Tribunal Administratif de Bordeaux — Décision N° TA33-2300992

Vu la procédure suivante :

Par une requête enregistrée le 27 février 2023, une pièce complémentaire enregistrée le 9 mars 2023 et un mémoire enregistré le 15 mars 2023, complété le l6 mars 2023, la société par actions simplifiée (SAS) Seg Fayat, représentée par la SELARL Blum Engelhard de Cazalet, avocat, demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure lancée par le département de la Gironde pour la passation d'un marché public global de performance ayant pour objet la conception, la réalisation de travaux, l'exploitation et la maintenance d'un collège sur le territoire de la commune de Montussan ;

2°) d'ordonner au département de la Gironde de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres, après avoir écarté les offres irrégulières ;

3°) de mettre à la charge du département de la Gironde une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SAS Seg Fayat soutient que :

- la candidature du groupement dont elle est mandataire solidaire ayant été retenue pour le dialogue compétitif, elle a, à la demande du département de la Gironde en date du 14 novembre 2022, précisé par courrier du 16 novembre suivant, comment elle entendait respecter les règles d'altimétrie NGF (nivellement général de la France) fixées par la déclaration de projet établie en juillet 2022, pour les bâtiments d'enseignement et du gymnase ;

- ayant été informée par courrier du 13 février 2023 que son offre était rejetée, au profit de celle de la société par actions simplifiée (SAS) Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest, elle a demandé au département de lui faire connaître les motifs qui justifiaient le choix d'une offre qui ne respectait pas les exigences des documents de la consultation, par une lettre du 17 février 2023 qui est restée sans réponse ;

- en sa qualité de candidate évincée et dès lors que les manquements du département de la Gironde ont pour effet de léser ses intérêts, elle justifie d'un intérêt à demander, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure ;

- en retenant l'offre de la SAS Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest, qui était irrégulière pour ne pas respecter les dispositions urbanistiques issues de la déclaration de projet et relatives aux hauteurs, à l'implantation, au recul par rapport aux voies publiques ainsi que la création d'un plateau sportif comprenant une piste de course à pied, le département de la Gironde a méconnu les articles L. 2152-1 et L. 2152-2 du code la commande publique.

Par mémoire en défense enregistré le 13 mars 2023 et un mémoire enregistré le 16 mars 2023, le département de la Gironde, représenté par la SELARL Cabinet Coudray, avocat, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la SAS Seg Fayat d'une somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le département de la Gironde fait valoir que les moyens invoqués par la SAS Seg Fayat ne sont pas fondés.

La présidente du tribunal a désigné M. Bayle, vice-président, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties d'une audience le 16 mars 2023, à 14h30.

Au cours de l'audience publique, ont été entendus :

- le rapport de M. Bayle, juge des référés ;

- les observations de Me Engelhard, représentant la SAS Seg Fayat qui a développé les moyens soulevés dans les écritures de cette société et soutenu en outre que le projet de la société Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest, attributaire, ne respectait pas les prescriptions du marché s'agissant de la longueur de la piste de course à pied ;

- les observations de Me Berrezai, représentant le département de la Gironde, qui a repris les moyens invoqués en défense par cette collectivité et a demandé un délai pour répondre au nouveau moyen ;

La SAS Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest n'était ni présente, ni représentée.

Les parties présentes ont été informées qu'en application de l'article R. 522-8 du code de justice administrative, la clôture de l'instruction était reportée au 23 mars 2023 à 12h00. Cette décision a été confirmée par ordonnance du 16 mars 2023 notifiée à toutes les parties.

Par mémoire enregistré le 23 mars 2023 et une pièce complémentaire enregistrée ce même jour, la SAS Seg Fayat conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens et soutient en outre que le projet de l'attributaire n'était pas conforme aux prescriptions du marché en ce qui concerne, outre la piste de course à pied, l'implantation de la zone d'enlèvement des déchets, le portail de l'aire de livraison, le plateau bas de la cour de récréation, la surface de cet aménagement et la localisation des sanitaires.

