Tribunal Administratif de Grenoble — Décision N° TA38-2202299

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés les 13 avril, 18 mai et 4 septembre 2022, la SARL APNP, représentée par Me Ardouin, demande au tribunal d'annuler la décision du 14 février 2022 par laquelle le préfet de l'Isère lui a demandé de rembourser la somme de 20 129,76 euros qu'elle avait perçue au titre de l'allocation d'activité partielle pour les mois de mai 2020 à juin 2021.

Elle soutient que :

- sa requête est recevable ;

- elle a été directement impactée par la crise sanitaire compte tenu de son activité de bar-restaurant ;

- la transformation du contrat à durée déterminée de M. D en contrat à durée indéterminée était justifiée ;

- c'est à bon droit que M. D a été placé en " chômage partiel " à compter du 1er mai 2020 ;

- aucune fraude à l'activité partielle n'est démontrée ;

- M. C a également été recruté en tenant compte de la perspective de la reprise de l'activité et son licenciement ne se justifiait pas compte-tenu de la reprise prévue au printemps 2020.

Par des mémoires en défense, enregistrés les 4 mai et 9 juin 2022, le préfet de l'Isère conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

- la société requérante ne produit pas l'acte contesté, en méconnaissance de l'article R. 412-1 du code de justice administrative, de sorte que, sa requête est irrecevable ;

- les moyens soulevés par la société requérante ne sont pas fondés.

Par une ordonnance du 2 janvier 2023, la clôture de l'instruction a été fixée au 6 mars 2023 à 12 heures.

Un mémoire enregistré le 30 juillet 2023, pour la SARL APNP, n'a pas été communiqué.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code du travail ;

- la loi n° 2020-290 du 23 mars 2020 ;

- la loi n° 2020-734 du 17 juin 2020 ;

- l'ordonnance n° 2020-770 du 24 juin 2020 ;

- le décret n° 2020-435 du 16 avril 2020 ;

- le décret n° 2020-810 du 29 juin 2020 ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Hunault, première conseillère,

- les conclusions de M. Sportelli, rapporteur public,

- et les observations de Mme B, représentant le préfet de l'Isère.

Considérant ce qui suit :

1. La société APNP, dont Mme A et son concubin, M. D, sont associés égalitaires et initialement cogérants, exploite, sous l'enseigne " le K'DOX ", un établissement situé au pied des pistes du domaine skiable de Chamrousse, ayant une activité saisonnière de débit de boissons et de restauration. A compter du 16 mars 2020, cette société a demandé le placement de ses salariés saisonniers en activité partielle et l'obtention de l'allocation d'activité partielle. Elle a, en outre, " transformé ", à compter du 1er mai 2020, le contrat à durée déterminée (CDD) du 1er décembre 2019 recrutant M. D en qualité de serveur polyvalent, en contrat à durée indéterminée (CDI). Mme A a bénéficié d'un CDI, à la même date, au sein d'une seconde société dont elle et M. D, gérant, détiennent à parts égales la totalité du capital. Suite à un contrôle sur pièces et à la mise en œuvre d'une procédure contradictoire, l'inspection du travail a estimé qu'une partie de cette allocation, en tant qu'elle est destinée à M. D à compter du 1er mai 2020 et à M. C, employé polyvalent, pour la période du 15 au 30 avril 2021, avait été perçue de façon indue par la société. Ainsi, par une décision du 14 février 2022, le préfet de l'Isère a demandé à cette dernière de rembourser la somme de 20 129,76 euros qu'elle avait perçue au titre de l'allocation d'activité partielle pour les mois de mai 2020 à juin 2021 en raison de la réduction temporaire de l'activité de l'entreprise à l'occasion de l'épidémie de Covid 19. Par la présente requête, la SARL APNP demande au tribunal d'annuler cette demande de reversement.

