Tribunal Administratif d'Orléans — Décision N° TA45-2401110

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 18 mars et 9 avril 2024, la société Edec-laboratoire CAT, représentée par Me Toihiri, demande à la juge des référés, saisie sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

1°) de suspendre l'exécution de la décision du directeur général de la santé, portée à sa connaissance par un courrier daté du 1er décembre 2023, d'attribuer officiellement l'aide d'Etat aux fins d'exécuter le service d'intérêt économique général de mise sur le marché des trousses de prévention à destination des usagers de drogue au laboratoire Delpharm à compter de la conclusion d'une convention entre l'Etat et ce laboratoire ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat le versement de la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la décision dont elle sollicite la suspension est celle par laquelle le directeur général de la santé a décidé d'attribuer l'aide d'Etat au laboratoire Delpharm, portée de manière officielle à sa connaissance par le courrier du 1er décembre 2023 et confirmée par une publication officielle de la direction générale de la santé sur son site Internet ainsi que par la conclusion de la convention pluriannuelle de paiement entre Delpharm et l'Etat le 11 janvier 2024 et par l'arrivée des produits de cette société sur le marché ;

- sa requête est recevable dès lors qu'aucun délai de recours contentieux n'a commencé à courir à son encontre pour contester la décision d'attribution de l'aide d'Etat à la société Delpharm en l'absence de notification qui lui aurait été faite de cette décision ou de la convention conclue à sa suite et à défaut de mesures de publicité mises en œuvre ;

- il y a urgence à suspendre la décision contestée qui, et alors qu'elle a réalisé de très importants investissements pour assurer la mise sur le marché des trousses de prévention, va lui faire perdre a minima 50 % du volume de trousses distribuées et générer une augmentation de leur coût de revient estimée à 1,2 millions d'euros par an, entraînant à très court terme un dépôt de bilan et la disparition de quarante-trois emplois au sein de ses deux établissements pharmaceutiques ; l'attribution de l'aide à une autre société met en outre en péril la bonne exécution du service d'intérêt général de mise sur le marché de trousses de prévention, cette situation étant de nature à porter atteinte à la santé publique ;

- sont de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée les moyens tirés :

* de l'existence d'un vice de procédure en l'absence de communication par le ministère de la santé du dossier de candidature de la société ayant bénéficié de l'aide d'Etat alors que se pose la question de sa complétude, le dossier fourni par cette société ne comportant ni le rapport des tests réalisés sur le système de filtration stérilisante, ni les documents attestant du respect des spécifications visées à l'article 3 de la partie 1 de l'annexe I de l'arrêté du 22 décembre 2021 fixant les modalités d'attribution de l'aide au responsable de la mise sur le marché des trousses de prévention ;

* de l'atteinte à la sécurité juridique, l'Etat ayant retenu son dossier et ayant conclu avec elle la convention visant à assurer la mise sur le marché des trousses de prévention destinées à réduire les risques et dommages pour les usagers de drogues par voie injectable, à des conditions dont la réalisation n'était présentée comme possible que sous réserve d'une exclusivité de l'attribution de l'aide ;

* de la méconnaissance du droit exclusif dont elle devait bénéficier pour lui permettre d'accomplir la mission d'intérêt économique général qui lui a été confiée dans les conditions contractuellement fixées ; les articles R. 3411-18 et R. 3411-19 du code de la santé publique désigne le détenteur de la mission d'intérêt économique général comme un opérateur unique ;

* de l'erreur de droit et de l'erreur de fait tenant à l'attribution à la société Delpharm de la qualité de premier metteur sur le marché alors qu'elle est la seule à détenir cette qualité au sens de l'article 5 de la partie 1 de l'annexe I de l'arrêté du 22 décembre 2021 puisqu'elle est la première à avoir bénéficié de l'aide d'Etat pour proposer les produits contenus dans les trousses de prévention ;

