Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-1925158

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires enregistrés les 22 novembre 2019, 1er décembre 2021 et 13 avril 2023, la société Altitude infrastructure THD (AI THD), représentée par Me Berkani et Me Schmitt, demande au tribunal :

1°) d'annuler l'arrêté NOR ECOI1913767A du 20 mai 2019 du ministre de l'économie et des finances portant acceptation d'engagements pris par la société SFR sur les départements des Alpes-de-Haute-Provence, des Hautes-Alpes et des Bouches-du-Rhône, ensemble la décision implicite de rejet du 24 septembre 2019 de son recours gracieux ;

2°) à défaut, de constater la caducité de l'arrêté du 20 mai 2019 ;

3°) de mettre à la charge de l'Etat la somme de 5 000 euros titre de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- elle a intérêt à agir en qualité de candidat irrégulièrement évincé de la procédure d'appel à manifestation d'engagements locaux (AMEL) ;

- l'arrêté du 20 mai 2019 est entaché d'irrégularités qui découlent de la procédure sur laquelle il se fonde ; la procédure en cause a méconnu les règles et principes encadrant le recours aux appels à manifestation d'engagements locaux ; le syndicat mixte ouvert (SMO) a détourné l'objet même de l'AMEL censé être une solution complémentaire aux réseaux d'initiative publique (RIP) et non mettre fin à ce dernier ;

- d'une part, loin de respecter le principe de bonne articulation des projets privés avec les réseaux d'initiative existants, l'intégration du périmètre RIP au sein de l'AMEL en cours de procédure a eu pour conséquence de mettre un terme au RIP et de remettre en cause le service local institué par le SMO ;

- d'autre part, l'intégration du périmètre du RIP à la procédure d'AMEL méconnaît gravement les stipulations de la convention de délégation de service public (DSP) conclue le 15 décembre 2015 et porte atteinte à la continuité du service public ;

- la procédure d'AMEL lancée par le SMO n'a pas été conduite de manière transparente et impartiale ;

- d'une part, aucune publication de l'AMEL n'a été assurée, notamment au bulletin officiel des annonces des marchés publics (BOAMP) ou dans un journal d'annonces spécialisé alors même qu'au regard de l'objet de l'AMEL, une telle publication aurait été requise ;

- d'autre part, la modification apportée par le SMO aux conditions de la consultation ayant conduit à l'intégration du périmètre de la convention de DSP dans le périmètre de l'AMEL a méconnu le principe de transparence et a entraîné une discrimination entre les candidats ;

- l'arrêté du 20 mai 2019 qui rend juridiquement opposables les engagements de SFR ainsi validés par le ministre chargé des communications électroniques, est entaché d'erreur manifeste d'appréciation au regard de l'article L. 33-13 du code des postes et des communications électroniques (CPCE), les propositions de la société SFR ne présentant pas les garanties attendues ;

- d'une part, la lettre du 13 février 2019 de la société SFR présentant des propositions soumises à l'avis de l'ARCEP et à la décision ministérielle litigieuse, repose sur des conditions tarifaires hors marché irréalistes ;

- d'autre part, les propositions de la société SFR se caractérisent également par des incohérences ou des insuffisances qui, isolément ou ensemble, ne permettent pas de conclure à l'existence d'une offre de déploiement cohérente et contraignante : les engagements de la société SFR fixent des objectifs de raccordement de prises à hauteur de 55.783 unités à fin 2019, en ce compris les 5.141 prises d'ores et déjà financées par Sud THD en 2018, premier jalon de raccordement déjà des plus hypothétiques ; les engagements de la société SFR sont imprécis concernant la facturation " sur devis " de raccordements longs ; enfin, il est manifeste que les engagements de la société SFR étaient irréalistes ab initio au regard de la résiliation de la convention de DSP au sein de la procédure d'AMEL ;

- à titre subsidiaire, l'arrêté litigieux est caduc, la condition d'intuitu personae que l'autorité de régulation des communications électroniques et des postes (ARCEP) a expressément évoquée dans son avis du 23 avril 2019, est remise en cause par la substitution à SFR SA de SFR FTTH qui ne se limite pas à être une simple société dédiée intégralement détenue par la société SFR pour la mise en œuvre effective des engagements acceptés par l'arrêté ministériel contesté en lieu et place du demandeur originel, la société SFR ;