Sur la fin de non-recevoir :

2. La copie de la décision attaquée, jointe à la requête, a en outre été produite de nouveau par la SARL APNP le 17 mai 2022. La fin de non-recevoir opposée par le préfet de l'Isère et tirée de l'absence de production de la décision attaquée en méconnaissance des dispositions de l'article R. 412-1 du code de justice administrative, qui manque donc en fait, doit être écartée.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

3. Aux termes du I de l'article L. 5122-1 du code du travail, dans sa rédaction applicable : " Les salariés sont placés en position d'activité partielle, après autorisation expresse ou implicite de l'autorité administrative, s'ils subissent une perte de rémunération imputable : / () à la fermeture temporaire de leur établissement ou partie d'établissement () ". Aux termes de l'article R. 5122-1 du même code : " L'employeur peut placer ses salariés en position d'activité partielle lorsque l'entreprise est contrainte de réduire ou de suspendre temporairement son activité pour l'un des motifs suivants : / () / 5° Toute autre circonstance de caractère exceptionnel ". Aux termes de l'article R. 5122-10 de ce code : " L'autorité administrative demande à l'employeur le remboursement à l'Agence de service et de paiement, dans un délai ne pouvant être inférieur à trente jours, des sommes versées au titre de l'allocation d'activité partielle en cas de trop perçu ou en cas de non-respect par l'entreprise, sans motif légitime, des engagements mentionnés au II de l'article R. 5122-9. / Le remboursement peut ne pas être exigé s'il est incompatible avec la situation économique et financière de l'entreprise ".

En ce qui concerne les allocations versées au titre de l'emploi occupé par M. D :

4. Si rien ne fait obstacle à ce qu'un établissement saisonnier au sens de la convention collective nationale des hôtels, cafés restaurants fasse le choix de recruter un salarié au moyen d'un contrat à durée indéterminée, un tel établissement ne saurait bénéficier du dispositif d'activité partielle qu'au titre de ses périodes habituelles d'activité, en dehors desquelles il doit être justifié de l'effectivité du travail salarié invoqué.

5. Pour demander la restitution de l'allocation d'activité partielle versée au titre de l'emploi de M. D à compter du 1er mai 2020, le préfet de l'Isère fait grief, dans la décision attaquée et dans celle portant rejet du recours gracieux, à la société requérante dont l'activité est exclusivement " saisonnière ", d'avoir procédé à ce recrutement dans un établissement " habituellement fermé à cette période ", " en plein confinement, alors que l'interdiction d'ouverture des bars et restaurants était encore en vigueur ", de sorte que cette embauche révèlerait " une manœuvre " destinée à bénéficier de fonds publics en dehors des périodes effectives d'activité.

6. Toutefois, il est constant que, d'une part, les mois de l'année allant de décembre à avril constituent la période habituelle d'ouverture de l'établissement et, d'autre part, la société APNP dont l'activité dépend de la fréquentation des stations de ski a subi la fermeture des remontées mécaniques annoncée par le président de la République le 24 novembre 2020. A cet égard, dans un courriel du 18 août 2021, la gérante de la société APNP indique sans être contredite sur ce point que l'établissement, qui " est saisonnier ", dépend " de la saison d'hiver à 100 % ", " fonctionne uniquement avec le ski " et " fait son chiffre d'affaires de décembre à avril ". Par ailleurs, à la date de son recrutement en CDI, M. D, qui n'a jamais disposé de la qualité d'associé majoritaire de la société APNP, n'en était pas davantage, contrairement à ce que fait valoir le préfet de l'Isère, le gérant. La circonstance que l'intéressé soit le concubin de la gérante de l'entreprise qui l'emploie et que celle-ci dispose, elle-même, d'un CDI n'ayant du reste pas le même objet, ne saurait, à elle seule, caractériser l'existence d'une fraude, alors qu'au titre de la saison 2019-2020, M. D disposait déjà d'un CDD de serveur polyvalent. Dans ces conditions et eu égard à ce qui a été dit au point 4, la société APNP est fondée à contester la décision attaquée en tant qu'elle lui demande de rembourser la somme perçue au titre de l'allocation d'activité partielle de M. D pour les mois de décembre 2020 à avril 2021.

