Tribunal Administratif de Paris — Décision N° TA75-2120311

Vu la procédure suivante :

Par une requête et des mémoires, enregistrés le 24 septembre 2021, le 7 juin 2022 et le 6 juillet 2022, la société par actions simplifiée Willink, représentée par la CMS Francis Lefebvre avocats, demande au tribunal :

1°) de prononcer le rétablissement des déficits constatés par elle au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016, dont la réduction résulte des chefs de rectifications au titre de l'impôt sur les sociétés retenus par l'administration fiscale ;

2°) de mettre à la charge de l'Etat une somme de 5 000 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Elle soutient que :

- c'est à tort, sur le fondement du a) du I de l'article 212 du code général des impôts, que le service a considéré que l'étude de taux obligataires produite n'était pas probante au motif qu'elle mobilisait un logiciel de " scoring " ;

- l'utilisation faite du logiciel RiskCalc permet de déterminer avec fiabilité son risque de crédit, par ailleurs corroboré par la notation qui lui a été attribuée par la Banque de France au titre des années 2017 à 2019, la situation financière de la société étant restée dégradée sur l'ensemble de la période ;

- c'est à tort, sur le fondement du a) du I de l'article 212 du code général des impôts, que le service a considéré que l'étude de taux obligataires produite n'était pas probante au motif que les comparables retenus n'étaient pas pertinents, faute de similarité en termes de secteur d'activité, de taille ou de positionnement concurrentiel, contredisant ainsi les termes de sa doctrine ;

- le service ne peut utilement soutenir que la preuve de ce qu'un emprunt obligataire constituait une alternative réaliste à un prêt intragroupe n'est pas apportée, dès lors que les financements en litige sont des obligations ;

- c'est à tort, en droit comme en fait, que le service soutient qu'il y a lieu de tenir compte de la surface financière des FCPR actionnaires dans l'appréciation du taux, l'analyse de risque de crédit devant être effectuée au niveau de la société emprunteuse et la souscription étant clôturée pour ces fonds ;

- l'application aux intérêts servis en France par la société au FCPI APAX France VIII-B des dispositions du b) du I de l'article 212 du code général des impôts contrevient à l'intention du législateur et est contraire à la doctrine administrative ;

- c'est à tort que le service a assorti les rectifications en litige de la pénalité pour manquement délibéré ;

- si le service fait valoir que le rapport produit en justification du taux de 8% pratiqué au titre des avances en comptes-courant est dépourvu de caractère probant, faute de production de la liste des comparables retenu, cette circonstance est intrinsèque au fonctionnement du logiciel Standard et Poor's Capital IQ mobilisé.

Par des mémoires en défense, enregistrés le 6 avril 2022, le 13 juin 2022 et le 12 juillet 2022, l'administrateur général des finances publiques en charge de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France (division juridique) conclut au rejet de la requête.

Il soutient que :

- la demande d'annulation de la majoration pour manquement délibéré est sans objet, cette majoration n'ayant fait l'objet d'aucune mise en recouvrement ;

- les autres moyens soulevés par la SAS Willink ne sont pas fondés.

Par courrier en date du 26 septembre 2024, les parties ont été informées, sur le fondement de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce qu'en remettant en cause la déduction, par la SAS Willink, de la totalité des intérêts versés au fonds commun de placement à risque Apax France VIII-B, pour les exercices clos en 2014, 2015 et 2016, sur le fondement du b) du I de l'article 212 du code général des impôts, le service a méconnu le champ d'application de ces dispositions, faute de lien, au sens et pour l'application des dispositions du I de l'article 212 du code général des impôts et du 12 de l'article 39 du même code, entre la société Altamir et la SAS Willink.

Par un mémoire, enregistré le 10 octobre 2024, l'administrateur de l'Etat en charge de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France (division juridique) a présenté des observations sur ce moyen.

Il soutient que le moyen est inopérant, dès lors que l'application du b) du I de l'article 212 du code général des impôts dépend de l'existence d'un double lien entre les sociétés Willink et le fonds Apax France VIII-B, d'une part, et entre le fonds Apax France VIII-B et la société Altamir, d'autre part, condition réunie en l'espèce.