- si la société SFR FTTH peut être considérée comme une filiale du groupe Altice/SFR, elle ne constitue pas pour autant une société de projet au sens des engagements souscrits par la société SFR au titre de l'AMEL ;

- en tout état de cause, l'arrêté du 20 mai 2019 souffre d'irrégularités dirimantes ne pouvant qu'entraîner son annulation, sans que puisse être opposé un motif d'intérêt général en vue d'une éventuelle modulation des effets de son annulation dans le temps ;

- aucun intérêt général visant à s'opposer aux effets immédiats d'une annulation ne peut être retenu compte tenu des griefs particulièrement graves invoqués d'une part, et de l'absence d'urgence justifiant le recours à une procédure d'AMEL d'autre part, dès lors qu'une délégation de service public encore en vigueur au moment de la procédure permettait précisément de répondre aux besoins d'intérêt général du SMO ;

- surtout, le passage d'un mode de gestion strictement encadré dans le cadre d'une délégation de service public à un mode de gestion privé aléatoire et incertain ne peut résulter d'aucun motif général.

Par un mémoire en défense enregistré le 29 mai 2020, le ministre de l'économie et des finances conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- le moyen tiré de l'absence de respect des critères fondant l'acceptation d'engagements pris en application de l'article L. 33-13 du CPCE n'est pas fondé ;

- en premier lieu, les arguments de la société requérante présentés sur le fondement de la déclaration ministérielle du 14 décembre 2017 à l'occasion d'une table ronde, dénuée de toute portée normative, sont inopérants ;

- les conditions juridiques s'imposant au ministre en charge des communications électroniques au titre de l'acceptation d'engagements proposés dans le cadre d'une telle procédure se limitent aux seules dispositions de l'article L. 33-13 du CPCE, lesquelles au nombre de trois sont réunies ;

- du reste, les choix opérés au niveau local par le SMO Sud THD, en amont de la procédure d'acceptation par le ministre en charge des communications électroniques des engagements souscrits par la société SFR sont sans incidence sur la légalité de l'arrêté ministériel du 20 mai 2019 ; ils relèvent de litiges distincts concernant le contrat de concession opposant le SMU Sud THD et les collectivités territoriales dont il est l'émanation à la société Altitude THD ;

- en deuxième lieu, le moyen tiré de l'application des principes de la commande publique à la procédure prévue à l'article L. 33-13 du code des postes et des communications électroniques (CPCE) est inopérant ; les principes invoqués ne sont pas applicables ; d'une part, la procédure d'engagement prévue par l'article L. 33-13 du CPCE ne relève pas du régime de la commande publique ; d'autre part, la jurisprudence Promoimpresa de la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) n'est pas pertinente en l'espèce ;

- en troisième lieu, le moyen tiré de ce que l'acceptation par le ministre des engagements proposés par la société SFR serait entachée d'erreur manifeste d'appréciation, dès lors que les engagements de cette société seraient insuffisants et inopposables, n'est pas fondé ;

- en quatrième lieu, le moyen tiré de la caducité de l'arrêté du 20 mai 2019 en raison de la substitution d'une nouvelle entité n'est pas fondé.

Par un mémoire enregistré le 14 septembre 2022, la société française du radiotéléphone (SFR) conclut au rejet de la requête et à la mise à la charge de la société Altitude Infrastructure THD de la somme de 6 000 euros sur le fondement des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- contrairement à ce que fait valoir la société requérante, l'arrêté en litige n'a ni pour effet ni pour objet de valider la procédure d'AMEL menée par le SMO, mais de s'assurer de la cohérence des engagements pris unilatéralement par la société SFR et de leur donner une portée contraignante ; les critiques soulevées à cet égard par la société AI THD relèvent de sa requête dirigée contre les délibérations du SMO instruite par le tribunal administratif de Marseille ; elles sont inopérantes dans le cadre du présent recours ;

