Tribunal Administratif de Lyon — Décision N° TA69-2106345

Vu la procédure suivante :

Par une requête et un mémoire, enregistrés les 5 août 2021 et 17 janvier 2022, la société Union technique du bâtiment, représentée par Me Poux-Jalaguier, demande au tribunal :

1°) d'annuler les marchés publics de travaux relatifs aux lots n° 6 et n° 28 de l'opération de construction d'un collège et d'un gymnase à Saint-Didier-de-Formans ;

2°) de condamner le département de l'Ain à lui verser une somme de 67 901 euros en réparation du préjudice qu'elle a subi du fait de son éviction du lot n° 6 et une somme de 33 486 euros en réparation du préjudice subi du fait de son éviction du lot n° 28, ainsi que les intérêts sur ces sommes et la capitalisation des intérêts ;

3°) de mettre à la charge du département de l'Ain une somme de 6 000 en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- c'est à tort que son offre pour le lot n° 6, qui était moins chère que celle retenue, a été écartée dès lors qu'elle a modifié les quantités car elles étaient inexactes, que son offre ne peut davantage être regardée comme irrégulière au motif qu'elle n'a pas chiffré le poste relatif à l'aération avec compresseur alors qu'il ne s'agissait que d'une simple faculté et que le motif tiré de l'absence de chiffrage des bardages a été abandonné ;

- c'est à tort que son offre pour le lot n° 28, qui était moins chère que celle retenue, a été écartée dès lors qu'elle a modifié les quantités car elles étaient inexactes, qu'elle pouvait ne pas remplir le tableau des produits la fiche technique prévoyant une telle possibilité, que l'épaisseur du zinc en toiture qu'elle a proposé est conforme au " DTU 40 41 " et que les autres motifs ont été abandonnés par le département de l'Ain ;

- le département de l'Ain a créé une rupture d'égalité en ne l'invitant pas à régulariser ses offres ;

- les informations fournies à la commission d'appel d'offres étaient incomplètes et erronées ;

- elle est fondée à demander la réparation de ses préjudices correspondant aux pertes de marges nettes s'élevant à 64 630 euros s'agissant du lot n° 6 et à 33 981 euros s'agissant du lot n° 28 et aux coûts de l'établissement de la remise des offres s'élevant à 3 271 euros pour le lot n° 6 et 1 715 euros pour le lot n° 28.

Par un mémoire en défense, enregistré le 22 octobre 2021, le département de l'Ain conclut au rejet de la requête.

Il fait valoir que :

- les offres de la société requérante étaient irrégulières ;

- le moyen tiré de l'atteinte à l'égalité de traitement des candidats est inopérant ;

- le moyen tiré de l'irrégularité de la décision de la commission d'appel d'offres n'est pas fondé ;

- la société requérante était dépourvue de toute chance d'obtenir les lots en cause.

Par ordonnance du 16 février 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 10 mars 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de la commande publique ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Reniez,

- les conclusions de M. Reymond-Kellal, rapporteur public,

- et les observations de Me Poux-Jalaguier, représentant la société Union technique du bâtiment.

Considérant ce qui suit :

1. Le département de l'Ain a engagé en 2021 une procédure d'appel d'offres ouvert pour la passation des marchés des quarante-trois lots des travaux de construction d'un collège et d'un gymnase à Saint-Didier-de-Formans. Le lot n° 6 portait sur la couverture zinc, le bardage zinc et l'étanchéité du collège et le lot n° 28 sur la couverture zinc et le bardage zinc du gymnase. La société Union technique du bâtiment, dont les offres pour ces deux lots ont été rejetées au motif qu'elles étaient irrégulières, demande l'annulation des marchés conclus pour ces lots et la condamnation du département à l'indemniser des préjudices subis du fait de son éviction.

2. Un candidat dont la candidature ou l'offre est irrégulière n'est pas susceptible d'être lésé par les manquements qu'il invoque, sauf si cette irrégularité est le résultat du manquement qu'il dénonce.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

3. En premier lieu, aux termes de l'article L. 2152-1 du code de la commande publique : " L'acheteur écarte les offres irrégulières, inacceptables ou inappropriées. ". Aux termes de l'article L. 2152-2 de ce code : " Une offre irrégulière est une offre qui ne respecte pas les exigences formulées dans les documents de la consultation, en particulier parce qu'elle est incomplète, ou qui méconnaît la législation applicable notamment en matière sociale et environnementale. ". Aux termes de l'article R. 2152-1 du même code : " Dans les procédures adaptées sans négociation et les procédures d'appel d'offres, les offres irrégulières, inappropriées ou inacceptables sont éliminées. / (). ".