Par courrier en date du 11 octobre 2024, les parties ont été informées, sur le fondement de l'article R. 611-7 du code de justice administrative, de ce que le jugement était susceptible d'être fondé sur un moyen relevé d'office, tiré de ce qu'en remettant en cause la déduction, par la SAS Willink, de la totalité des intérêts versés au fonds Apax France VIII-B, pour les exercices clos en 2014, 2015 et 2016, sur le fondement du b) du I de l'article 212 du code général des impôts, le service a méconnu le champ d'application de ces dispositions, faute de lien, au sens et pour l'application des dispositions du I de l'article 212 du code général des impôts et du 12 de l'article 39 du même code, entre la SAS Willink et le fonds Apax France VIII-B.

Par un mémoire, enregistré le 15 octobre 2024, l'administrateur de l'Etat en charge de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France (division juridique) a présenté des observations sur ce moyen.

Il soutient que les fonds Apax France VIII-A et Apax France VIII-B contrôlent de manière indirecte la société Willink, et sont par suite assimilables à des entreprises liées au sens du 12 de l'article 39 du code général des impôts, dès lors que le pouvoir de direction au sein de la société Willink est détenu par la société Apax Partners France Midmarket, par l'intermédiaire de ces deux fonds, dont elle assure la gestion et qui possèdent à eux deux la majorité du capital de la société Willink.

Vu les autres pièces du dossier.

Vu :

- le code général des impôts et le livre des procédures fiscales ;

- le code de justice administrative.

Les parties ont été régulièrement averties du jour de l'audience.

Ont été entendus au cours de l'audience publique :

- le rapport de M. Lenoir,

- et les conclusions de M. Guiader, rapporteur public.

Considérant ce qui suit :

1. La société par actions simplifiée (SAS) Willink, qui exerce une activité de société de holding, a fait l'objet d'une vérification de comptabilité portant sur la période du 1er janvier 2014 au 31 décembre 2016. Au terme de ce contrôle, le service a fait connaître à la société, par une proposition de rectification en date du 14 décembre 2017 ayant donné lieu à échanges contradictoires, son intention de rectifier son résultat imposable à l'impôt sur les sociétés, par l'effet de la remise en cause de la déductibilité d'intérêts d'emprunt qui lui avaient été consentis, sur le fondement des dispositions du I de l'article 212 du code général des impôts, de lui réclamer des rappels de retenue à la source, abandonnés au terme du recours hiérarchique intervenu le 6 juin 2018, et d'assortir ces rectifications de la majoration pour manquement délibéré. La SAS Willink, qui appartient à un groupe fiscalement intégré dont elle constitue la société mère, a été informée, par courrier en date du 4 avril 2019, des conséquences financières du contrôle diligenté, soit une réduction de ses résultats déficitaires au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016, à concurrence respective de 2 035 046 euros, 282 194 euros et 316 470 euros. La réclamation présentée par la société Willink en date du 28 décembre 2020 ayant fait l'objet d'une décision de rejet en date du 26 juillet 2021, celle-ci demande, par la requête susvisée, à ce que soient rétablis ses résultats déficitaires initiaux au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016.

Sur le bienfondé des impositions :

En ce qui concerne la preuve du caractère de pleine concurrence du taux d'intérêt des sommes mises à la disposition de la société Willink :

2. D'une part, aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / () 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans. "

3. D'autre part, l'article 212 du même code dispose que : " I. - Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée, directement ou indirectement, au sens du 12 de l'article 39, sont déductibles : / a) Dans la limite de ceux calculés d'après le taux prévu au premier alinéa du 3° du 1 du même article 39 ou, s'ils sont supérieurs, d'après le taux que cette entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues () ".

4. Il résulte de la combinaison des dispositions citées aux points 2 et 3 que les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise qui en détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social ou y exerce en fait le pouvoir de décision, ou qui est placée sous le contrôle d'une même tierce entreprise que la première, sont déductibles dans la limite des intérêts calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit pour des prêts à taux variable aux entreprises d'une durée initiale supérieure à deux ans ou, s'il est plus élevé, au taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. Le taux que l'entreprise emprunteuse aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues s'entend, pour l'application de ces dispositions, du taux que de tels établissements ou organismes auraient été susceptibles, compte tenu de ses caractéristiques propres, notamment de son profil de risque, de lui consentir pour un prêt présentant les mêmes caractéristiques, dans des conditions de pleine concurrence. Ce taux ne saurait, eu égard à la différence de nature entre un emprunt auprès d'un établissement ou organisme financier et un financement par émission obligataire, être celui que cette entreprise aurait elle-même été susceptible de servir à des souscripteurs si elle avait fait le choix, pour se financer, de procéder à l'émission d'obligations plutôt que de souscrire un prêt.

