Tribunal Administratif de Rennes — Décision N° TA35-2302951

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire enregistrés les 2 et 21 juin 2023, la société Access BTP, représentée par Richer et associés droit public, demande au juge des référés :

1°) d'annuler, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, la procédure de passation du marché public de travaux relatif au traitement des fondations du collège Yves Coppens de la commune de Malestroit organisée par le département du Morbihan ;

2°) de mettre à la charge du département du Morbihan le versement de la somme de 3 000 euros au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que l'acheteur a méconnu les principes de libre accès aux marchés publics et d'égalité de traitement des candidats posés à l'article L. 3 du code de la commande publique :

- le département du Morbihan ne pouvait juger son offre non conforme au motif de ce que la résine qu'elle proposait ne disposerait pas d'une faculté d'expansion libre suffisante d'au moins 20 fois son volume initial à l'air libre : une telle expansion apparaît inutile, le produit ayant vocation à être inséré non à l'air libre mais dans le sol ; en conditions confinées, les caractéristiques de la résine qu'elle produit sont équivalentes à celles de la société attributaire et supérieures aux exigences de l'acheteur s'agissant de la pression d'expansion ; en exigeant une telle caractéristique, sans lien avec les nécessités techniques, le département a méconnu l'article R. 2111-7 du code de la commande publique ;

- le département du Morbihan ne pouvait exiger un avis du centre scientifique et technique du bâtiment (CSTB), qui avait pour effet de limiter la mise en concurrence aux seules sociétés Uretek et Geosec et d'exclure tous les nouveaux acteurs du marché ; en effet, l'obtention d'un avis technique du CSTB, qui requiert de nombreuses références, exige de disposer de plusieurs années d'expériences ; or, le CSTB ne constitue qu'un tiers parmi d'autres à pouvoir attester du sérieux et de la conformité de la résine aux besoins techniques du pouvoir adjudicateur et, en ne lui permettant pas de se prévaloir d'avis de conformité équivalents pour garantir la viabilité de la solution technique, le département du Morbihan a méconnu ses obligations de mise en concurrence ; elle a adressé son certificat Qualibat permettant de démontrer qu'elle disposait des qualifications nécessaires pour la consolidation des sols et elle estime pouvoir disposer de l'avis du CSTB uniquement en décembre 2023 ou janvier 2024 ; à supposer que le défaut d'avis technique du CSTB n'ait pas été éliminatoire pour le troisième candidat, alors le département a méconnu le règlement de la consultation de manière discriminatoire rompant l'égalité entre les candidats ;

- le département ne pouvait rejeter son offre au motif que deux lignes de la décomposition du prix global et forfaitaire (DPGF) de son offre ne seraient pas remplies dès lors que toutes les lignes ont bien été renseignées ; les deux lignes mentionnent uniquement " non concerné ", cette mention étant justifiée au mémoire technique par des considérations organisationnelles et techniques ; après une visite des lieux et une analyse des risques, elle a pu légitimement estimer que la mise en place d'une clôture s'apparentait à une dépense inutile compte tenu de l'absence de risque dès lors que le collège était fermé pendant les travaux ; le département aurait dû informer les candidats de la tenue avérée d'un festival de rock pendant les travaux ;

- la circonstance qu'elle n'ait pas adressé de demandes de renseignements au pouvoir adjudicateur lors de la procédure de passation ne l'empêche pas de se prévaloir des griefs qu'elle invoque.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 juin 2023, le département du Morbihan, représenté par le Selarl Cabinet Cabanes avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Access BTP le versement de la somme de 3 000 euros sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il fait valoir que :

- les griefs de la société requérante relatifs au caractère irrégulier des exigences contenues dans les documents de la consultation ne peuvent l'avoir lésée compte-tenu de sa participation sans réserve et sans demande d'éclaircissement dans le cadre de la procédure de passation, alors que l'ensemble des candidats disposait de la faculté de lui adresser des demandes de renseignements complémentaires en vertu de l'article 9 du règlement de la consultation ;

- les exigences formulées dans le dossier de consultation des entreprises étaient régulières :

