Tribunal Administratif de Toulouse — Décision N° TA31-2200506

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 31 janvier 2022, le 19 juin 2023 et le 15 septembre 2023, la société par actions simplifiée (SAS) Varen Energie, représentée par Me Fornier de Savignac, demande au tribunal :

1°) de prononcer la décharge, en droits et intérêts de retard, de la cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés à laquelle elle a été assujettie au titre de l'exercice 2016 ;

2°) d'annuler la remise en cause de son déficit 2016 ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 3 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle pouvait, à bon droit, bénéficier de l'application du a) du I de l'article 212 du code général des impôts ;

- l'appréciation de la normalité du taux de financement de 6 % doit se faire à partir des caractéristiques propres de l'opération financée ;

- la preuve peut être faite par tout moyen ;

- la normalité du taux de financement de 6 % est justifiée par ses données propres dès lors qu'elle présentait intrinsèquement un profil de risque élevé, de même que l'opération financée présentait un risque d'exploitation significatif ;

- selon la méthode du prix comparable interne, elle a obtenu une notation définitive de crédit de B+ sur l'échelle SetP ou de B1 sur l'échelle Moody's ;

- la normalité du taux de financement de 6 % est justifiée par les données comparables de marché dès lors que l'intervalle complet des taux d'intérêts pratiqués sur le marché pour des financements comparables à celui dont elle a bénéficié est compris entre 2,7 % et 6,4 %, avec une médiane de 5 % et un intervalle interquartile compris entre 4,4 % et 5,5 % ;

- les modalités de financement obtenues par la société Xenmal Energy Limited ne peuvent constituer un terme de comparaison recevable, la structure financière, le niveau de capitaux propres et l'activité de cette dernière étant totalement différents de la sienne ;

- si elle a spontanément plafonné le taux des intérêts déduits en 2015 au taux plafond prévu par le 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, ce plafonnement résulte d'une erreur d'analyse de l'expert comptable en charge de déterminer le résultat fiscal de l'exercice 2015.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 7 juin 2022, le 17 juillet 2023 et le 19 septembre 2023, ce dernier mémoire n'ayant pas été communiqué, le directeur de la direction de contrôle fiscal Sud-Pyrénées conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir qu'aucun des moyens soulevés par la SAS Varen Energie n'est fondé.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Mérard,

- et les conclusions de Mme Nègre-Le Guillou, rapporteure publique.

Considérant ce qui suit :

1. La société par actions simplifiées (SAS) Varen Energie, exerce une activité de production d'énergie dans le cadre d'une ferme solaire à Varen (Tarn-et-Garonne) et est détenue à 100 % par la société maltaise Xenmal Energy Limited, laquelle lui a consenti un prêt intragroupe au taux de 8 % l'an par convention du 10 novembre 2014. Elle a fait l'objet d'une vérification de comptabilité au titre de la période du 1er janvier 2015 au 30 novembre 2017. Par une proposition de rectification du 17 juillet 2019, une cotisation supplémentaire d'impôt sur les sociétés au titre de l'exercice 2016 lui a été notifiée, à la suite de la remise en cause partielle de la déductibilité de charges financières afférentes au prêt intragroupe qui lui a été consenti. Par une décision du 1er décembre 2021 rejetant la réclamation contentieuse de la société requérante du 30 août 2021, l'administration fiscale a maintenu les rectifications telles qu'issues de la réponse aux observations de la société du 4 novembre 2019. La SAS Varen Energie doit être regardée comme demandant la décharge de l'imposition supplémentaire, en droits et intérêts de retard, à laquelle elle a été ainsi assujettie.

Sur le bien-fondé des impositions :

2. Aux termes du I de l'article 212 du code général des impôts : " Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée, directement ou indirectement, au sens du 12 de l'article 39, sont déductibles : a) Dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 du même article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues () ".

3. Aux termes du 1 de l'article 39 du même code : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : () 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans. ". En vertu du 12 de ce même article, des liens de dépendance sont réputés existé entre deux entreprises lorsque l'une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l'autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ou lorsqu'elles sont placées l'une et l'autre, dans les conditions définies précédemment, sous le contrôle d'une même tierce entreprise.

4. Il résulte de la combinaison de ces dispositions que les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise qui en détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social ou y exerce en fait le pouvoir de décision, ou qui est placée sous le contrôle d'une même tierce entreprise que la première, sont déductibles dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans ou, s'il est plus élevé, au taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.

5. Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques dans des conditions de pleine concurrence.