5. L'entreprise emprunteuse, à qui incombe la charge de justifier du taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants pour un prêt consenti dans des conditions analogues, a la faculté d'apporter cette preuve par tout moyen. A ce titre, pour évaluer ce taux, elle peut le cas échéant tenir compte du rendement d'emprunts obligataires émanant d'entreprises se trouvant dans des conditions économiques comparables, lorsque ces emprunts constituent, dans l'hypothèse considérée, une alternative réaliste à un prêt intragroupe.

6. Pour partiellement remettre en cause la déductibilité des intérêts versés par la SAS Willink aux sociétés Telecom Online et Midinvest ainsi qu'aux fonds Apax France VIII-A et Apax France VIII-B, tant au titre d'emprunts obligataires, pour l'exercice clos en 2014, qu'au titre d'avances en comptes-courants d'associés, pour les exercices clos en 2014, 2015 et 2016, le service a considéré que ne pouvait être accordé à la SAS Willink le bénéfice des dispositions du a) du I de l'article 212 dès lors que, si elle devait être regardée comme liée aux sociétés prêteuses, elle ne justifiait pas de ce que le taux de rémunération des sommes laissées à sa disposition aurait pu être obtenu par elle auprès d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues. Dans ces conditions, le service a considéré que ces intérêts n'étaient déductibles du résultat imposable de la SAS Willink que dans la limite du taux fixé par les dispositions du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, mentionné au point 2.

S'agissant des obligations convertibles en action au titre de l'exercice clos en 2014 :

7. Il est constant que, dans le cadre de la prise de contrôle de la société Vocalcom par la SAS Willink, cette dernière a effectué deux opérations d'emprunt, par l'émission d'obligations convertibles en actions. La première émission (OCA 1), en date des 6 et 17 mai 2011, pour un montant de 21 665 916 euros, a donné lieu à souscription par les fonds communs de placement à risque Apax France VIII-A et Apax France VIII-B, la société Midinvest et la société Telecom Online. La seconde émission (OCA 2), en date des 27 juin et 31 octobre 2012, pour un montant de 6 000 000 euros, a donné lieu à souscription par les fonds communs de placement à risque Apax France VIII-A et Apax France VIII-B et la société Midinvest. La détermination des termes et conditions de ces emprunts obligataires, en date du 29 avril 2011, ainsi qu'il ressort des termes des études de taux produites par la société requérante, a conduit à ce que soient déterminés une maturité de dix ans et un taux de rémunération de 8%.

8. Pour justifier de ce que le taux applicable aux obligations convertibles émises n'excédait pas le taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, la SAS Willink produit un " rapport de benchmark " établi au mois de février 2020 par la CMS Francis Lefebvre. Cette étude entreprend de déterminer, selon la méthode du prix comparable sur marché libre, un intervalle interquartile applicable aux émissions en litige. Elle procède, à cette fin, premièrement, à la détermination de la note de crédit applicable à la SAS Willink, en mobilisant le modèle " Moody's RiskCalc v3.1 France " édité par la société Moody's Analytics, qui permet de mesurer le risque de défaut pour des sociétés françaises sur le fondement de la base de données " Credit Research Database TM ". Après avoir renseigné, comme caractéristiques propres à la société, la France comme zone géographique, le secteur " Services " comme secteur d'activité ainsi que les données financières de la société au titre de l'exercice clos en 2011 et avoir choisi un modèle de calcul prenant en compte, outre les états financiers et le secteur d'activité, le cycle de crédit général de l'économie, le " scoring " ainsi obtenu a respectivement correspondu aux notes de B1, B3 et B2 au titre des exercices clos en 2011, 2012 et 2013, la société ayant retenu, " afin d'adopter une approche conservatrice ", la note de B1, équivalente à la note B+ dans l'échelle de notation Standard et Poor's.