- les offres devaient intégrer, en vertu de l'article 5 du cahier des clauses techniques particulières (CCTP), des clôtures de chantier en périphérie de la zone de chantier, de la zone base vie et des zones de stockage et cette exigence est justifiée par des raisons de sécurité ; la société requérante ne pouvait, alors même que les travaux sont prévus hors périodes scolaires, se dispenser de prévoir, dans son offre, des clôtures de chantier dont elle devait renseigner le prix dans le DPGF qui constitue une pièce de l'offre ; cette sécurisation était rendue d'autant plus nécessaire du fait de l'accueil d'une partie de l'organisation d'un festival de rock au début du mois d'août 2023 ; l'offre de la société requérante était dès lors irrégulière ;

- s'agissant des exigences relatives aux caractéristiques de la résine, la société requérante n'explique pas ce qui l'aurait empêchée de respecter l'exigence d'expansion libre, alors que les caractéristiques de la résine proposée par le troisième candidat répondent à l'objectif assigné ; au surplus, le postulat de la société requérante selon lequel ces exigences ne seraient justifiées par aucune nécessité technique est erroné, les résines à faible pouvoir d'expansion n'étant pas bien adaptées à la consolidation des sols d'assise ; ces exigences étaient donc cohérentes avec l'objet du marché et l'offre de la société requérante était également irrégulière pour ce motif ;

- l'exigence d'un avis du CSTB visait à lui permettre de s'assurer de l'aptitude du candidat à réaliser le traitement des sols d'assise sous fondations par injection de résine expansive ; la société Access BTP a en outre spontanément considéré qu'elle pouvait s'abstenir de remettre un avis du CSTB et ne s'est prévalue dans son offre d'aucun avis de conformité équivalent garantissant que sa solution technique correspondait aux performances ou exigences fonctionnelles requises ; le défaut d'avis technique du CSTB n'était d'ailleurs pas éliminatoire ;

- en tout état de cause, la société Access BTP n'est pas fondée à demander l'annulation de la procédure à un stade antérieur à la phase de sélection des offres.

Par un mémoire, enregistré le 20 juin 2023, la société Uretek France SAS, représentée par la Selarl Hourcabie Avocats, conclut au rejet de la requête et à ce que soit mis à la charge de la société Access BTP le versement de la somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle fait valoir que :

- l'offre de la société Access BTP était irrégulière pour trois motifs :

- elle était incomplète, des prestations relatives aux clôtures de chantier figurant au CCTP n'étant pas chiffrées, ni même prévues ;

- alors que le département a pu légalement exiger, conformément aux prescriptions de l'article R. 2151-14 du code de la commande publique, un avis du CSTB, établissement public industriel et commercial qui exerce une mission d'évaluation des matériaux et procédés, la société Access BTP n'a fourni ni avis du CSTB ni aucun autre moyen de preuve approprié de la conformité de son procédé et de ses matériaux mis en œuvre ; la société requérante n'a d'ailleurs formulé aucune observation ni critique concernant cette exigence pendant la phase de passation du marché, exigence au demeurant légitime eu égard à la technicité des travaux à réaliser ;

- la résine proposée par la société Access BTP ne répondait pas aux spécifications techniques du CCTP et cette dernière n'a formulé aucune observation ni aucune critique les concernant; en outre, le volume de l'expansion à l'air libre est une donnée essentielle pour garantir l'obtention d'une résine aux propriétés optimales pour satisfaire un taux de pénétration en milieu confiné maximal ;

- le département du Morbihan, confronté à l'offre irrégulière de la société Access BTP, ne pouvait que la rejeter dès lors qu'il avait décidé de ne pas engager le processus de régularisation prévu par le code de la commande publique, cette régularisation ne constituant qu'une faculté.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Le président du Tribunal a désigné Mme Plumerault, première conseillère, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 21 juin 2023 :

- le rapport de Mme Plumerault,

- les observations de Me Guieffguior, représentant la société Access BTP, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe, insiste sur le fait que la société requérante a déjà consolidé des bâtiments scolaires avec sa résine, laquelle est aux normes alors même qu'elle ne présente pas les caractéristiques de gonflement exigées par le CCTP et souligne que les exigences posées ne permettaient de ne retenir que la société Uretek ;