* de l'erreur de droit tenant à l'attribution de l'aide à la société Delpharm malgré une candidature non conforme à l'arrêté du 22 décembre 2021, fixant les modalités d'attribution de l'aide au responsable de la mise sur le marché des trousses de prévention ;

* de l'erreur manifeste d'appréciation commise par l'administration en décidant d'attribuer l'aide au laboratoire Delpharm en dépit des différents griefs précédemment évoqués, auxquels s'ajoute le problème spécifique des lingettes dont l'inflammabilité n'apparaît pas compatible avec le matériel de réduction des risques, en particulier le récipient de chauffe, et alors que l'Etat n'a jamais eu à se plaindre du service délivré jusqu'à présent par ses soins.

Par un mémoire, enregistré le 8 avril 2024, la société par actions simplifiée (SAS) Delpharm Tours, représentée par Me Cartier et Me Ducloyer, conclut au rejet de la requête et à ce qu'une somme de 3 000 euros soit mise à la charge de la société Edec-laboratoire CAT au titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- la requête en annulation déposée par la société requérante, qui n'est pas dirigée contre un acte faisant grief, n'est pas recevable, de sorte que la requête en référé suspension doit être rejetée ;

- la requête est également tardive puisque la société Edec-laboratoire CAT a eu connaissance de la décision d'attribution de l'aide d'Etat dès la réception de la lettre du 1er août 2023 ;

- la condition tenant à l'urgence n'est pas automatiquement satisfaite du seul fait de possibles répercussions financières ; le seul élément sur lequel l'atteinte alléguée par la société requérante repose a trait à l'arrivée du laboratoire Delpharm sur le marché et non à l'aide d'Etat en tant que telle ; en tout état de cause, les deux sociétés co-existent sur le marché depuis le lancement des trousses de prévention, soit depuis plus de vingt-cinq ans ; les très importants investissements dont la société requérante se prévaut relèvent de décisions de gestion qui lui sont propres ; ce n'est pas l'octroi de l'aide à son laboratoire qui porterait atteinte à l'ordre public mais la suspension de la décision attaquée dès lors que, d'une part, cela ferait obstacle à la mise sur le marché d'une partie considérable des trousses de prévention à un prix réduit, que, d'autre part, l'attribution de cette aide à deux opérateurs permet de garantir la pérennité de la fourniture et, qu'enfin, cela aurait des répercussions économiques négatives sur l'ESAT avec lequel elle travaille ;

- il n'existe pas de doute sérieux quant à la légalité de l'octroi de l'aide à son laboratoire :

* la sélection de sa candidature n'est pas entachée d'un vice de procédure, le dossier qu'elle a présenté étant complet ;

* le moyen tiré de la prétendue méconnaissance du principe général de sécurité juridique est inopérant, ce principe s'appliquant uniquement à l'autorité administrative lorsqu'elle édicte un acte réglementaire ; il est en tout état de cause infondé ;

* la société requérante ne peut se prévaloir de l'octroi par l'Etat d'un droit exclusif pour la distribution des trousses de prévention ;

* la décision d'octroi de l'aide n'est entachée ni d'erreur de droit ni d'erreur de fait tenant à l'attribution à son profit de la qualité de premier metteur sur le marché, cette dernière notion concernant exclusivement le conditionnement de chaque produit ; en outre, il ne résulte d'aucune disposition du code de la santé publique ou de l'arrêté pris pour son application que le premier opérateur ayant proposé le produit se verrait octroyer un droit exclusif ;

* la décision n'est entachée d'aucune erreur manifeste d'appréciation, les produits qu'elle propose ne présentant aucune non-conformité et le fait de permettre à deux opérateurs de proposer leurs produits sur le marché permettant d'assurer la continuité de l'approvisionnement.

Par un mémoire en défense, enregistré le 9 avril 2024, la ministre du travail, de la santé et des solidarités conclut au rejet de la requête.