- au cas présent, l'irrégularité de la procédure d'AMEL menée par le SMO, à la supposer établie, serait sans incidence sur la légalité de l'arrêté du 20 mai 2019 ; tout au plus, cet arrêté perdrait-il son objet ou deviendrait-il caduc si les engagements du groupe SFR n'avaient plus lieu d'être ;

- en deuxième lieu, en tout état de cause, elles ne sont pas fondées ;

- d'une part, la régularité de la procédure d'AMEL mise en œuvre par le SMO ne saurait être remise en cause par le fait qu'elle a conduit à mettre un terme au RIP pour des raisons d'intérêt général ;

- par ailleurs, il n'appartient pas au ministre chargé des communications électroniques d'apprécier ou de contrôler, dans le cadre de l'acceptation d'engagements formulés au titre de l'article L. 33-13 du CPCE, les modalités de gestion de leurs services publics par les collectivités territoriales ;

- d'autre part, la société AI THD n'est pas davantage fondée à soutenir que l'arrêté attaqué serait illégal dans la mesure où il aurait été adopté à l'issue d'une procédure d'AMEL ayant méconnu les principes de transparence et de non-discrimination ; l'AMEL repose sur un mécanisme d'appel à projets qui n'est régi par aucun texte et dont l'organisation est laissée à la discrétion de chaque collectivité territoriale ou groupement de collectivités territoriales ; en tout état de cause, si l'on ne saurait soumettre une procédure d'appel à projets aux mêmes exigences que celles applicables à la conclusion des contrats de la commande publique, le SMO a agi en toute transparence et dans le respect du principe d'égalité vis-à-vis des opérateurs susceptibles de répondre à l'AMEL ;

- en troisième lieu, le moyen tiré de ce que l'arrêté du 20 mai 2019 serait entaché d'erreur manifeste d'appréciation en ce que les propositions de la société SFR reposeraient sur des conditions tarifaires irréalistes, en ce qu'elles ne présenteraient pas le caractère d'une offre de déploiement cohérente et contraignante et en ce qu'elles n'anticiperaient pas suffisamment les conséquences de la résiliation de la convention de délégation de service public dont la société PACT était délégataire et les modalités de continuité du service public n'est pas fondé ;

- le moyen présenté par la société AI THD, à titre subsidiaire, tiré de ce que l'arrêté attaqué serait caduc dans la mesure où la condition d'intuitu personae attachée à l'acceptation des engagements serait remise en cause par le transfert des obligations à la société SFR FttH n'est pas fondé ; au cas présent, lors de la constitution de SFR FttH, le groupe Altice/SFR a confirmé par courrier adressé au ministre en charge des communications électroniques qu'il portera l'intégralité des engagements pris sur le fondement de l'article L. 33-13 du CPCE ; les engagements n'étant pas transférés à une société tierce, étrangère au groupe Altice/SFR, il n'était pas nécessaire que l'ARCEP rende un nouvel avis et que le ministre chargé des communications électroniques procède à une nouvelle acceptation des engagements ; la société SFR FttH constitue une société de projet au sens de la lettre d'engagement précitée.

Par une ordonnance du 13 avril 2023, la clôture d'instruction a été fixée au 15 mai 2023.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code de postes et des communications électroniques ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de Mme Kanté, première conseillère ;

- les conclusions de Mme Lambrecq, rapporteure publique ;

- et les observations de Me Berkani représentant la société Altitude Infrastructure THD et les observations de Me Biron représentant la société SFR.

Considérant ce qui suit :

1. Dans le cadre du programme national de déploiement du très haut débit (THD) en France, la région Provence-Alpes-Côte d'Azur, le département des Alpes-de-Haute-Provence et le département des Hautes-Alpes ont décidé en octobre 2012 de mettre en place un réseau d'initiative publique (RIP) et ont, pour ce faire, créé un syndicat mixe ouvert dénommé " PACA THD " avec comme objet de développer les réseaux à très haut débit dans ces territoires. Par une convention signée le 5 décembre 2015, le comité syndical du syndicat mixte ouvert PACA THD a conclu avec la société Altitude Infrastructure THD, à laquelle s'est substituée la société PACT, une délégation de service public sous forme d'affermage portant sur l'exploitation d'un réseau de haut et très haut débit sur son territoire, comprenant les départements des Alpes Haute-Provence et des Hautes-Alpes et à partir de 2017, le département des Bouches-du-Rhône. Selon ce contrat, au titre de la phase 1, le syndicat mixte ouvert PACA THD devait remettre en affermage à la société PACT 62 000 des prises " fiber to the home " (FttH) sur les territoires des Hautes-Alpes et des Alpes-de-Haute-Provence, et 54 000 prises sur celui des Bouches-du-Rhône et au titre de la phase 2, 153 000 prises FttH supplémentaires pour arriver à une couverture totale des trois départements.