- les observations de Me Pézin, représentant le département du Morbihan, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'elle développe, insiste sur le fait que la société Access BTP n'a posé aucune question ni formulé aucune réserve au stade de l'élaboration des offres alors que les exigences qu'elle dénonce, à savoir les caractéristiques de la résine, l'avis du CSTB et la pose de clôtures, figurent dans les documents de consultation des entreprises, souligne que les exigences de qualité de la résine sont en lien avec le fait que le collège a été construit sur un terrain meuble avec la présence d'une nappe phréatique en sous-sol et que le produit proposé par la société requérante ne respectait ni le volume d'expansion ni même la pression minimale exigés, fait valoir, à titre surabondant, que la société requérante n'a pas joint à son offre les documents justifiant qu'elle était en contact depuis le mois de février 2023 avec le CSTB et n'a d'ailleurs joint aucun autre document pour justifier d'un niveau équivalent à l'avis du CSTB, l'attestation Qualibat produite ne concernant que sa capacité à exécuter le marché à l'appui de sa candidature, que la société Access BTP s'est autorisée à mettre " non concerné " s'agissant des mesures de sécurisation essentielles ;

- les observations de Me Gouard, représentant la société Uretek, qui reprend les mêmes termes que les écritures qu'il développe, fait valoir, s'agissant de l'absence d'avis du CSTB à l'appui de l'offre de la société Access BTP, que cette dernière a attendu 2023 pour solliciter un tel avis sur ses produits et que le certificat Qualibat, qui ne concerne que le dossier de candidature et sert à apprécier la qualité des intervenants, ne saurait pallier l'absence d'un tel avis, que la société Access BTP ne pouvait pas s'affranchir de la nécessité de mesures de sécurisation du chantier.

La clôture de l'instruction a été différée à l'issue de l'audience au vendredi 23 juin 2023 à 16 heures.

Une pièce, produite par la société Access BTP, a été enregistrée le 22 juin 2023.

Par un mémoire, enregistré le 23 juin 2023 à 11 h 36, le département du Morbihan conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens.

Il fait en outre valoir que :

- la fiche technique produite par la société Access BTP à l'appui de son offre sur la résine fournie ne comporte aucune information sur la pression de gonflement lui permettant de vérifier qu'elle respectait l'exigence de pression d'expansion de 10 Mpa figurant dans le CCTP ;

- la société requérante ne démontre pas qu'elle pourrait se prévaloir d'une équivalence à l'avis du CSTB qui était demandé et, en outre, l'assurance de la société requérante ne couvre pas les procédés ou produits qui ne font, au jour de la passation du marché, pas l'objet de l'avis du CSTB ;

- la société requérante a émis une offre irrégulière en ce qu'elle exclut expressément les clôtures de chantier exigées par le CCTP et n'est donc pas susceptible d'être lésée par le manquement qu'elle invoque.

Par un mémoire, enregistré le 23 juin 2023 à 14h48, qui n'a pas été communiqué, la société Access BTP conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens.

Par un mémoire, enregistré le 23 juin 2023 à 15h30, qui n'a pas été communiqué, la Uretek France SAS conclut aux mêmes fins que précédemment par les mêmes moyens.

Considérant ce qui suit :

1. Par un avis d'appel public à la concurrence envoyé à la publication au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) le 7 mars 2023, le département du Morbihan a lancé une consultation, en vue de la passation selon une procédure adaptée ouverte, d'un marché de travaux ayant pour objet le traitement des fondations du collège Yves Coppens de la commune de Malestroit. La société Access BTP, qui s'est portée candidate à l'attribution de ce marché, a été informée par un courrier daté du 25 mai 2023 du rejet de son offre en raison de sa non-conformité au cahier des clauses techniques particulières. Elle demande, sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative, l'annulation de la procédure de passation de ce marché.