7. En revanche, en dehors de la période visée ci-dessus, la société requérante ne justifie par aucun des éléments produits de l'effectivité de l'activité salariée de M. D, recruté pour un volume hebdomadaire de 39 heures. D'ailleurs, la seule facture produite pour justifier de la réalité du travail de l'intéressé a été émise le 20 décembre 2020, soit durant la période saisonnière habituelle de l'établissement. Si la société APNP soutient, sans du reste en justifier, que " l'entretien des lieux sur toute l'année était indispensable au développement de l'activité ", elle n'indique pas en quoi cette tâche serait subitement apparue une nécessité en période de confinement alors qu'il n'est pas contesté qu'en six ans d'exercice elle n'a jamais eu recours à un salarié sur l'année et de façon permanente. Ni la communication faite par M. D " sur Facebook ", au demeurant postérieurement à la période en litige, ni l'invitation générale d'un fournisseur se bornant à informer l'ensemble de sa clientèle de sa réouverture, ne sont de nature à démontrer que la société APNP aurait exercé une activité ou même envisagé sérieusement d'en avoir une au cours du printemps ou de la période estivale, voire durant le reste de l'année. Il s'ensuit que c'est à bon droit que l'administration a estimé que l'allocation d'activité partielle versée à la société APNP au titre de l'emploi de M. D pour les périodes comprises entre mai et novembre 2020, puis entre mai et juin 2021 étaient indues.

En ce qui concerne les allocations versées au titre de l'emploi occupé par M. C :

8. Le préfet de l'Isère a demandé à la société APNP le remboursement des allocations versées au titre de l'emploi de M. C aux motifs non contestés que, d'une part, son contrat de travail prenait fin le 15 avril 2021 et, d'autre part, aucun autre contrat ne le liait à la société requérante postérieurement à cette date. Dès lors, en se bornant à soutenir que le licenciement de M. C ne se justifiait pas au regard de la perspective d'une reprise de l'activité au printemps, la société requérante ne conteste pas utilement la décision attaquée. En tout état de cause, il ne résulte pas de l'instruction, ainsi qu'il a été dit au point 7, que la période en litige constitue une période habituelle d'activité de l'établissement ou de M. C, ni du reste, s'agissant du printemps 2021 invoqué, une période de travail effectif. Par suite, la société APNP n'est pas fondée à contester la demande de remboursement de l'allocation d'activité partielle versée au titre de l'emploi de M. C du 16 avril au 2 mai 2021.

9. Il résulte de tout ce qui précède et alors qu'il n'est pas justifié ni même sérieusement soutenu que le remboursement des sommes réclamées serait incompatible avec la situation économique et financière de l'entreprise, que la société APNP est seulement fondée à demander l'annulation de la décision du préfet de l'Isère du 14 février 2022 en tant qu'elle lui demande de rembourser la somme perçue au titre de l'allocation d'activité partielle de M. D pour les mois de décembre 2020 à avril 2021.

D E C I D E :

Article 1er : La décision du préfet de l'Isère du 14 février 2022 est annulée en tant qu'elle demande à la SARL APNP de rembourser la somme perçue au titre de l'allocation d'activité partielle de M. D pour les mois de décembre 2020 à avril 2021.

Article 2 : Le surplus des conclusions de la requête est rejeté.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la SARL APNP et au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion.

Copie en sera adressée au préfet de l'Isère.

Délibéré après l'audience du 1er septembre 2023, à laquelle siégeaient :

M. L'Hôte, président,

M. Heintz, premier conseiller,

Mme Hunault, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 15 septembre 2023.

La rapporteure,

K. HUNAULT

Le président,

V. L'HÔTELa greffière,

E. PROST

La République mande et ordonne au ministre du travail, du plein emploi et de l'insertion en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.