Elle fait valoir que :

- les conclusions dirigées contre le courrier du 1er décembre 2023, qui se borne à faire valoir l'intention de l'administration de prendre une décision et ne présente donc pas le caractère d'une décision faisant grief, sont irrecevables ;

- la société requérante ne démontre pas l'existence d'une situation d'urgence, la situation économique dans laquelle elle prétend se trouver étant la conséquence de choix de gestion reposant sur des hypothèses erronées, dès lors qu'elle avait connaissance des dispositions de l'arrêté applicable et de l'existence d'au moins un autre acteur sur le marché ; le prétendu risque de rupture dans la continuité de production des kits n'est pas davantage établi, la société Delpharm disposant d'une capacité d'action plus importante que le laboratoire Edec ;

- il n'existe aucun doute sérieux quant à la légalité de la décision attaquée :

* le refus de communication du dossier de candidature de la société Delpharm est sans incidence sur la décision de lui octroyer l'aide en litige ; les éléments fournis par la société Delpharm dans son dossier qui était complet, sont conformes aux exigences de l'arrêté ;

* le moyen tiré de l'atteinte au principe de sécurité juridique est inopérant en l'absence d'intervention du pouvoir réglementaire pour modifier l'arrêté du 22 décembre 2021 depuis son édiction ;

* le moyen tiré de la méconnaissance du droit exclusif dont devrait bénéficier la société requérante est inopérant dans sa branche tirée de la violation du droit de l'Union européenne dès lors qu'il ne ressort ni des traités européens ni d'aucune décision de la Cour de justice que le refus d'instaurer un tel droit serait contraire à ces dispositions ; il n'est pas fondé dans sa branche tirée de la méconnaissance des dispositions du code de la santé publique et de l'arrêté du 22 décembre 2021, dont la combinaison montre que l'admission à l'aide peut être prononcée chaque année à la même période pour des dossiers nouveaux ;

* la décision d'octroi de l'aide contestée n'est pas entachée d'erreur de droit ni d'erreur de fait en ce qui concerne l'attribution de la qualité de premier metteur sur le marché à la société Delpharm qui, depuis le 1er février 2024, met sur le marché un produit dont elle a assuré la conception, qu'elle produit et qu'elle conditionne ;

* le moyen tiré de l'erreur de droit à avoir attribué une aide à une société ayant présenté une candidature non conforme aux spécifications de l'arrêté du 22 décembre 2021 est infondé ;

* la société requérante ne peut utilement soutenir que l'administration a commis une erreur manifeste d'appréciation en retenant une trousse dont les spécificités techniques sont conformes aux dispositions réglementaires ; elle ne peut pas davantage se prévaloir de la qualité de ses produits pour justifier le refus d'octroi de l'aide à un nouvel opérateur sur le marché.

Vu

- les autres pièces du dossier ;

- la requête enregistrée le 18 mars 2024 sous le n° 2401109 par laquelle la société Edec-laboratoire CAT demande l'annulation de la décision attaquée.

Vu :

- le traité sur le fonctionnement de l'Union européenne ;

- le code de la santé publique ;

- l'arrêté du 22 décembre 2021 fixant les modalités d'attribution de l'aide au responsable de la mise sur le marché des trousses de prévention, le prix maximum de mise sur le marché et le cahier des charges des trousses ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné Mme Rouault-Chalier, vice-présidente, pour statuer sur les demandes de référé.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique du 9 avril 2024 à 14 h 30 :

- le rapport de Mme Rouault-Chalier, juge des référés ;

- les observations de Me Toihiri, représentant la société Edec-laboratoire CAT qui a conclu aux mêmes fins que dans la requête par les mêmes moyens qu'il a développés, en rappelant que la candidature de la société a été présentée sous la condition expresse de détenir l'exclusivité de la fourniture des trousses de prévention et en insistant sur le fait que les trousses mises sur le marché par la société Delpharm ne sont pas conformes au cahier des charges applicable s'agissant des lingettes et du filtre ;