Faisant face à des difficultés d'exécution de la phase 1 et des difficultés budgétaires pour financer la phase 2, le syndicat a, par délibération du 11 avril 2018, décidé de lancer un " appel à manifestation d'engagements locaux " (AMEL) pour la phase 2 du déploiement du réseau dans les départements des Alpes-de-Haute-Provence et des Hautes-Alpes. Le syndicat mixte ouvert PACA THD (devenu syndicat mixte ouvert Sud THD) a ensuite invité les candidats à proposer une extension de couverture sur le périmètre de la phase 1 et à formuler une offre de rachat des infrastructures existantes. Par délibération n° 2018-063 du 20 décembre 2018, le syndicat a retenu l'offre de l'opérateur SFR. Par délibération n° 2018-064 du même jour, il a décidé de supprimer le service public de communications électroniques et de résilier la délégation de service public conclue avec la société PACT. Par délibération n° 2018-065, il a décidé du principe de la cession du réseau à la société SFR. Par deux courriers du 21 février 2019, la société Altitude Infrastructure THD a sollicité le retrait des délibérations n° 2018-063 et n° 2018-065 du syndicat mixte ouvert PACA THD. Par un jugement n°1906278 du 19 octobre 2023, le tribunal administratif de Marseille a rejeté sa requête tendant à l'annulation de ces délibérations. Sa proposition ayant été retenue par le Syndicat mixte ouverte Sud THD, la société SFR a, par un courrier du 13 février 2019, adressé au Premier ministre sa lettre d'engagement relative à l'AMEL des départements des Hautes-Alpes, des Alpes-de-Haute-Provence et des Bouches-du-Rhône. Le Gouvernement, par un courrier du directeur général des entreprises en date du 4 mars 2019, a saisi l'Arcep d'une demande d'avis sur la proposition d'engagements de la société SFR sur la zone d'initiative publique des départements des Alpes-de-Haute-Provence, des Hautes-Alpes et des Bouches-du-Rhône. Le 20 mai 2019, le ministre de l'économie et des finances, après avis positif de l'Arcep en date du 23 avril 2019, a accepté les engagements pris par la société SFR sur les départements des Alpes-de-Haute-Provence, des Hautes-Alpes et des Bouches-du-Rhône au titre de l'article L. 33-13 du CPCE. Par un recours gracieux du 22 juillet 2019, la société AI THD a sollicité le retrait de cet arrêté dont elle estime qu'il est entaché d'irrégularités. Par sa requête, elle demande l'annulation de l'arrêté du 20 mai 2019 et de la décision implicite de rejet de son recours gracieux.

Sur les conclusions à fin d'annulation :

2. Aux termes de l'article L. 33-13 du CPCE : " Le ministre chargé des communications électroniques peut accepter, après avis de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, les engagements, souscrits auprès de lui par les opérateurs, de nature à contribuer à l'aménagement et à la couverture des zones peu denses du territoire par les réseaux de communications électroniques et à favoriser l'accès des opérateurs à ces réseaux. L'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes en contrôle le respect et sanctionne les manquements constatés dans les conditions prévues à l'article L. 36-11. Cette procédure peut également concerner les déploiements prévus dans le cadre d'une convention locale qui est transmise conjointement par l'opérateur qui souscrit les engagements et par la collectivité ou le groupement de collectivités concerné au ministre chargé des communications électroniques. Ce dernier s'assure de la cohérence du projet local avec les dispositifs nationaux avant d'effectuer la saisine de l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes prévue au premier alinéa du présent article ".

