Tribunal Administratif de Lille — Décision N° TA59-2413180

Vu la procédure suivante :

I. - Par une requête et un mémoire, enregistrés le 29 décembre 2024 et le 15 janvier 2025 sous le n° 2413180, la société Ux key, représentée par la SELARL Cossalter, de Zolt et Couronne, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du lot n° 2 de l'appel d'offres ouvert en vue d'attribuer un accord-cadre multi-attributaires ayant pour objet la réalisation de prestations informatiques engagée par le Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA) ;

2°) d'enjoindre au CEA de reprendre la procédure de passation au stade de l'examen des offres ;

3°) de mettre à la charge du CEA la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- en rejetant son offre comme anormalement basse en se fondant uniquement sur une comparaison entre son offre et celles des entreprises concurrentes, le CEA a commis une erreur de droit ;

- au regard des justifications qu'elle a produites et compte tenu en particulier que sa structure de prix s'appuie sur la grille de rémunération de la convention collective applicable au secteur concerné, son offre ne pouvait être jugée anormalement basse.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 janvier 2025, CEA conclut à titre principal au rejet de la requête, à titre subsidiaire à ce qu'il lui soit seulement enjoint de se prononcer de nouveau sur la recevabilité de l'offre de la société requérante, et en tout état de cause à ce que soit mise à la charge de la société Ux key la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Il soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Par un mémoire en défense, enregistré le 14 janvier 2025, la société Capgemini engineering research and development conclut au rejet de la requête et à ce que soit mise à la charge de la société requérante une somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Par un mémoire distinct, enregistré le 10 janvier 2025, la société Ux key verse aux débats une pièce confidentielle qu'elle indique être couverte par le secret des affaires et demande qu'elle soit soustraite au contradictoire.

II. - Par une requête et un mémoire, enregistrés le 3 janvier 2025 et le 15 janvier 2025 sous le n° 2500039, la société Bluepad, représentée par la SELARL Cossalter, de Zolt et Couronne, demande au juge des référés statuant en application de l'article L. 551-1 du code de justice administrative :

1°) d'annuler la procédure de passation du lot n° 1 de l'appel d'offres ouvert en vue d'attribuer un accord-cadre multi-attributaires ayant pour objet la réalisation de prestations informatiques engagée par le Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA) ;

2°) d'enjoindre au CEA de reprendre la procédure de passation au stade de l'examen des offres ;

3°) de mettre à la charge du CEA la somme de 3 000 euros en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

La société Bluepad soutient que :

- en rejetant son offre comme anormalement basse en se fondant uniquement sur une comparaison entre son offre et celles des entreprises concurrentes, le CEA a commis une erreur de droit ;

- au regard des justifications qu'elle a produites et compte tenu en particulier que sa structure de prix s'appuie sur la grille de rémunération de la convention collective applicable au secteur concerné, son offre ne pouvait être jugée anormalement basse.

Par un mémoire en défense, enregistré le 10 janvier 2025, le CEA conclut à titre principal au rejet de la requête, à titre subsidiaire à ce qu'il lui soit seulement enjoint de se prononcer de nouveau sur la recevabilité de l'offre de la société requérante, et en tout état de cause à ce que soit mise à la charge de la société Bluepad la somme de 3 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Le CEA soutient que les moyens invoqués ne sont pas fondés.

Par un mémoire distinct, enregistré le 10 janvier 2025, la société Bluepad verse aux débats une pièce confidentielle qu'elle indique être couverte par le secret des affaires et demande qu'elle soit soustraite au contradictoire.

Vu les autres pièces du dossier ;

Vu :

- le code des marchés publics ;

- le code de justice administrative.

Le président du tribunal a désigné M. Terme, vice-président, en application de l'article L. 511-2 du code de justice administrative, pour statuer en matière de référés.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Au cours de l'audience publique qui s'est tenue le 15 janvier à 14h00, en présence de M. Potet, greffier d'audience, M. Terme a lu son rapport et entendu :

- les observations de Me Capitani, substituant la SELARL Cossalter, de Zolt et Couronne, représentant les sociétés Ux key et Bluepad ;

- les observations de Me Le Port, représentant le CEA, qui détaille, en outre, l'écart séparant les taux journaliers des offres des sociétés Ux key et Bluepad de ceux proposés par leurs concurrents ;

- les observations du cabinet Joffe et associés, représentant la société Capgemini research and development.