9. Sur le fondement de ce " scoring ", l'étude produite procède, deuxièmement, à la sélection d'émissions obligataires comparables, par application de filtres successifs, permettant la sélection, s'agissant de l'opération OCA 1, de neuf émissions, effectuées entre le 1er janvier et le 1er mai 2011 par des emprunteurs européens ayant une même notation, en euro, pour une maturité comprise entre sept et huit ans, parmi une sélection de secteurs d'activité et pour lesquelles des données " YTM " étaient disponibles. Cette analyse permet de déterminer un taux de pleine concurrence, s'agissant de l'opération OCA 1, compris dans un intervalle interquartile de 8,188 et 9,125%, pour une médiane s'élevant à 8,875% ou, selon une approche raffinée, un intervalle compris entre 8,81 et 9,281%, pour une médiane s'élevant à 8,902 %. Une même approche, s'agissant de l'opération OCA 2, pour des comparables comprenant une date d'émission entre le 1er janvier et le 31 décembre 2012, dont la maturité est située entre 7 et 9 ans, permet de déterminer un taux de pleine concurrence compris dans un intervalle interquartile de 6,375 et 8,875%, pour une médiane s'élevant à 7,75% ou, selon une approche raffinée, un intervalle compris entre 6,855 et 9,356%, pour une médiane s'élevant à 7,719%.

10. Pour considérer que la SAS Willink ne pouvait être regardée comme apportant la preuve de ce que le taux de rémunération des OCA 1 et 2 n'excédait pas le taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, unique motif de rectification retenu au cours de la procédure en litige, le service se prévaut des défauts intrinsèques de la base de données Moody's RiskCalc v3.1 France, de ce que l'utilisation qui en a été faite par la société ne permet pas de justifier d'une notation de crédit représentative de son profil de risque et de vices caractérisant le panel d'opérations comparables retenu. Toutefois, premièrement, s'il est vrai que les notations obtenues à l'aide d'un outil tel que Moody's RiskCalc v3.1 France sont plus approximatives qu'une notation de crédit pouvant être effectuée par une agence de notation, les notations qui en sont issues, reposant sur des données issues de la comptabilité de l'entreprise peuvent être regardées comme suffisamment fiables pour justifier du profil de risque d'une société. Deuxièmement, si le service se prévaut de ce que la liste des sociétés ayant donné lieu à cette étude n'a pas été produite par la société requérante, que les entreprises défaillantes seraient surreprésentées dans l'échantillon retenu par la base de données, ainsi que des mentions contractuelles des entreprises Moody's et le cabinet Francis Lefebvre figurant sur l'étude produite, il ne peut être regardé comme apportant, par ces éléments, une critique circonstanciée de l'usage qui en a été fait au cas d'espèce ou des éléments permettant d'établir que l'évaluation qui en résulte était erronée au cas particulier. En outre, la circonstance qu'il n'aurait pas été tenu compte de la surface financière des fonds actionnaires de la société Willink est sans incidence sur la pertinence de la note de crédit devant être justifiée, celle-ci devant être appréciée uniquement au niveau de la société bénéficiant de la mise à disposition de sommes, ou de ses éventuelles filiales. Troisièmement, si le service relève que les comparables retenus appartiennent à des secteurs d'activité hétérogènes, cette circonstance est, en elle-même, sans incidence sur la pertinence du panel retenu dans l'étude produite par la SAS Willink, dès lors que celle-ci avait renseigné le secteur d'activité des " services " pour la détermination de son profil de risque, ce choix n'étant pas contesté par l'administration fiscale dans le cadre de la présente instance. Il en va de même de la circonstance que les comparables retenus ne sont pas des entreprises françaises et de la circonstance que la société requérante, qui compare l'opération de financement litigieuse à des emprunts obligataires, ne justifierait pas de ce que de tels emprunts constituaient une alternative réaliste à un prêt intragroupe, la SAS Willink ayant en l'espèce procédé à l'émission d'obligations convertibles en actions ayant donné lieu aux intérêts en litige, ainsi qu'il a été dit au point 7. En outre, s'il est vrai que les obligations retenues dans le cadre de l'étude produite ont été émises à des montants significativement supérieurs aux opérations en litige, d'un montant respectif de 21 665 916 euros et 6 000 000 euros, ainsi qu'il a été dit au point 7, il ressort des termes de l'étude produite que ces comparables étaient également d'une maturité inférieure aux opérations en litige, que la société a fait le choix de retenir la note B1 pour l'ensemble de la période en litige et, au surplus, que les opérations de financement retenues parmi le panel des comparables correspondaient à des entreprises en situation de domination de marché. Dans ces conditions, la SAS Willink doit être regardée comme apportant la preuve, qui lui incombe, de ce que le taux de rémunération de 8% applicable aux OCA 1 et 2 n'excédait pas le taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues.

11. Il résulte de ce qui précède que la SAS Willink est fondée à soutenir que c'est à tort que le service a partiellement remis en cause, à concurrence de 1 667 208,40 euros, la déductibilité des intérêts versés correspondant aux OCA 1 et 2, au titre de l'exercice clos en 2014.

