entreprise et sans s'assurer qu'ils justifiaient des qualifications professionnelles pertinentes pour exécuter le marché.

10. Il ressort de l'offre de la société Ateliers Enache que l'équipe proposée pour la conduite et l'exécution des travaux était composée de cinq restaurateurs et quatre sculpteurs. Leurs noms et qualités étaient mentionnés dans la note méthodologique remise par la société. Dans le cadre de l'analyse des offres, le maitre d'ouvrage a considéré, contre l'avis du maitre d'œuvre qui estimait qu'il s'agissait " d'un personnel inconnu et non renseigné dans le formulaire DC1 et DC2 ", que ces neuf personnes étaient clairement identifiées comme étant salariés de la société Ateliers Enache. Toutefois, il résulte de l'instruction, et il n'est plus contesté, que seules quatre de ces personnes étaient salariées de l'entreprise de sorte que la société Ateliers Enache ne pouvait être regardée comme disposant en propre des moyens humains nécessaires à la bonne mise en œuvre du contrat au sens de l'article 2 du règlement de la consultation. En outre, il ne résulte de l'instruction ni que l'offre de la société Ateliers Enache comportait les pièces permettant au pouvoir adjudicateur de s'assurer que l'ensemble des membres de l'équipe, et notamment les travailleurs indépendants qui la composaient, disposaient des qualifications professionnelles requises pour l'exécution du lot n° 3 " restauration des sculptures " ni que le maitre d'ouvrage aurait procédé à cette vérification qui devait intervenir au plus tard avant l'attribution du marché. Dans ces conditions, la société Atelier Jean Loup Bouvier, dont la candidature était recevable, est fondée à soutenir que le choix de cette offre présentée par un candidat irrégulièrement retenu était susceptible de la léser et à demander, en conséquence, l'annulation de la décision attribuant le lot n°3 à la société Ateliers Enache.

Sur les frais liés au litige :

11. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que la société Atelier Jean Loup Bouvier, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, verse à la société Ateliers Enache la somme réclamée par celle-ci au titre de ces dispositions. Dans les circonstances de l'espèce, il n'y a pas lieu de faire droit aux conclusions présentées sur le même fondement par la société Atelier Jean Loup Bouvier à l'encontre de la commune de La Charité-sur-Loire et de la société Ateliers Enache.

O R D O N N E :

Article 1er : La décision d'attribution à la société Ateliers Enache du lot n°3 du marché de restauration des façades et des toitures de l'église Notre-Dame de la Charité est annulée.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Les conclusions de la société Ateliers Enache présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 4 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Atelier Jean-Loup Bouvier, à la commune de La Charité-sur-Loire et à la société Ateliers Enache.

Fait à Dijon, le 31 octobre 2024

Le juge des référés,

O. Rousset

La République mande et ordonne au préfet de la Nièvre, en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.