La clôture de l'instruction a été prononcée à l'issue de l'audience.

Considérant ce qui suit :

1. Aux termes de L. 551-5 du code de justice administrative : " Le président du tribunal administratif, ou le magistrat qu'il délègue, peut être saisi en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles est soumise la passation par les entités adjudicatrices de contrats administratifs ayant pour objet l'exécution de travaux, la livraison de fournitures ou la prestation de services, avec une contrepartie économique constituée par un prix ou un droit d'exploitation (). / Le juge est saisi avant la conclusion du contrat ".

2. Par un avis d'appel public à la concurrence publié au Journal officiel de l'Union européenne le 2 août 2024, le Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives (CEA) a lancé une procédure d'appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un accord-cadre multi-attributaires comportant un lot n° 1 ayant pour objet la réalisation de prestations de développement logiciel et un lot n° 2 ayant pour objet la réalisation de prestations de design UX / UI. La société Bluepad a candidaté à l'attribution du lot n° 1 et la société Ux key à l'attribution du lot n° 2. Suspectant des offres anormalement basses, le CEA a demandé aux sociétés Ux key et Bluepad de fournir toute justification utile du montant de leur offre respectivement par des courriers du 8 novembre 2024 et du 29 novembre 2024. Les offres des sociétés Ux key et Bluepad ont été rejetées par des courriers du 19 décembre 2024. Sous les n° 2413180 et 2500039, les sociétés Ux key et Bluepad demandent au juge des référés, respectivement, d'annuler la procédure de passation des lots n° 2 et n°1 et d'enjoindre au CEA de reprendre la procédure de passation au stade de l'examen des offres. Ces requêtes sont relatives au même marché et présentent à juger des questions semblables. Il y a lieu de les joindre pour statuer par une seule ordonnance.

3. Aux termes de l'article L. 2152-5 du code de la commande publique : " Une offre anormalement basse est une offre dont le prix est manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché ". En vertu de l'article L. 2152-6 du même code : " L'acheteur met en œuvre tous moyens lui permettant de détecter les offres anormalement basses. / Lorsqu'une offre semble anormalement basse, l'acheteur exige que l'opérateur économique fournisse des précisions et justifications sur le montant de son offre () ".

4. Il résulte des dispositions du code de la commande publique citées au point 3 que, quelle que soit la procédure de passation mise en œuvre, il incombe au pouvoir adjudicateur qui constate qu'une offre paraît anormalement basse de solliciter auprès de son auteur toutes précisions et justifications de nature à expliquer le prix proposé, sans être tenu de lui poser des questions spécifiques. Si les précisions et justifications apportées ne sont pas suffisantes pour que le prix proposé ne soit pas regardé comme manifestement sous-évalué et de nature à compromettre la bonne exécution du marché, il appartient au pouvoir adjudicateur de rejeter l'offre. Le caractère anormalement bas ou non d'une offre ne saurait résulter du seul constat d'un écart de prix important entre cette offre et d'autres offres que les explications fournies par le candidat ne sont pas de nature à justifier et il appartient notamment au juge du référé précontractuel, saisi d'un moyen en ce sens, de rechercher si le prix en cause est en lui-même manifestement sous-évalué et, ainsi, susceptible de compromettre la bonne exécution du marché.

En ce qui concerne l'offre de la société Ux key :

5. Il résulte des termes mêmes du courrier du 19 décembre 2024 par lequel le CEA a rejeté l'offre de la société Ux key que le CEA ne s'est pas borné à déduire le caractère anormalement bas de son offre d'une comparaison du montant de cette dernière avec celui de ses concurrents, mais a analysé les justifications avancées et, les ayant jugées insuffisantes, en particulier en ce qu'elles n'était pas assorties d'éléments suffisamment probants, a estimé qu'elles étaient de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Le moyen invoqué par la société requérante tiré de ce que le CEA aurait sur ce point entaché sa décision d'erreur de droit doit donc être écarté.