S'agissant des avances en compte-courant :

12. Il est constant qu'au cours des exercices clos en 2014, 2015 et 2016, la SAS Willink a obtenu des avances de la part des sociétés Telecom Online, Midinvest et des fonds Apax France VIII-A et Apax France VIII-B dans le cadre de conventions de comptes courants, rémunérés au taux d'intérêt de 4 ou 8%.

13. Pour justifier de ce que les taux applicables aux avances en compte-courant qui lui ont été consenties n'excédaient pas le taux qu'elle aurait pu obtenir d'établissements ou d'organismes financiers indépendants dans des conditions analogues, la SAS Willink produit un " rapport de benchmark " établi en date du mois de février 2020 par la CMS Francis Lefebvre. Cette étude entreprend de déterminer, selon la méthode du prix comparable sur marché libre, un intervalle interquartile applicable aux avances en litige. Elle procède, à cette fin, premièrement, à la détermination de la note de crédit applicable à la SAS Willink, en mobilisant le modèle " Corporate Yield Curve " édité par la société Standard et Poor's Capital IQ, mobilisant la base de données de cette société. Après avoir renseigné, comme caractéristiques propres à la société, la France comme zone géographique, le secteur " Application software " comme secteur d'activité ainsi que les données financières de la société au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016 et, le " scoring " obtenu a respectivement correspondu aux notes de CCC-, CCC- et B+ sur l'échelle de Standard et Poor's au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016.

14. Sur le fondement de ce " scoring ", l'étude produite expose, deuxièmement, la mobilisation de la base de données Standard et Poor's pour déterminer des transactions comparables, ayant été effectuées en euro, pour un scoring de CCC en 2014 et 2015 et de B en 2016, d'une maturité de 6 mois en 2014 et 2016 et d'un mois en 2015, dans le secteur des technologies de l'information. Cette analyse permet de déterminer un taux de pleine concurrence, s'agissant des avances consenties au titre de l'année 2014, compris dans un intervalle interquartile de 12,89 et 22,38%, pour une médiane s'élevant à 15,51%. Une même approche, s'agissant des avances consenties au titre de l'année 2015, permet de déterminer un taux de pleine concurrence compris dans un intervalle interquartile de 20,57 à 25,46%, pour une médiane s'élevant à 22,42%, et, s'agissant des avances consenties au titre de l'année 2016, un taux de pleine concurrence compris dans un intervalle interquartile de 5,16% à 6,22%, pour une médiane s'élevant à 5,63%. Relevant que le taux de 8% appliqué pour les avances consenties au titre de l'année est supérieur à l'intervalle déterminé, l'étude indique qu'une approche pluriannuelle permet d'aboutir à un intervalle compris entre 9,17% et 14,37%, pour une médiane s'élevant à 12,60%.

15. Pour critiquer le résultat de cette étude, le service conteste, d'une part, le recours au modèle " Corporate Yield Curve " édité par la société Standard et Poor's Capital IQ, uniquement susceptible d'aboutir à la détermination d'un " scoring " et non d'une note de crédit et, d'autre part, les comparables retenus dans le cadre de cette analyse, dont aucun détail n'est produit. Toutefois, outre que, ainsi qu'il a été dit au point 10, il était loisible à la SAS Willink d'avoir recours à un tel outil automatisé, en l'absence de notation directement effectuée par une agence de notation, le taux de pleine concurrence avancé, reposant sur l'exploitation de courbes de taux établies sur la base de l'ensemble des transactions recensées, pour des transactions de même durée contractés par des sociétés de même profil de risque, issues de la base de données financières telle que celle retenue en l'espèce, est susceptible de constituer un comparable pertinent, même en l'absence de référence aux taux consentis à une entreprise précisément identifiée.

16. Toutefois, il ressort des termes mêmes de l'étude produite, exposés au point 14, que le taux de 8% appliqué aux avances de 400 000 euros et 1 100 000 euros, au titre desquels le service a procédé à un rehaussement de la base imposable à l'impôt sur les sociétés pour l'exercice clos en 2016 de la SAS Willink d'un montant respectif de 20 663,81 euros et 28 786,85 euros, consenties par les fonds Apax France VIII-A, Apax France VIII-B et la société Midinvest, en date du 19 février 2016 et du 25 juillet 2016, excède l'intervalle interquartile déterminé. A cet égard, la détermination d'un intervalle interquartile au titre de l'ensemble de la période 2014-2016, au cours de laquelle la SAS Willink n'a pas connu la même notation, n'est pas susceptible de justifier du caractère de pleine concurrence du taux de 8% appliqué.