3. Aux termes de l'article L. 34-8-3 du CPCE : " Toute personne établissant ou ayant établi dans un immeuble bâti ou exploitant une ligne de communications électroniques à très haut débit en fibre optique permettant de desservir un utilisateur final fait droit aux demandes raisonnables d'accès à ladite ligne et aux moyens qui y sont associés émanant d'opérateurs, en vue de fournir des services de communications électroniques à cet utilisateur final. L'accès est fourni dans des conditions transparentes et non discriminatoires en un point situé, sauf dans les cas définis par l'Autorité de régulation des communications électroniques et des postes, hors des limites de propriété privée et permettant le raccordement effectif d'opérateurs tiers, à des conditions économiques, techniques et d'accessibilité raisonnables () ".

4. En premier lieu, la société AI THD soutient que le SMO Sud THD a détourné l'objet même de l'AMEL censé être une solution complémentaire aux RIP, le lancement de la procédure d'AMEL s'étant, en l'occurrence, fait au détriment du RIP existant et a conduit à remettre en cause le développement de ce dernier sur le territoire concerné. Elle s'appuie, pour ce faire, sur la déclaration du 14 décembre 2017 du gouvernement à l'occasion de la conférence nationale des territoires dont il ressort que l'intervention des opérateurs privés en zones RIP dans le cadre d'un AMEL est subordonnée à trois conditions, dont le respect de l'équilibre économique des projets publics qui ont d'ores et déjà été lancés par la bonne articulation des projets privés avec ceux des collectivités territoriales.

5. S'il n'appartient pas au ministre chargé des communications électroniques d'apprécier ou de contrôler, dans le cadre de l'acceptation d'engagements formulés au titre de l'article L. 33-13 du CPCE, les modalités de gestion de leurs services publics par les collectivités territoriales, et si on ne peut conférer une portée contraignante ni au dossier de presse du gouvernement relatif à la deuxième conférence nationale des territoires reprenant une déclaration ministérielle du 14 décembre 2017 ni à l'avis de l'ARCEP n°2017-1293 du 23 octobre 2017 rendu à la demande du Sénat et portant sur la couverture numérique des territoires, l'arrêté en litige qui traduit l'aboutissement de la procédure d'AMEL, doit néanmoins respecter l'équilibre économique des projets publics qui ont d'ores et déjà été lancés par la bonne articulation des projets privés avec ceux des collectivités territoriales.

6. En l'espèce, il est constant que l'intégration du périmètre de RIP au sein de l'AMEL, en cours de procédure, a eu pour conséquence de mettre un terme au RIP et de remettre en cause le service local institué par le SMO Sud THD dès lors qu'à la suite de la délibération n° 2018-063 du 20 décembre 2018 par laquelle le SMO Sud THD a décidé de sélectionner l'opérateur SFR au titre de l'AMEL, le SMO Sud THD a pris une délibération n°2018-064 du même jour portant résiliation de la convention de DSP conclue avec la société PACT. Il a ainsi décidé de supprimer le service public local des communications électroniques d'établissement et d'exploitation du réseau de communications électroniques à très haut débit en fibre optique à l'abonné (FttH) d'initiative publique. Toutefois, l'objectif d'articulation des initiatives privées dans le cadre des AMEL avec les projets publics en cours ne saurait interdire à une collectivité, dans l'intérêt général et avec le souci de garantir l'efficacité des déploiements de prendre les décisions qui s'imposent, y compris lorsqu'elles sont de nature, à remettre en cause un réseau d'initiative public.

7. En l'espèce, il ressort des pièces du dossier que la résiliation anticipée de la convention de délégation de service public conclue avec la société PACT procède de deux motifs d'intérêt général tirés d'une part, de la nécessité de reconsidérer l'opportunité du déploiement du réseau d'initiative publique, la société PACT s'étant notamment retrouvée confrontée à des difficultés d'exécution liées au retard de livraison des boucles locales optiques dues par le SMO Sud THD, et d'autre part, des économies budgétaires en résultant pour les membres du Syndicat. En outre, il ne ressort pas des pièces du dossier que la continuité du service s'en serait trouvée affectée.