Par mémoire en défense enregistré le 23 mars 2023 à 11h27, puis un mémoire enregistré ce même jour à 17h30, la SAS Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest, représentée par la SELARL Cabinet Cabanes Avocats, conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la SAS Seg Fayat de la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La SAS Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest fait valoir que :

- elle n'a pas été informée de la date de l'audience ;

- le moyen tiré de l'irrégularité de son offre au regard de la déclaration de projet est inopérant dès lors que l'offre de la SAS Seg Fayat étant irrégulière pour les mêmes motifs que ceux qu'elle oppose au pouvoir adjudicateur, la décision contestée ne lèse pas ses intérêts ;

- en toute hypothèse, le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre par rapport à la déclaration de projet est mal fondé ;

- le moyen tiré de l'irrégularité de l'offre au regard des dispositions du programme fonctionnel est également mal fondé.

Par un mémoire en défense, enregistré le 23 mars 2023, le département de la Gironde confirme ses écritures.

Par ordonnance du 24 mars 2023, l'instruction de l'affaire a été rouverte.

Par mémoire enregistré le 29 mars 2023, la SAS Seg Fayat conclut aux mêmes fins que la requête par les mêmes moyens.

Par mémoire enregistré le 29 mars 2023 et un mémoire enregistré le 30 mars 2023, la SAS Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest confirme, par les mêmes moyens, ses précédentes conclusions.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties d'une seconde audience.

Au cours de cette audience publique du 30 mars 2023 à 14h30, ont été entendus :

- le rapport de M. Bayle, juge des référés ;

- les observations de Me Engelhard, représentant la SAS Seg Fayat, qui a développé les moyens soulevés dans les écritures de cette société ;

- les observations de Me Emelien, représentant le département de la Gironde, qui a repris les moyens opposés en défense par cette collectivité ;

- les observations de Me Cabanes, représentant la SAS Bouygues Bâtiments Centre Sud-Ouest, qui a confirmé les moyens invoqués en défense par cette société.

La parole a été donnée en dernier lieu aux défendeurs et la clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Par avis public à candidatures envoyé à la publication au journal officiel de l'Union européenne et au bulletin officiel des annonces de marchés publics le 6 juillet 2021, le département de la Gironde a lancé une procédure de dialogue compétitif pour la passation d'un marché public global de performance ayant pour objet la construction, sur le territoire de la commune de Montussan, d'un collège d'une capacité prévisionnelle d'environ 800 élèves, comportant des bâtiments destinés aux loisirs, aux sports, à la culture, à l'hébergement et à la restauration, outre les bâtiments scolaires et administratifs. La société par actions simplifiée (SAS) Seg Fayat a, en sa qualité de mandataire du groupement qu'elle a constitué, déposé une offre. Toutefois, elle a été informée par lettre du 13 février 2023 que son offre était rejetée et que le marché était attribué à la SAS Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest. Par la présente requête, la SAS Seg Fayat demande au juge des référés, saisi sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, d'annuler la procédure de passation du marché et d'ordonner au département de la Gironde de reprendre la procédure au stade de l'analyse des offres.

Sur les conclusions aux fins d'annulation et d'injonction :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique (). / () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations ".

3. D'une part, aux termes de l'article L. 2124-4 du code de la commande publique : " Le dialogue compétitif est la procédure par laquelle l'acheteur dialogue avec les candidats admis à y participer en vue de définir ou développer les solutions de nature à répondre à ses besoins et sur la base desquelles ces candidats sont invités à remettre une offre ". Aux termes de l'article R. 2161-26 de ce code : " L'acheteur ouvre avec les participants sélectionnés un dialogue dont l'objet est l'identification et la définition des moyens propres à satisfaire au mieux ses besoins. Tous les aspects du marché peuvent être discutés avec les participants sélectionnés ".

4. D'autre part, aux termes de l'article L. 2152-1 du code précité : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées " et aux termes de l'article L. 2152-2 dudit code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la légalisation applicable notamment en matière sociale et environnementale ".

5. Enfin, l'article 9.1 du règlement de la consultation stipulait que le dialogue s'ouvrait, avec les candidats admis à y participer, sur la base d'un programme technique détaillé ainsi que d'un programme " performantiel " définissant les besoins et les exigences du maître de l'ouvrage. L'article 9.2 précisait que le dialogue avait pour objet d'identifier et de définir les moyens propres à satisfaire au mieux les besoins du maître d'ouvrage, mais que " Tous les aspects du marché à attribuer peuv[ai]ent être discutés avec les candidats admis à participer au dialogue, à l'exception de ceux que le maître de l'ouvrage [avait] défini comme intangibles dans les pièces du marché ".