17. Il résulte de ce qui a été dit aux points 12 à 16 que la SAS Willink est fondée à soutenir que c'est à tort que le service a partiellement remis en cause, sur le fondement du a) du I de l'article 212 du code général des impôts, la déductibilité des intérêts déduits par elle au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016, correspondant aux avances en compte-courant qui lui ont été consenties par les sociétés Midinvest, Telecom Online et les fonds communs de placement à risque Apax France VIII-A et Apax France VIII-B, à l'exception d'un montant total de 49 450,66 euros, correspondant aux intérêts versés aux fonds Apax France VIII-A et Apax France VIII-B et à la société Midinvest au titre d'avances consenties en date du 19 février 2016 et du 25 juillet 2016 excédant la limite de déductibilité fixée en application du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts.

En ce qui concerne le chef de rectification fondé sur le b) du I de l'article 212 du code général des impôts :

18. D'une part, aux termes de l'article 39 du code général des impôts : " 1. Le bénéfice net est établi sous déduction de toutes charges, celles-ci comprenant, sous réserve des dispositions du 5, notamment : / () 3° Les intérêts servis aux associés à raison des sommes qu'ils laissent ou mettent à la disposition de la société, en sus de leur part du capital, quelle que soit la forme de la société, dans la limite de ceux calculés à un taux égal à la moyenne annuelle des taux effectifs moyens pratiqués par les établissements de crédit et les sociétés de financement pour des prêts à taux variable aux entreprises, d'une durée initiale supérieure à deux ans. "

19. D'autre part, l'article 212 du même code, dans sa rédaction applicable aux impositions en litige, dispose que : " I. - Les intérêts afférents aux sommes laissées ou mises à disposition d'une entreprise par une entreprise liée, directement ou indirectement, au sens du 12 de l'article 39, sont déductibles : / () b) Et, sous réserve que l'entreprise débitrice démontre, à la demande de l'administration, que l'entreprise qui a mis les sommes à sa disposition est, au titre de l'exercice en cours, assujettie à raison de ces mêmes intérêts à un impôt sur le revenu ou sur les bénéfices dont le montant est au moins égal au quart de l'impôt sur les bénéfices déterminé dans les conditions de droit commun. / () Lorsque l'entreprise prêteuse est une société ou un groupement soumis au régime d'imposition prévu à l'article 8 ou un organisme de placement collectif relevant des articles L. 214-1 à L. 214-191 du code monétaire et financier ou un organisme de même nature constitué sur le fondement d'un droit étranger et situé dans un Etat membre de l'Union européenne ou dans un autre Etat ou territoire ayant conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales et qui n'est pas un Etat non coopératif au sens de l'article 238-0 A, le présent b ne s'applique que s'il existe également des liens de dépendance, au sens du 12 de l'article 39, entre cette société, ce groupement ou cet organisme et un ou plusieurs détenteurs de parts de cette société, de ce groupement ou de cet organisme. Dans cette hypothèse, l'impôt sur ces intérêts est apprécié au niveau de ces détenteurs de parts. () "

20. Enfin, aux termes du 12 de l'article 39 de ce code : " Des liens de dépendance sont réputés exister entre deux entreprises : / a-lorsque l'une détient directement ou par personne interposée la majorité du capital social de l'autre ou y exerce en fait le pouvoir de décision ; / b-lorsqu'elles sont placées l'une et l'autre, dans les conditions définies au a, sous le contrôle d'une même tierce entreprise. "