Sur l'application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 551-1 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les pouvoirs adjudicateurs de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation, la délégation d'un service public ou la sélection d'un actionnaire opérateur économique d'une société d'économie mixte à opération unique. () Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ". Aux termes de l'article L. 551-2 du même code : " I. Le juge peut ordonner à l'auteur du manquement de se conformer à ses obligations et suspendre l'exécution de toute décision qui se rapporte à la passation du contrat, sauf s'il estime, en considération de l'ensemble des intérêts susceptibles d'être lésés et notamment de l'intérêt public, que les conséquences négatives de ces mesures pourraient l'emporter sur leurs avantages. / Il peut, en outre, annuler les décisions qui se rapportent à la passation du contrat et supprimer les clauses ou prescriptions destinées à figurer dans le contrat et qui méconnaissent lesdites obligations () ". Selon l'article L. 551-10 du même code : " Les personnes habilitées à engager les recours prévus aux articles L. 551-1 et L. 551-5 sont celles qui ont un intérêt à conclure le contrat () et qui sont susceptibles d'être lésées par le manquement invoqué () ".

3. Aux termes du premier alinéa de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées ". L'article L. 2152-2 du même code dispose : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale ". Il résulte de ces dispositions que le pouvoir adjudicateur doit éliminer les offres qui ne respectent pas les exigences formulées dans les documents de la consultation.

4. Un candidat dont la candidature ou l'offre est irrégulière n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu'il dénonce.

5. En premier lieu, aux termes de l'article R. 2111-7 du code de la commande publique : " Les spécifications techniques ne peuvent pas faire mention d'un mode ou procédé de fabrication particulier ou d'une provenance ou origine déterminée, ni faire référence à une marque, à un brevet ou à un type lorsqu'une telle mention ou référence est susceptible de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits. / Toutefois, une telle mention ou référence est possible si elle est justifiée par l'objet du marché ou, à titre exceptionnel, dans le cas où une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle et à la condition qu'elle soit accompagnée des termes " ou équivalent ". ". Pour l'application de ces dispositions, il y a lieu d'examiner si la spécification technique a ou non pour effet de favoriser ou d'éliminer certains opérateurs économiques ou certains produits, puis, dans l'hypothèse seulement d'une telle atteinte à la concurrence, si cette spécification est justifiée par l'objet du marché ou, si tel n'est pas le cas, si une description suffisamment précise et intelligible de l'objet du marché n'est pas possible sans elle.

6. L'article 11.3 du cahier des clauses techniques particulières de la consultation en litige relatif aux caractéristiques techniques de la résine a demandé que la résine à injecter dans le sol présente une expansion libre d'au moins 20 fois son volume initial et une pression d'expansion supérieure à 10 MPa.

7. Il résulte de l'instruction que la société Access BTP a proposé, dans le cadre de son offre, une résine d'injection polyuréthane hydrophobe à basse viscosité à réaction extrêmement rapide. Il est toutefois constant qu'à supposer même que cette résine présenterait une pression de gonflement pouvant atteindre 11MPa conforme aux exigences du CCTP, elle ne présente pas le facteur d'expansion libre volumétrique minimal requis par le CCTP.

8. La société Access BTP soutient toutefois que la méconnaissance de ces prescriptions ne peut conduire à regarder son offre comme irrégulière, dès lors que de telles prescriptions méconnaissent le principe de libre accès à la commande publique.

9. Les travaux, objet du marché litigieux consistent à réaliser le traitement des sols d'assise sous fondations du collège Yves Coppens à Malestroit " par injection de résine expansive type Uretek ou équivalent ayant pour objectif de combler les micro/macrovides et d'améliorer/homogénéiser les caractéristiques mécaniques des sols sous l'ouvrage et d'en améliorer la portance ". Le département a ainsi pu, eu égard à la nature de son besoin et à l'objet du marché, imposer aux soumissionnaires l'emploi d'une résine présentant des caractéristiques mécaniques particulières et n'a, ce faisant, imposé aucune contrainte technique susceptible de revêtir un caractère discriminatoire ou de porter atteinte au principe de libre accès à la commande publique, dès lors qu'une résine équivalente à celle de la société Uretek pouvait être proposée et qu'il n'est pas allégué que seule la résine de cette société présentait les caractéristiques minimales exigées. Dans ces conditions, le pouvoir adjudicateur a pu considérer que l'offre de la société Access BTP était irrégulière au motif que les caractéristiques techniques de la résine proposée n'étaient pas conformes aux exigences posées par le CCTP.

10. En deuxième lieu, l'article 5 du cahier des clauses techniques particulières applicable au marché litigieux exigeait que le chantier soit clôturé, sécurisé et fermé à toute personne extérieure et par tous moyens adaptés pour garantir une parfaite sécurisation des biens et des personnes, et ce alors même que les travaux étaient programmés après la fermeture du collège.