8. Par suite, la société requérante n'est pas fondée à soutenir que l'arrêté contesté est entaché d'irrégularité du fait de la méconnaissance des règles et principes encadrant le recours aux AMEL et tenant au respect de l'équilibre économique des projets publics qui ont d'ores et déjà été lancés par la bonne articulation des projets privés avec ceux des collectivités territoriales.

9. En deuxième lieu, la société AI THD fait valoir que lorsqu'une collectivité publique fait le choix de lancer un AMEL, elle doit mettre en œuvre une procédure de sélection qui présente toutes les garanties d'impartialité et de transparence, notamment en termes de publicité et de déroulement de la procédure. Elle soutient que dans le cadre de la procédure d'AMEL aboutissant à l'arrêté du 20 mai 2019, les garanties d'impartialité et de transparence n'ont pas été respectées. D'une part, aucune publication de l'AMEL n'a été assurée, notamment au BOAMP ou dans un journal d'annonces spécialisé alors même qu'au regard de l'objet de l'AMEL, une telle publication aurait été requise. D'autre part, la modification apportée par le SMO Sud THD aux conditions de la consultation ayant conduit à l'intégration du périmètre de la convention de DSP dans le périmètre de l'AMEL a méconnu le principe de transparence et a entraîné une discrimination entre les candidats.

10. La procédure d'appel à projets n'est pas soumise aux mêmes exigences que celles applicables à la conclusion des contrats de la commande publique. Dès lors, les règles applicables à la conclusion des contrats de la commande publique ne sont pas transposables à la procédure d'appel à projets que constitue l'AMEL. De sorte que la société AI THD ne peut opposer le défaut de publication de la délibération ouvrant la procédure d'AMEL au BOAMP ou tout autre journal d'annonces spécialisé ni faire grief au SMO Sud THD d'avoir modifié à plusieurs reprises le périmètre de l'AMEL. Il n'en demeure pas moins que lorsqu'une collectivité publique fait le choix de lancer un AMEL, elle met en œuvre une procédure de sélection. Celle-ci doit, par suite, présenter toutes les garanties d'impartialité et de transparence, notamment en termes de publicité et de déroulement de la procédure, les principes d'égalité de traitement, de non-discrimination et de transparence étant applicables à toute procédure de publicité et de mise en concurrence lancée à l'initiative d'une personne publique, que cette procédure ait ou non pour objet la conclusion d'un contrat de la commande publique.

11. En l'espèce, il ne ressort pas des pièces du dossier que le SMO Sud THD qui a simultanément avisé chacun des opérateurs intéressés, d'une part, de l'ouverture de la procédure AMEL et d'autre part, des modifications apportées au périmètre, ainsi qu'il ressort notamment de la délibération n°2018-027 du 11 avril 2018 portant autorisation de lancement d'une procédure d'AMEL sur le périmètre des départements des Alpes de Haute-Provence et des Hautes-Alpes, transmise en préfecture des Bouches-du-Rhône le 12 avril 2018 et affichée le 13 avril suivant, des courriers adressés par le SMO Sud THD tant à la société requérante qu'à la société SFR que du rapport d'analyse des offres qui rappelle le cadre de la consultation AMEL, que les principes précités aient été méconnus.

12. En outre, la circonstance que les modifications intervenues en cours de procédure, notamment en octobre 2018, tenant à l'intégration de la totalité du périmètre de la DSP au périmètre de l'AMEL et l'obligation faite aux candidats de racheter le réseau RIP, résulterait de la proposition de la société SFR, ne caractérise, à la supposer établie, aucune rupture d'égalité entre les opérateurs. Le mécanisme d'appel à projets vise à offrir adaptabilité et flexibilité aux collectivités qui y recourent et tous les candidats ont été invités par courriers à compléter leur offre à l'issue des modifications y compris SFR. C'est aussi le cas de la société requérante. Ils ont d'ailleurs remis leurs propositions les 12 décembre 2018 et des compléments de celle-ci le 14 décembre 2018.