21. Pour remettre en cause, sur le fondement des dispositions qui précèdent, la déductibilité de la totalité des intérêts versés par la SAS Willink au titre des emprunts consentis par le fonds commun de placement à risque Apax France VIII-B, pour les exercices clos en 2014, 2015 et 2016, le service a considéré, dans la proposition de rectification en date du 14 décembre 2017, d'une part, qu'un double lien de dépendance caractérisait la SAS Willink et la société en commandite par actions (SCA) Altamir, la première étant partiellement détenue par le fonds Apax France VIII-B, lui-même détenu à hauteur de 99,90% la SCA Altamir, et, d'autre part, que la SAS Willink ne justifiait pas d'une imposition de la SCA Altamir quant aux intérêts en litige. S'agissant du lien existant entre le fonds Apax France VIII-B et la SAS Willink, le service précise que ce fonds est administré par la société de gestion Apax Partners France Midmarket, qui administre également le fonds Apax France VIII-A, et détient par suite indirectement plus de la moitié du capital social de la SAS Willink. En réponse au moyen d'ordre public communiqué par le tribunal, l'administration fiscale fait en outre valoir que les fonds Apax France VIII-A et Apax France VIII-B contrôlent de façon indirecte la SAS Willink, au sens du b du 12 de l'article 39 du code général des impôts, dès lors que le pouvoir de direction de la SAS Willink est détenu par la société Apax Partners France Midmarket, qui assure la gestion de ces fonds, détentrices à elles deux de la majorité du capital de la SAS Willink.

22. Toutefois, premièrement, il est constant que la détention du capital de la SAS Willink par la société prêteuse Apax France VIII-B, comprise, au cours de la période vérifiée, entre 18,72 et 19%, ne caractérisait pas une détention directe ou par personne interposée de la majorité du capital social de la SAS Willink. Deuxièmement, il ne résulte pas de l'instruction que le fonds Apax France VIII-B aurait exercé, seul ou conjointement avec le fonds Apax France VIII-A, le pouvoir de décision au sein de la SAS Willink, quand bien même ces fonds détenaient, ensemble, plus de la moitié de son capital social, le service ayant considéré, dans la proposition de rectification en date du 14 décembre 2017, que ce pouvoir de décision était détenu par la société Telecom Online, qui assurait la présidence de la SAS Willink. Troisièmement, eu égard à ce qui vient d'être dit, et alors que le service ne se prévaut d'aucun lien capitalistique entre la société de gestion Apax Partners France Midmarket et les fonds Apax France VIII-A et Apax France VIII-B, ce dernier étant au détenu à 99,90% par la SCA Altamir, il ne résulte pas de l'instruction que la SAS Willink et le fonds Apax France VIII-B auraient été placés l'un et l'autre, dans les conditions définies au a du 12 de l'article 39 du code général des impôts, sous le contrôle de la même tierce entreprise Apax Partners France Midmarket. Dans ces conditions, il ne résulte pas de l'instruction que la SAS Willink et le fonds Apax France VIII-B étaient liés au sens et pour l'application du 12 de l'article 39 du code général des impôts.

23. Il résulte de ce qui précède qu'en remettant en cause la déductibilité de la totalité des intérêts versés par la SAS Willink au titre des emprunts consentis par le fonds commun de placement à risque Apax France VIII-B, soit les sommes de 560 143 euros, 92 883 euros et 104 849 euros correspondant respectivement aux exercices clos en 2014, 2015 et 2016, sur le fondement des dispositions citées au point 19, l'administration fiscale a méconnu le champ d'application de la loi.

24. Au demeurant, la SAS Willink est également fondée à soutenir que le service ne pouvait en l'espèce poursuivre un rehaussement contraire à la doctrine administrative enregistrée sous la référence BOI-IS-BASE-35-50, paragraphe 160 et suivants, celle-ci ayant pour objet de déterminer la situation des organismes de placement collectif, tels que définis par les dispositions des articles L. 214-1 à L. 214-191 du code monétaire et financier, dont font partie les fonds d'investissement relevant de la directive 2011/61/ UE du Parlement européen et du Conseil du 8 juin 2011, ou " FIA ", lesquels comprennent, contrairement à ce que fait valoir l'administration fiscale, les " autres FIA ". Par suite, la circonstance que la SCA Altamir soit une société de capital risque faisant partie des " autres FIA " ne faisait pas obstacle à ce que l'appréciation du lien de dépendance et du taux d'imposition soit effectuée au niveau des porteurs de parts de cette société, sans qu'aucun de ces porteurs ne puisse être regardé comme liés à la SCA Altamir au sens et pour l'application des dispositions citées au point 20, le service ne contestant pas, à cet égard, la composition du capital de la SCA Altamir exposée par la société requérante.

Sur les pénalités :

25. Ainsi que le fait valoir le service, s'il ressort des termes de la proposition de rectification en date du 14 décembre 2017 que le service a informé la société de son intention d'assortir les rectifications en litige d'une pénalité pour manquement délibéré en application de l'article 1729 du code général des impôts, celle-ci n'a pas été mise en recouvrement ni n'a eu d'incidence sur la détermination du résultat fiscal déficitaire de la SAS Willink à l'issue de la procédure de contrôle. Par suite, le moyen ne peut qu'être écarté.