6. La SAS Seg Fayat soutient que l'offre de la SAS Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest n'était pas conforme aux documents du marché dès lors que son projet, d'une part, ne respectait pas les prescriptions d'urbanisme indiquées dans le programme technique détaillé (PTD) auquel renvoie l'article 2 du cahier des clauses administratives particulières, d'autre part, méconnaissait les stipulations du programme technique fonctionnel (PTF) relatives à la longueur de la piste de course à pied, à l'aménagement d'une zone réservée pour la présentation des déchets, à l'installation d'un portail à grande dimension, à l'absence de zones non visibles dans la cour de récréation pour la surveillance depuis le plateau haut, à la surface de la cour de récréation et à l'implantation des installations sanitaires.

7. En premier lieu, il ressort de la partie du programme technique détaillé consacrée à la règlementation urbaine que le terrain d'assiette du projet étant situé en zone N du plan local d'urbanisme de la commune de Montussan, le département de la Gironde et la commune de Montussan ont engagé, en juillet 2022, une procédure de déclaration de projet, en application de l'article L. 300-6 du code de l'urbanisme, aux fins de mise en compatibilité du document d'urbanisme avec le projet de construction, par un classement du terrain en zone AUc, correspondant aux zones urbaines destinées aux équipements. Le programme technique détaillé précisait, à titre indicatif, les contraintes d'urbanisme identifiées alors pour la création du collège, au nombre desquelles figurait une règle de hauteur des bâtiments, de 12 mètres pour les équipements sportifs et de 11 mètres pour les bâtiments administratifs. S'il est constant que le projet de la SAS Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest ne respecte pas les conditions de hauteur précitées, cette circonstance n'est pas de nature à caractériser une irrégularité de l'offre dès lors qu'aucun document contractuel n'excluait les règles de hauteur, mentionnées à titre indicatif comme il est rappelé, des aspects du marché susceptibles d'être discutés dans le cadre du dialogue compétitif, aucun obstacle n'interdisant de faire évoluer les dispositions, seulement envisagées à ce stade, de la déclaration de projet. Par ailleurs, il ne résulte pas de l'instruction que le projet retenu ne satisferait pas aux autres adaptations proposées dans la déclaration de projet en cours d'établissement.

8. En deuxième lieu, le programme général du programme technique fonctionnel prévoyait, dans son point 6.C.6, relatif aux équipements sportifs extérieurs, la création d'une piste de course à pied constituée de quatre couloirs de 1,22 mètre de large, cette largeur étant ramenée à 1,20 mètre dans le document intitulé " besoins programme ", et de 120 mètres de long. Il n'est pas contestable que le projet proposé par la SAS Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest comporte une piste d'une longueur inférieure, indiquée pour un peu plus de 80 mètres. Toutefois, le programme technique fonctionnel constitue, selon ses termes mêmes, un document de référence, permettant à la conception et à l'exécution de respecter la politique départementale des collèges, invitant les concepteurs à en " prendre connaissance " et, seulement, à " s'y référer tout au long du projet ". Alors surtout que le pouvoir adjudicateur a choisi d'engager une procédure de dialogue compétitif, ce document n'a pas vocation, en dehors des prescriptions qui seraient définies comme intangibles en application de l'article 9.2 du règlement de la consultation, à imposer des exigences impératives dont la méconnaissance aurait pour effet d'entacher l'offre d'irrégularité. Il suit de là que le pouvoir adjudicateur était seulement fondé à sanctionner la SAS Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest au stade de l'appréciation des mérites de son offre, pour avoir choisi de créer une piste ne répondant pas à l'objectif assigné par le programme technique fonctionnel.

9. En troisième lieu, si le programme technique fonctionnel indiquait, au point 8.B.5, relatif à l'extérieur, que " plusieurs aires extérieures pour les manœuvres, livraisons, services, etc. sont à prévoir en fonction du site retenu ", cette stipulation, générale, laissait aux candidats une grande liberté de conception, notamment dans l'organisation des zones précisées ensuite dans ce point. En toute hypothèse, le projet de la SAS Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest comporte bien les trois zones demandées et la zone de présentation des déchets est dûment " clôturée et abritée, sans rupture de charges et sans dénivelé avec les locaux du collège ", conformément aux données du programme. Contrairement à ce que soutient la SAS Seg Fayat, il n'était nullement exigé que ladite zone soit aménagée à l'extérieur du collège.