13. Enfin, il ne ressort pas des pièces du dossier que les propositions de la société SFR formalisées dans sa lettre du 13 février 2019 annexée à l'avis de l'ARCEP du 23 avril 2019 reposeraient sur des conditions tarifaires, hors marché, et partant irréalistes, SFR proposant de prendre des engagements opposables pluriannuels avec pour objectif final 100% des locaux raccordables en FttH à fin 2022 sur le périmètre AMEL des départements des Alpes-de-Haute-Provence, des Hautes-Alpes et des Bouches-du-Rhône, engagements qui sont de nature à contribuer à l'aménagement et à la couverture du département par les réseaux de communications électroniques et à favoriser l'accès des opérateurs à ces réseaux. Quant à l'offre d'accès associée à l'engagement, en l'espèce SFR renvoie, ainsi que l'a relevé l'ARCEP dans son avis, à titre indicatif et en annexe de son courrier d'engagement, à son offre de référence en dehors des zones très denses en vigueur. SFR propose donc dans la zone AMEL des départements concernés des conditions d'accès identiques à celles qu'il propose en zone AMII, dont il ne ressort pas des pièces du dossier qu'elles seraient hors marché. Ainsi, en dehors des lignes dénommées " raccordements longs ", l'offre d'accès proposée par SFR permet aux opérateurs commerciaux de retrouver dans cette zone AMEL les mêmes conditions d'accès que celles qu'ils connaissent ailleurs sur le territoire tant en zone AMII que sur les réseaux d'initiative publique.

14. S'agissant des lignes de raccordement longs, SFR prévoit dans sa proposition d'engagement de créer une catégorie de " raccordements longs " qu'elle définit comme étant un raccordement de plus de 150 mètres de la parcelle privative et limités à 8% à la maille SRO sur les trois départements et à un maximum de 4% à la maille départementale des Bouches-du-Rhône. Si le taux de 8% a retenu l'attention de l'Autorité en ce qu'il peut paraître élevé, SFR a indiqué dans son courrier d'engagement que la tarification de ces " raccordements longs " s'effectuera " sur devis " et que " la réalisation des devis reflètera les coûts ". Elle a également précisé dans un courrier du 3 avril 2019, concernant son projet d'offre d'accès aux lignes FttH que " l'offre de référence SFR FttH a été mise à jour afin d'intégrer les raccordements longs, raccordements à plus de 150 mètres de la parcelle privative ". Et bien que l'ARCEP ait estimé qu'un recours trop fréquent à la pratique de la facturation ponctuelle sur devis proposée par la société SFR pour ce type de lignes irait à l'encontre du principe de transparence prévu par l'article L. 34-8-3 du CPCE, le procédé en lui-même de la facturation ponctuelle de prestation sur devis n'est pas problématique, à charge pour l'ARCEP conformément aux dispositions de l'article L. 36-11 du CPCE, d'en assurer le contrôle, en veillant notamment à un recours limité à ce procédé.

15. Par ailleurs, il ne ressort pas des pièces du dossier que les engagements pris par la société SFR comportant plusieurs jalons intermédiaires qu'elle propose n'étaient pas réalistes, insuffisants ou incohérents, à la date de la décision attaquée. L'ARCEP a d'ailleurs relevé dans son avis, qu'ils permettaient de contribuer de manière satisfaisante, à l'amélioration de la couverture numérique des départements concernés et la société AI THD est mal fondée à opposer qu'il aurait été prévisible, ce qui n'est pas démontré, que le premier objectif intermédiaire de 55 783 raccordements de prises d'ici fin 2019 ne pourrait être atteint compte tenu de la contestation des conditions dans lesquelles le SMO Sud THD a intégré dans sa procédure d'AMEL le périmètre de la convention de DSP relative au RIP préexistant.

16. En outre, l'engagement principal de la société SFR réside bien dans la couverture de l'ensemble des locaux d'une zone déterminée, engagement qui se double d'objectifs intermédiaires (en cumulé : 55783 fin 2019, 143477 fin 2020 et 230759 locaux fin 2021 et 100 % de la zone à horizon 2022, soit 264000 locaux) servant à mesurer si la tendance de déploiement est bonne. Outre que la première échéance fixée apparaissait raisonnable au regard des objectifs et de l'horizon définis pour finaliser les déploiements (cette première échéance visée couvrait environ 18% des lignes à déployer sur la totalité de l'engagement de la société SFR dont 10% constituaient une reprise de 5141 prises réalisées sous maîtrise d'ouvrage du Syndicat mixte en 2018), il en va de même des jalons intermédiaires. Et il ne ressort pas des pièces du dossier que tel n'aurait pas été le cas, à charge pour l'ARCEP de veiller à leur respect et, le cas échéant, d'en sanctionner les manquements dans les conditions prévues à l'article L. 36-11 du CPCE.