- les observations de MM. Ezra, Cordey et Mercier, représentant la ministre du travail, de la santé et des solidarités qui ont repris leurs écritures en défense et ont, notamment, confirmé la conformité du dossier présenté par la société Delpharm aux spécifications de l'arrêté du 22 décembre 2021, lequel renvoie aux normes européennes ;

- et les observations de Me Cartier-Marraud et de Me Ducloyer, représentant la société Delpharm Tours, qui ont maintenu l'ensemble de leurs écritures en défense.

La clôture de l'instruction a été différée, à l'issue de l'audience et en présence des parties, jusqu'au 12 avril 2024 à 10 heures.

Un mémoire en défense présenté par la ministre du travail, de la santé et des solidarités a été enregistré le 11 avril 2024 et a été communiqué.

Un mémoire présenté pour la société Delpharm Tours a été enregistré le 11 avril 2024 et a été communiqué.

Un mémoire présenté pour la société Edec-laboratoire CAT a été enregistré le 12 avril 2024 à 2 heures 21 et a été communiqué.

Une note en délibéré présentée par la société Delpharm Tours a été enregistrée le 12 avril 2024 à 18 heures 49.

Considérant ce qui suit :

1. La politique de réduction des risques et des dommages en direction des usagers de drogue, développée par le ministère de la santé depuis 1994, vise à prévenir les dommages sanitaires, psychologiques et sociaux ainsi que la transmission des infections et la mortalité par surdose liés à la consommation de substances psychoactives ou classées comme stupéfiants. La mise en œuvre de cette politique repose sur la volonté de faciliter l'accès au matériel de réduction des risques, aux dépistages (VIH, VHC etc.) ainsi qu'aux soins. Un dispositif d'aides d'Etat a donc été instauré qui a été modifié par le décret n° 2021-1766 du 22 décembre 2021 instituant une aide d'Etat sous forme de compensation du service public de la mise sur le marché de trousses de prévention destinées à la réduction des risques et des dommages pour les usagers de drogues, ainsi que par l'arrêté du 22 décembre 2021 fixant les modalités d'attribution de l'aide d'Etat afférente au responsable de la mise sur le marché. C'est dans ce contexte que la société Edec, devenue depuis société Edec-laboratoire CAT, a conclu le 31 août 2022 avec l'Etat la convention de paiement de l'aide attribuée pour la mise sur le marché des trousses de prévention. Le 1er août 2023, elle a été avertie par courrier de la direction générale de la santé de ce que le dossier en vue de l'obtention de l'aide d'Etat déposé par le laboratoire Delpharm Tours ayant été retenu, une convention était en cours de finalisation avec celui-ci et qu'elle serait tenue informée du calendrier de l'arrivée de ce prestataire sur le marché. En réponse, la société Edec a par courrier du 18 septembre 2023, d'une part, indiqué à l'Etat que l'attribution de l'aide à un nouvel opérateur était de nature à mettre en péril non seulement son entreprise, mais également l'activité de service d'intérêt économique général de distribution des trousses et, d'autre part, sollicité la communication du dossier de candidature du laboratoire Delpharm. Par courrier du 1er décembre 2023, le ministre de la santé et de la prévention a informé la société Edec-laboratoire CAT que les trousses fabriquées par la société Delpharm seraient mises sur le marché à compter du 1er février 2024 et a refusé de lui communiquer les documents demandés. Par sa requête ci-dessus analysée, la société Edec-laboratoire CAT demande, sur le fondement de l'article L. 521-1 du code de justice administrative, de suspendre l'exécution de la décision du directeur général de la santé, portée à sa connaissance par un courrier daté du 1er décembre 2023, d'attribuer officiellement l'aide d'Etat aux fins d'exécuter le service d'intérêt économique général de mise sur le marché des trousses de prévention à destination des usagers de drogue au laboratoire Delpharm Tours, à compter de la conclusion d'une convention entre l'Etat et ce laboratoire.