10. En quatrième lieu, le point 2.C.2 du programme technique détaillé prévoit l'aménagement de trois types d'accès, dont un " accès livraisons, permettant aux véhicules de livraison [d'] accéder à l'aire de service ", spécifiant que " cette entrée dispose d'un portail de grande dimension ". S'il est constant que le projet proposé par la SAS Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest ne comporte pas de portail de grande dimension pour l'accès à l'aire de livraison, demande qui n'était au demeurant assortie d'aucune spécification, la remise en cause de cette solution par le candidat, du fait d'une organisation différente de l'accès technique, selon le plan de masse du projet retenu, n'est pas, dans le cadre d'une procédure de dialogue compétitif, de nature à entacher l'offre d'irrégularité. Par ailleurs, le département de la Gironde ne saurait être regardé comme ayant, en acceptant une solution différente sur un point mineur au regard de l'importance du projet, modifié ses besoins en cours de procédure et méconnu le principe d'égalité des candidats faute d'avoir informé l'ensemble des soumissionnaires de la possibilité de présenter un projet faisant l'économie d'un portail de grande dimension.

11. En cinquième lieu, il n'est pas établi par les pièces produites que le projet retenu ne respecterait pas le point 4.C.3 du programme technique détaillé prohibant les espaces cachés et les recoins difficiles à surveiller dans la cour de récréation.

12. En sixième lieu, s'agissant des surfaces des espaces récréatifs extérieurs, l'annexe 1 au programme technique fonctionnel fixait à 2 000 m² la surface de la cour de récréation et à 600 m² celle du préau hors emprise des casiers. Il résulte de l'instruction que le projet de la SAS Bouygues Centre consacre une surface de 2 025,38 m² à la cour de récréation et fixe à 611,59 m² la superficie affectée aux préaux. Par ailleurs, ensemble, les deux zones de la cour respectent la recommandation d'absence de tout mobilier et obstacle sur une surface d'un tiers de la superficie totale.

13. Enfin, si la SAS Seg Fayat porte un intérêt particulier à la localisation des blocs sanitaires, en soutenant que leur implantation à 60 mètres du lieu de restauration n'est pas conforme à la demande du pouvoir adjudicateur, elle semble avoir fait abstraction de la prévision, dans le projet, de la création de blocs sanitaires contigus au sas d'entrée du restaurant, au cas où des collégiens éprouveraient le besoin de se laver les mains avant de passer à table, conformément au chapitre " Restauration " du programme technique détaillé et au point 7.A.3 du programme technique fonctionnel.

14. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS Seg Fayat n'est pas fondée à demander l'annulation de la procédure d'appel public à la concurrence lancée par le département de la Gironde pour la passation d'un marché global de performance en vue de la construction d'un collège sur le territoire de la commune de Montussan. Ses conclusions aux fins d'injonction au département de reprendre la procédure ne peuvent, par suite, qu'être rejetées.

Sur les conclusions relatives aux frais de l'instance :

15. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de la Gironde, qui n'est pas partie perdante dans la présente instance, la somme dont la SAS Seg Fayat demande le paiement au titre des frais exposés et non compris dans les dépens. Dans les circonstances de l'affaire, il y a lieu de mettre à la charge de la SAS Seg Fayat le versement d'une somme de 3 000 euros, d'une part, au département de la Gironde, d'autre part, à la SAS Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest.

ORDONNE :

Article 1er : La requête n° 2300992 de la SAS Seg Fayat est rejetée.

Article 2 : La SAS Seg Fayat versera une somme de 3 000 euros au département de la Gironde et une même somme à la SAS Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société par actions simplifiée Seg Fayat, au département de la Gironde et à la société par actions simplifiée Bouygues Bâtiment Centre Sud-Ouest.

Fait à Bordeaux, le 4 avril 2023.

Le juge des référés,

J-M. BAYLE La greffière,

C. GIOFFRE

La République mande et ordonne au préfet de la Gironde en ce qui le concerne, et à tous commissaires de justice à ce requis, en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.

Pour expédition conforme,

La greffière,