4. Le département de l'Ain a écarté l'offre de la société Union technique du bâtiment pour le lot n° 6 comme étant irrégulière aux motifs, d'une part, qu'elle avait refait toute la décomposition du prix global et forfaitaire, d'autre part, qu'elle n'avait pas chiffré l'aération avec compresseur, enfin qu'elle n'avait chiffré aucun bardage en cassette zinc. Il a écarté l'offre de la société requérante pour le lot n° 28 comme étant irrégulière aux motifs que le tableau des produits n'était pas rempli, que les articles 3.5.1.2/3.5.3 n'étaient pas chiffrés, que plusieurs quantités avaient été modifiées, que l'épaisseur du zinc en toiture avait été réduite de 0,7 mm à 0,65 mm et qu'un écran d'interposition entre volige de support et feuilles de zinc n'avait pas été prévu.

5. Il résulte de l'instruction que les dossiers de consultation devant être remplis pour les lots n° 6 et n° 28 contenaient une décomposition du prix global et forfaitaire précisant pour chaque poste les quantités, les candidats devant uniquement indiquer les prix proposés. Or il ressort des documents relatifs à la décomposition du prix global et forfaitaire remplis par la société requérante qu'elle a modifié à de nombreuses reprises les quantités inscrites, à la baisse dans la majorité des cas. Le prix global proposé, pour chacune de ces offres, ne correspond donc pas aux prestations prévues par les documents de consultation, qui n'autorisaient aucune variante. Il n'appartenait pas à la société requérante de modifier les quantités, quand bien même elle estimait que des erreurs avaient été commises dans leur calcul et que les prestations devaient être réalisées avec des quantités différentes. Dans ces conditions, c'est à juste titre que le département de l'Ain a retenu ce motif comme cause d'irrégularité des offres de la société Union technique du bâtiment. Par ailleurs, à supposer même que les autres motifs seraient erronés, ce motif justifiait à lui seul que les offres soient écartées comme étant irrégulières.

6. En deuxième lieu, aux termes de l'article R. 2152-2 du code de la commande publique : " Dans toutes les procédures, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires concernés à régulariser les offres irrégulières dans un délai approprié, à condition qu'elles ne soient pas anormalement basses. / La régularisation des offres irrégulières ne peut avoir pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles. ".

7. Il résulte de ces dispositions que si, dans les procédures d'appel d'offres, l'acheteur peut autoriser tous les soumissionnaires dont l'offre est irrégulière à la régulariser, dès lors qu'elle n'est pas anormalement basse et que la régularisation n'a pas pour effet d'en modifier des caractéristiques substantielles, il ne s'agit toutefois que d'une faculté, non d'une obligation.

8. Contrairement à ce que fait valoir la société Unisson technique du bâtiment, aucun des soumissionnaires n'a été autorisé à régulariser son offre par le département de l'Ain qui a seulement adressé une demande de précisions à plusieurs candidats concernant le type de bardage proposé et l'adaptation des châssis en toiture à la pose sur toiture zinc. Par suite, le moyen tiré de la rupture d'égalité entre les candidats en ce que certains auraient été autorisés à régulariser leur offre ne peut, en tout état de cause, qu'être écarté.

9. En dernier lieu, la société requérante, dont les offres étaient irrégulières, ne peut utilement soutenir que les informations fournies à la commission d'appel d'offres auraient été incomplètes et erronées.

10. Il résulte de ce qui précède que les conclusions à fin d'annulation présentées par la société Union technique du bâtiment doivent être rejetées.

Sur les conclusions indemnitaires :

11. Les offres de la société Union technique du bâtiment étant irrégulières, elle était dépourvue de toute chance d'obtenir les marchés. Ses conclusions indemnitaires ne peuvent dès lors qu'être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

12. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge du département de l'Ain, qui n'est pas, dans la présente instance, la partie perdante, la somme que la société Union technique du bâtiment demande au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Union technique du bâtiment est rejetée.

Article 2 : Le présent jugement sera notifié à la société Union technique du bâtiment, au département de l'Ain et à la société André Vaganay.

Délibéré après l'audience du 7 septembre 2023, à laquelle siégeaient :

Mme Michel, présidente,

Mme Lacroix, première conseillère,

Mme Reniez, première conseillère.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 septembre 2023.

La rapporteure,La présidente,

E. ReniezC. Michel

La greffière,

S. Hosni

La République mande et ordonne à la préfète de l'Ain en ce qui la concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

Pour expédition,

Un greffier,