Sur les conclusions présentées au titre de l'article L. 521-1 du code de justice administrative :

2. Aux termes de l'article L. 521-1 du code de justice administrative : " Quand une décision administrative, même de rejet, fait l'objet d'une requête en annulation ou en réformation, le juge des référés, saisi d'une demande en ce sens, peut ordonner la suspension de l'exécution de cette décision, ou de certains de ses effets, lorsque l'urgence le justifie et qu'il est fait état d'un moyen propre à créer, en l'état de l'instruction, un doute sérieux quant à la légalité de la décision. ".

3. Aux termes de l'article R. 3411-17 du code de la santé publique : " L'Etat peut accorder une aide sous forme de compensation de service public aux opérateurs chargés de la gestion d'un service d'intérêt économique général de mise sur le marché, à un prix maximum qu'il fixe, de trousses de prévention destinées à la réduction des risques et des dommages pour les usagers de drogues par voie injectable ". Aux termes de l'article R. 3411-18 du même code : " Un arrêté du ministre chargé de la santé définit les modalités d'attribution de l'aide au responsable de la mise sur le marché des trousses de prévention ainsi que le prix maximum de mise sur le marché et le cahier des charges décrivant les caractéristiques des matériels que celui-ci doit respecter ". L'article R. 3411-19 de ce code dispose que : " Le responsable de la mise sur le marché est chargé de la gestion du service d'intérêt économique général pour une durée maximum de dix ans ".

4. En l'état de l'instruction, aucun des moyens invoqués par la société Edec-laboratoire CAT tels qu'analysés ci-dessus, et tirés de l'existence d'un vice de procédure dans la sélection de la candidature de la société Delpharm Tours, de l'atteinte au principe de sécurité juridique, de la méconnaissance du droit exclusif dont elle disposait, de l'erreur de droit et de l'erreur de fait tenant à l'attribution à la société Delpharm de la qualité de premier metteur sur le marché, de l'erreur de droit tenant à l'octroi de l'aide en dépit d'une candidature non conforme ainsi que de l'erreur manifeste d'appréciation commise par l'administration, n'est de nature à faire naître un doute sérieux quant à la légalité de la décision par laquelle la direction générale de la santé a attribué à la société Delpharm Tours l'aide financière d'Etat en vue de la mise sur le marché des trousses de prévention destinées à la réduction des risques et des dommages pour les usagers de drogues par voie injectable.

5. Il résulte de ce qui précède que l'une des conditions auxquelles les dispositions de l'article L. 521-1 du code de justice administrative subordonnent la suspension d'une décision administrative n'est pas remplie. Par suite, les conclusions de la société Edec-laboratoire CAT tendant à la suspension de l'exécution de la décision attaquée de la direction générale de la santé, portée à sa connaissance par un courrier du 1er décembre 2023, ne peuvent, sans qu'il soit besoin de statuer ni sur les fins de non-recevoir opposées par la ministre du travail, de la santé et des solidarités ainsi que par la société Delpharm Tours ni sur la condition d'urgence, qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

6. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas la partie perdante dans la présente instance, la somme que la société Edec-laboratoire CAT demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire application de ces dispositions et de mettre à la charge de la société Edec-laboratoire CAT, au même titre, le versement à la société Delpharm Tours de la somme de 1 500 euros.

O R D O N N E :

Article 1er : La requête de la société Edec-laboratoire CAT est rejetée.

Article 2 : La société Edec-laboratoire CAT versera à la société Delpharm Tours la somme de 1 500 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Edec-laboratoire CAT.

Fait à Orléans, le 17 avril 2024.

La juge des référés,

Patricia ROUAULT-CHALIER

La République mande et ordonne à la ministre du travail, de la santé et des solidarités en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente ordonnance.