6. Il résulte de l'instruction que l'offre de la société Ux key reposait sur des taux journaliers hors taxes, charges comprises, pour les deux phases de prestations des marchés subséquents, évalués à 240 euros pour un développeur junior, 310 euros pour un développeur confirmé et 440 euros pour un développeur senior soit un taux journalier moyen pondéré - à raison de 30% pour les développeurs junior et senior et 40% pour les développeurs confirmés, conformément à l'article 6.2 du règlement de la consultation -, de 328 euros. Ces taux étaient inférieurs à la moyenne des taux journaliers proposés par les autres candidats de près de 48% s'agissant des développeurs junior, 47% s'agissant des développeurs confirmés, 39% s'agissant des développeurs senior, et 44% s'agissant du taux journalier moyen pondéré. En outre, il n'est pas contesté que les onze autres offres présentaient toutes des niveaux comparables. Pour justifier de cette différence très significative, la société Ux key a fait valoir qu'elle respectait la grille salariale de la convention collective qui lui est applicable et versait même des salaires supérieurs à celle-ci, qu'elle était à même de recruter dans de très bonnes conditions grâce à la qualité de deux formations dispensées par l'université de Lorraine, que le coût de la vie et les loyers étaient plus bas à Metz, où elle est implantée, que dans d'autres métropoles, qu'elle mettait en œuvre une politique de responsabilité sociétale des entreprises performantes, qu'elle bénéficiait de prêts à taux réduits lui permettant de se financer à faible coût, que ses liens avec la société Bluepad lui permettait de mutualiser certaines dépenses, que l'activité d'UX design était une activité secondaire et que son activité principale de recherche et développement était florissante, et, enfin, que compte tenu de l'opportunité que représentait pour elle ce marché, elle avait pratiqué " un taux de bénéfice réduit par rapport à son taux de bénéfice habituel ". Toutefois, aucun de ces arguments n'était assorti de justifications concrètes permettant d'évaluer leur impact sur la structure des prix proposés par la société Ux key et la viabilité économique de son offre, notamment pas celles concernant la mutualisation des coûts et le financement par des prêts à faible taux, de telles justifications ne pouvant résulter de la seule présentation de quelques annonces immobilières tendant à démontrer que les loyers d'immeubles à usage d'habitation ou de bureaux seraient peu élevés à Metz. Par ailleurs, hormis un bulletin de salaire et le bail d'occupation de l'immeuble abritant son siège social, lequel lui est au demeurant consenti par la société Bluepad, la société Ux key n'a pas davantage produit de telles justifications dans le cadre de la présente instance. Enfin, la société Ux key a elle-même indiqué avoir consenti une réduction de sa marge en vue d'obtenir l'attribution du lot n° 2, bien qu'elle n'en précise pas la proportion, et elle a également donné des informations contradictoires quant au volume d'activité représenté par son activité de design, indiquant à la fois qu'elle avait réalisé 100% de son chiffre d'affaires dans ce domaine pour les exercices 2021 à 2023 et que cette activité n'était qu'accessoire à son activité de recherche et développement, laquelle permettait d'en assurer la rentabilité. Ainsi, à supposer même que les coûts salariaux représentent 75% du prix proposé par la société Ux key et quand bien même elle verserait à ses employés des salaires supérieurs à ceux résultant des minimaux prévus par la grille tarifaire de la convention collective qui lui est applicable et serait bénéficiaire, eu égard à l'importance de l'écart entre son offre et celles de ses concurrentes et compte tenu qu'il n'est pas contesté que les effectifs de la société UX key représentent au plus 13 salariés, il ne résulte pas de l'instruction que le CEA aurait entaché sa décision d'erreur manifeste d'appréciation en regardant son offre comme anormalement basse.

En ce qui concerne l'offre de la société Bluepad :

7. Il résulte des termes mêmes du courrier du 19 décembre 2024 par lequel le CEA a rejeté l'offre de la société Bluepad que le CEA ne s'est pas borné à déduire le caractère anormalement bas de son offre d'une comparaison du montant de cette dernière avec celui de ses concurrents, mais a analysé les justifications avancées et, les ayant jugées insuffisantes, en particulier en ce qu'elles n'était pas assorties d'éléments suffisamment probants, a estimé qu'elles étaient de nature à compromettre la bonne exécution du marché. Le moyen invoqué par la société requérante tiré de ce que le CEA aurait sur ce point entaché sa décision d'erreur de droit doit donc être écarté.