Sur le rétablissement des déficits de la SAS Willink :

26. Si le service a entendu, dans la proposition de rectification en date du 14 décembre 2017, appliquer, sans cumul mais de façon subsidiaire, les rectifications retenues sur les fondements des a) et b) du I de l'article 212 du code général des impôts, il ressort des termes concordants du rejet du 26 juillet 2021 de la réclamation préalable de la SAS Willink et du mémoire en défense de l'administration fiscale que " les deux rehaussements fondés respectivement sur les a) et b) du I de l'article 212 portent sur les mêmes intérêts et ne se cumulent pas " et que " le service vérificateur a retenu pour les intérêts versés au FCPI Apax France VIII-B le rehaussement motivé par le b) du I de l'article 212 du code général des impôts dont les montants correspondent au total des intérêts d'emprunts dus au FCPI prêteur et comptabilisé en charges déductibles par la société emprunteuse Willink ". Dans ces conditions, le service doit être regardé comme ayant uniquement fondé les rectifications retenues, s'agissant des intérêts déduits au titre des intérêts versés au FCPI Apax France VIII-B, sur les dispositions du b) du I de l'article 212 du code général des impôts, dont il ne pouvait faire application au cas d'espèce, ainsi qu'il a été dit au point 23.

27. Il résulte de tout ce qui précède que la SAS Willink est fondée à demander à ce que la base de l'impôt sur les sociétés qui lui a été fixée au titre des exercices clos en 2014 et 2015 soit réduite à concurrence respective de 2 035 046 euros et 282 194 euros et à demander, dans cette mesure, le rétablissement de ses résultats fiscaux déficitaires au titre des exercices clos en 2014 et 2015. S'agissant de l'exercice clos en 2016, la SAS Willink est seulement fondée à demander à ce que la base de l'impôt sur les sociétés qui lui a été fixée soit réduite du montant de 281 841 euros, soit la différence entre 316 470 euros et les intérêts, déduits par cette société, versés aux seuls fonds Apax France VIII-A et société Midinvest au titre des avances consenties en date du 19 février 2016 et du 25 juillet 2016 et excédant la limite de déductibilité fixée en application du 3° du 1 de l'article 39 du code général des impôts, soit un montant de 34 629 euros. La SAS Willink est fondée à demander, dans cette mesure, le rétablissement de ses résultats fiscaux déficitaires au titre de l'exercice clos en 2016.

Sur les conclusions présentées sur le fondement de l'article L. 761-1 du code de justice administrative :

28. Dans les circonstances de l'espèce, il y a lieu de mettre à la charge de l'Etat la somme de 1 500 euros, à verser à la SAS Willink au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

D E C I D E :

Article 1er : La base de l'impôt sur les sociétés fixée à la SAS Willink au titre des exercices clos en 2014 et 2015 est réduite à concurrence respective de 2 035 046 euros et 282 194 euros.

Article 2 : La base de l'impôt sur les sociétés fixée à la SAS Willink au titre de l'exercice clos en 2016 est réduite à concurrence de 281 841 euros.

Article 3 : Les résultats déficitaires de la SAS Willink au titre des exercices clos en 2014, 2015 et 2016 sont rétablis conformément aux réductions de la base d'imposition définies aux articles 1 et 2.

Article 4 : L'Etat versera à la SAS Willink la somme de 1 500 euros au titre des dispositions de l'article L. 761-1 du code de justice administrative.

Article 5 : Le surplus des conclusions de la SAS Willink est rejeté.

Article 6 : Le présent jugement sera notifié à la société par actions simplifiée Willink et à l'administrateur général des finances publiques en charge de la direction spécialisée de contrôle fiscal Ile-de-France (division juridique).

Délibéré après l'audience du 6 novembre 2024, à laquelle siégeaient :

M. Rohmer, président,

Mme Dousset, première conseillère,

M. Lenoir, conseiller.

Rendu public par mise à disposition au greffe le 21 novembre 2024.

Le rapporteur,

A. LENOIR

Le président,

B. ROHMERLa greffière,

S. CAILLIEU-HELAIEM

La République mande et ordonne au ministre auprès du Premier ministre, chargé du budget et des comptes publics, en ce qui le concerne ou à tous commissaires de justice à ce requis en ce qui concerne les voies de droit commun contre les parties privées, de pourvoir à l'exécution de la présente décision.

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