17. S'agissant de la " clause de sortie des engagements ", s'il est prévu dans les engagements de SFR, au titre de l'article L. 33-13 du CPCE, qu'elle puisse demander à l'Etat de reconsidérer ses engagements sous certaines conditions, et s'il est ainsi possible à la société SFR de solliciter une révision de ses engagements afin d'anticiper certains aléas imprévisibles, cela ne remet pas en cause le caractère contraignant et opposable des engagements. Et il appartiendra, le cas échéant, au ministre et à l'ARCEP d'apprécier la situation et de se prononcer sur ce point.

18. Enfin, l'argumentaire de la société requérante relatif aux conséquences de la résiliation de la convention qui la liait avec le SMO Sud THD ne saurait remettre en cause la légalité de la procédure d'acceptation des engagements de la société SFR.

19. Il résulte de tout ce qui précède que le ministre de l'économie et des finances n'a pas entaché l'arrêté du 20 mai 2019 d'erreur manifeste d'appréciation au regard du contrôle opéré en vertu de l'article L. 33-13 du CPCE, les engagements souscrits par SFR étant de nature, à la date de la décision attaquée, à contribuer à l'aménagement et à la couverture des zones peu denses du territoire par les réseaux de communications électroniques et à favoriser l'accès des opérateurs à ces réseaux.

20. En dernier lieu, si le SMO fait état dans une délibération n° 2019-024 du 26 juin 2019 de ce qu'en date du 29 avril 2019, la société SFR l'a informé de la réorganisation du groupe Altice/SFR et de la création, par voie de conséquence de la société SFR FttH se traduisant par " l'arrivée de partenaires financiers du groupe SFR/Altice au sein de la société SFR FttH, à savoir Omers Infrastructure, Allianz, Capital Partners et AXA Investment Managers ", ces partenaires participant à hauteur de 49,9% du capital de la société SFR FttH, cette circonstance n'a pas d'incidence, le groupe Altice/SFR demeurant seul, à l'égard de l'État, juridiquement engagé au titre de l'arrêté pris par le ministre chargé des communications électroniques, et ce même si les déploiements seront réalisés sous la maîtrise d'ouvrage de SFR FttH, laquelle constituant une société de projet ne s'est pas substituée audit groupe.

21. Il résulte de toute ce qui précède que les conclusions de la société AI THD tendant à l'annulation de l'arrêté du 20 mai 2019 doivent être rejetées.

Sur les frais liés au litige :

22. Les dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative font obstacle à ce que soit mise à la charge de l'Etat, qui n'est pas dans la présente instance la partie perdante, la somme demandée par la société AI THD au titre des frais exposés par elle et non compris dans les dépens. Il y a lieu, dans les circonstances de l'espèce, de mettre à la charge de la société AI THD la somme de 1 500 euros au titre des frais exposés par la société SFR et non compris dans les dépens.

D E C I D E :

Article 1er : La requête de la société Altitude Infrastructure THD est rejetée.

Article 2 : La société Altitude Infrastructure THD versera la somme de 1 500 euros à la société française du radiotéléphone (SFR) en application de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 3 : Le présent jugement sera notifié à la société Infrastructure THD, au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique et à la société française du radiothéléphone.

Délibéré après l'audience du 4 juillet 2024, à laquelle siégeaient :

M. Ho Si Fat, président,

Mme Kanté, première conseillère,

M. Hélard, premier conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 19 juillet 2024.

La rapporteure,

C. KantéLe président,

F. Ho Si Fat

La greffière,

C. Chakelian

La République mande et ordonne au ministre de l'économie, des finances et de la souveraineté industrielle et numérique en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun, contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.