8. Il résulte de l'instruction que l'offre de la société Bluepad reposait sur des taux journaliers hors taxes, charges comprises, pour les deux phases de prestations des marchés subséquents, évalués à 270 euros pour un développeur junior, 340 euros pour un développeur confirmé et 490 euros pour un développeur senior soit un taux journalier moyen pondéré - à raison de 30% pour les développeurs junior et senior et 40% pour les développeurs confirmés, conformément à l'article 6.2 du règlement de la consultation -, de 364 euros. Ces taux étaient inférieurs à la moyenne des taux journaliers proposés par les autres candidats de près de 39% s'agissant des développeurs junior, 37% s'agissant des développeurs confirmés, 24% s'agissant des développeurs senior, et 33% s'agissant du taux moyen pondéré. En outre, il n'est pas contesté que les huit autres offres présentaient toutes des niveaux comparables. Pour justifier de cette différence très significative, la société Bluepad a fait valoir qu'elle respectait la grille salariale de la convention collective qui lui est applicable et versait même des salaires supérieurs à celle-ci, que le coût de la vie et les loyers étaient plus bas à Metz, où elle est implantée, que dans d'autres métropoles, qu'elle mettait en œuvre une politique de responsabilité sociétale des entreprises performantes, qu'elle bénéficiait de prêts à taux réduits lui permettant de se financer à faible coût, que ses liens avec la société Ux key lui permettait de mutualiser certaines dépenses, que son activité principale lui permettait de couvrir intégralement ses frais de structure et de fonctionnement, et enfin que compte tenu de l'opportunité que représentait pour elle ce marché, elle avait pratiqué " un taux de bénéfice réduit par rapport à son taux de bénéfice habituel ". Toutefois, aucun de ces arguments n'était assorti de justifications concrètes permettant d'évaluer leur impact sur la structure des prix proposés par la société Bluepad et la viabilité économique de son offre, notamment pas celles concernant la mutualisation des dépenses et le financement par des prêts à faible taux, de telles justifications ne pouvant résulter de la seule présentation de quelques annonces immobilières tendant à démontrer que les loyers d'immeubles à usage d'habitation ou de bureaux seraient peu élevés à Metz. Par ailleurs, hormis un bulletin de salaire, la société Bluepad n'a pas davantage produit de telles justifications dans le cadre de la présente instance. Enfin, la société Bluepad a elle-même indiqué avoir consenti une réduction de sa marge en vue d'obtenir l'attribution du lot n° 1, bien qu'elle n'en précise pas la proportion. Ainsi, à supposer même que les coûts salariaux représentent 75% du prix proposé par la société Bluepad et quand bien même elle verserait à ses employés des salaires supérieurs à ceux résultant des minimaux prévus par la grille tarifaire de la convention collective qui lui est applicable, eu égard à l'importance de l'écart entre son offre et celles de ses concurrentes, il ne résulte pas de l'instruction que le CEA aurait entaché sa décision d'erreur manifeste d'appréciation en regardant son offre comme anormalement basse.

9. Il résulte de tout ce qui précède que les conclusions des sociétés Ux key et Bluepad présentées sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative doivent être rejetées.

Sur les frais liés aux litiges :

10. Les dispositions de l'article L. 761-1 font obstacle à ce que soit mise à la charge du CEA, qui n'est pas, dans les présentes instances, partie perdante, les sommes que demandent les sociétés Ux key et Bluepad sur leur fondement. Il n'y a pas lieu, dans les circonstances de l'espèce, de faire droit aux conclusions présentées à ce titre par la société Capgemini research and development sous le n° 2413180. Il y a lieu, en revanche, de mettre à la charge de la société Ux key, dans l'instance n° 2413180, et de la société Bluepad, dans l'instance n° 2500039, une somme de 2 000 euros à verser au CEA.

ORDONNE :

Article 1er : Les requêtes n° 2413180 de la société Ux key et n° 2500039 de la société Bluepad sont rejetées.

Article 2 : La société Ux key versera au CEA une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Les conclusions de la société Capgemini research and development présentées sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative sous le n° 2413180 sont rejetées.

Article 4 : La société Bluepad versera au CEA une somme de 2 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : La présente ordonnance sera notifiée à la société Ux key, à la société Bluepad, à la société Capgemini research and development et au Commissariat à l'énergie atomique et aux énergies alternatives.

Fait à Lille, le 17 janvier 2025.

Le juge des référés,

Signé,

D. TERME

La République mande et ordonne au préfet du Nord en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition conforme,

Le greffier,

2,2500039