6. Ce taux ne saurait, eu égard à la différence de nature entre un emprunt auprès d'un établissement ou organisme financier et un financement par émission obligataire, être celui que cette entreprise aurait elle-même été susceptible de servir à des souscripteurs si elle avait fait le choix, pour se financer, de procéder à l'émission d'obligations plutôt que de souscrire un prêt.

7. L'entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d'apporter cette preuve par tout moyen. Pour évaluer ce taux, elle peut le cas échéant tenir compte du rendement d'emprunts obligataires émanant d'entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables lorsque ces emprunts constituent, dans l'hypothèse considérée, une alternative réaliste à un financement intragroupe.

8. La SAS Varen Energie a contracté le 10 novembre 2014 un prêt auprès de son associé unique, la société de droit maltais Xenmal Energy Limited, au taux annuel de 8 %. La SAS Varen Energie a comptabilisé en charge des intérêts d'emprunts pour un montant de 221 253 euros au titre de l'exercice 2016, puis a réintégré à son résultat imposable une partie de ces charges pour un montant de 55 313 euros au titre de l'exercice 2016, représentant un taux de 6 %.

9. L'administration fiscale a remis en cause le montant des déductions opérées pour les intérêts versés en rémunération de l'emprunt contracté en appliquant, en dernier lieu dans sa réponse aux observations du contribuable, le taux d'intérêt de 3,042 % au titre de l'exercice clos en 2016, au motif que la société SAS Varen Energie ne démontrait pas que les taux pratiqués correspondaient à ceux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. Par conséquent, le service a réintégré dans les résultats de la société la somme de 81 809 euros au titre de l'exercice clos en 2016.

En ce qui concerne les données propres de Varen Energie :

10. En premier lieu, pour justifier que ce taux de 6 % était le même que celui qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, la SAS Varen Energie soutient qu'elle était en phase d'amorçage, de sorte qu'elle présentait un profil de risque élevé. Toutefois, il résulte de l'instruction, ainsi que le fait valoir l'administration fiscale, que la SAS Varen Energie a signé le prêt intragroupe plus de quatre ans après le dépôt le 5 octobre 2010 de la demande de permis de construire et moins de trois mois avant l'achèvement des travaux de construction de la centrale, alors que toutes les autorisations avaient été accordées, que le bail emphytéotique avait été signé, le 4 juillet 2013, avec la commune de Varen, que le chantier avait l'objet de la conclusion d'un contrat d'assurance et que la SAS Varen énergie avait obtenu un certificat ouvrant droit à l'obligation d'achat d'électricité délivré par la société EDF lui garantissant des revenus pérennes. Par ailleurs, si la SAS se prévaut du sort des constructions en fin de bail emphytéotique, l'administration fiscale précise toutefois qu'il ne ressort pas des stipulations de celui-ci que la commune de Varen deviendrait propriétaire des installations. Alors qu'au demeurant, le contexte économique du marché de production d'énergie était favorable, la SAS Varen Energie ne saurait être qualifiée de société en phase d'amorçage avec un profil de risque au moment de la signature du prêt.

11. En deuxième lieu, la SAS Varen Energie relève que l'exploitation de la centrale photovoltaïque présentait un risque d'exploitation significatif en raison de la volatilité intrinsèque de ses revenus pendant la période de remboursement du prêt compte tenu notamment d'une éventuelle baisse du prix de rachat de l'électricité, de la quantité d'électricité produite sujette aux aléas météorologiques et de diverses contingences matérielles liées à l'exploitation d'une centrale photovoltaïque. Toutefois, si pour illustrer ses propos, elle se prévaut du décret n°2021-1385 relatif à la révision de certains contrats de soutien à la production d'électricité d'origine photovoltaïque, celui-ci vise à réduire les tarifs de contrats d'obligation d'achat d'électricité produite par des installations photovoltaïques conclus avant 2011. Ainsi, alors qu'elle a eu recours à des prestations de mission d'assistance par des sociétés expérimentées dans le domaine de l'électricité photovoltaïque, elle ne saurait se prévaloir d'un risque d'exploitation, alors qu'au demeurant, sa production d'électricité est bien vendue au tarif de 10,79 centimes à EDF. En outre, la conclusion d'un contrat d'assurance par la SAS Varen énergie diminue de manière significative les risques encourus alors même que tous les risques ne seraient pas couverts.