11. Il est constant que la société Access BTP n'a pas renseigné, dans le bordereau de décomposition du prix global et forfaitaire joint à son offre, le prix unitaire des lignes 5.1.1 et 5.1.2 concernant les clôtures de chantier en périphérie respectivement de la zone de chantier ainsi que de la zone base vie et des zones de stockage mais s'est contentée d'apposer la mention N.C (non concerné). Son offre, qui ne prévoyait ainsi aucune sécurisation du site ne respectait pas les exigences du CCTP sur ce point et le département était fondé, également pour ce motif, à rejeter son offre comme irrégulière.

12. En troisième lieu, aux termes de l'article R. 2151-14 du code de la commande publique : " Dans les documents de la consultation, l'acheteur peut exiger que les soumissionnaires fournissent, comme moyen de preuve de la conformité aux spécifications techniques, aux critères d'attribution ou aux conditions d'exécution du marché, un rapport d'essai d'un organisme d'évaluation de la conformité accrédité, conformément au règlement (CE) n° 765/2008 du Parlement européen et du Conseil du 9 juillet 2008 fixant les prescriptions relatives à l'accréditation et à la surveillance du marché pour la commercialisation des produits et abrogeant le règlement (CEE) n° 339/93 du Conseil, ou un certificat délivré par un tel organisme. Lorsqu'il exige un certificat établi par un organisme d'évaluation identifié, il accepte un certificat établi par un organisme équivalent. /Lorsqu'un opérateur économique n'a pas accès aux certificats ou aux rapports d'essai mentionnés à l'alinéa précédent ni la possibilité de les obtenir dans les délais fixés par l'acheteur, ce dernier accepte d'autres moyens de preuve appropriés ".

13. Il résulte de l'instruction qu'au titre de la qualification des intervenants, le département a imposé que " l'entreprise mandataire devra se prévaloir d'un avis technique du CSTB en cours de validité sur le procédé mis en œuvre ", sans comporter la mention " ou d'un organisme équivalent ". S'il apparaît nécessaire que le département du Morbihan puisse s'assurer de la qualité de la résine proposée eu égard à l'objet du marché, une telle omission a eu nécessairement pour effet de favoriser certains acteurs du secteur du marché litigieux, dont la société attributaire et d'en exclure d'autres, la société Access BTP soutenant, sans être sérieusement contredite, que la procédure pour obtenir un tel avis est particulièrement longue et incompatible avec les délais de remise des offres. Le département a ainsi manqué à ses obligations de publicité et de mise en concurrence, sans qu'il ne puisse utilement faire valoir qu'il n'a pas éliminé comme irrégulière l'offre d'un des candidats qui ne comportait pas cet avis, ce dont au surplus il ne justifie pas. Toutefois, outre qu'il résulte de l'instruction que la société Access BTP ne disposait, pour la résine qu'elle a proposée, ni d'un avis technique du centre scientifique et technique du bâtiment ni même d'un avis de conformité équivalent, la certification Qualibat qu'elle a présentée au titre de son activité ne pouvant tenir lieu d'un tel avis, son offre était, ainsi qu'il a été dit, irrégulière pour les deux motifs exposés aux points 9 et 11. Dans ces conditions, le manquement relevé a été insusceptible de l'avoir lésée.

14. Il résulte de ce qui précède qu'aucun manquement à ses obligations de publicité et de mise en concurrence susceptible d'avoir lésé la société requérante ne peut être retenu à l'encontre du département du Morbihan. Dès lors, les conclusions à fin d'annulation de la requête ne peuvent qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

15. Il n'y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions d'aucune des parties à l'instance, tendant au versement à leur profit de sommes sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Access BTP est rejetée.

Article 2 : Les conclusions du département du Morbihan et de la société Uretek France SAS présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sont rejetées.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Access BTP, au département du Morbihan et à la société Uretek France SAS.

Fait à Rennes, le 28 juin 2023.

Le juge des référés,

signé

F. Plumerault La greffière,

signé

P. Lecompte

La République mande et ordonne au préfet du Morbihan en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.