12. En troisième lieu, pour contester cette réintégration, la SAS Varen Energie se prévaut, d'une étude établie par le cabinet Ernst et Young. Celles-ci, suivant la méthode du prix comparable sur marché libre (" CUP "), entreprennent de déterminer, dans un premier temps, la note de crédit applicable à la SAS Varen Energie au regard d'une liste de critères établis par le cabinet Moody's. A l'issue de cette évaluation, eu égard aux caractéristiques financières ainsi qu'aux actifs détenus par la société, la note de crédit obtenue a été évaluée à B1, équivalent B+ en référentiel Standard et Poor's. Dans un second temps, l'étude produite établit une liste de prêts obligataires, à partir de la base de données Thompson Reuters Eikon, considérés comme comparables en fonction des critères suivants : activité de l'émetteur, note de crédit de l'émetteur, devise, date d'émission et échéance, nature non sécurisée et non garantie du prêt ainsi qu'une option de prépaiement à l'option de l'emprunteur. Cette méthodologie, après retraitements visant à tenir compte des différences de devise, d'échéance de remboursement et maturité, permettait au cabinet de conclure à ce que l'intervalle de pleine concurrence soit situé entre 2,7 % et 6,4 %.

13. Toutefois, et ainsi que le relève l'administration dans ses écritures en défense, les auteurs de l'étude ont comparé le taux d'intérêt effectif appliqué dans le cadre du prêt accordé par la banque Landesbank SAAR et ceux obtenus sur le marché par des sociétés évoluant dans le secteur de l'énergie. Or, le secteur de l'énergie comprend la production, le trading, la distribution et la commercialisation d'électricité et de gaz ainsi que le traitement de l'eau. Par ailleurs, l'étude occulte totalement le fait que la SAS Varen Energie appartient à un groupe, alors que la société Xenmal Energy Limited s'était elle-même financée à taux 0 auprès de la société mère. Enfin, l'examen du détail des comparables fait ressortir des obligations émises entre 1995 et 2004, soit une période éloignée de 10 à 20 ans de la date d'émission du prêt intragroupe, pour des montants de 100 millions de dollars à un milliard de dollars contre 10 millions d'euros pour le prêt de référence. Dans ces conditions, et alors que la SAS Varen Energie ne fournit aucune explication démontrant que ces différences n'ont pas d'impact significatif sur le taux d'intérêt, l'étude produite par la société requérante ne permet pas de justifier du caractère de pleine concurrence du taux de 6 % appliqué au prêt obligataire consenti à la SAS Varen Energie par la société Xenmal Energy Limited par convention du 10 novembre 2014.

En ce qui concerne les données comparables du marché :

14. Pour justifier que ce taux de 6 % était le même que celui qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, la société se réfère à des éléments de comparaison qu'elle avait présentés en cours de contrôle, soit une proposition de refinancement d'une dette mezzanine faites par la société Sequoia Investiment et par la société financière Lumo, au profit de la société Amarenco Solar Limited.

15. Toutefois, la SAS Varen Energie ne démontre pas que la société Amarenco Solar limited aurait des caractéristiques comparables notamment en termes de profil de risque. Par ailleurs, les caractéristiques des propositions de financement ne sont pas comparables non plus dans la mesure où la première a pour principale caractéristique de n'être accordé que sur une échéance structurellement plus longue que les échéances bancaires qu'elle complète et l'autre un financement participatif correspondant à un moyen de financement intermédiaire entre un prêt à long terme et une prise de participation pour lequel la durée est généralement de 60 ou 84 mois quand le convention conclue avec la société Xenmal Energy ne prévoit aucun terme. De sorte que ces offres de financements ne sauraient être retenues comme des comparables pertinents d'offres qui auraient été proposées à la SAS Varen Energie par des établissements indépendants.

16. Il résulte de tout ce qui précède que la société requérante n'apporte pas la preuve qui lui incombe que le taux d'intérêt dont elle a bénéficié au titre de l'exercice 2016 est un taux de pleine concurrence pour l'application du a) du I de l'article 212 du code général des impôts, alors au surplus que l'administration relève qu'au titre de l'exercice 2015, le taux d'intérêt avait été limité à 2,15 %. Par suite, elle n'est pas fondée à contester la réintégration opérée par le service vérificateur des charges d'intérêts déduites par elle de ses résultats 2016, au titre du prêt intragroupe et à solliciter la décharge de l'imposition supplémentaire en résultant.

Sur les frais liés au litige :

17. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la SAS Varen Energie demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de SAS Varen Energie est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la SAS Varen Energie et à la direction de contrôle fiscal sud-Pyrénées.

Délibéré après l'audience du 26 novembre 2024, à laquelle siégeaient :

Mme Caratenuto, présidente,

Mme Soddu, première conseillère,

Mme Mérard, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 10 décembre 2024.

La rapporteure,

B. MÉRARD

La présidente,

S. CAROTENUTOLa greffière,

S. BALTIMORE

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de l'industrie, en ce qui le concerne, ou à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme :

La greffière en chef,